刑法论丛 | 陈伟，赵赤：司法责任制改革背景下司法渎职犯罪立法反思与前瞻

作者介绍

陈伟，西南政法大学教授，博士生导师。

赵赤，西南政法大学博士研究生，重庆市渝北区人民检察院助理检察员。

【内容摘要】随着刑法文本静态化与司法改革动态纵深发展，立法罪刑扩张与司法惩办不力、法律供给不足与刑法介入过限的矛盾得以呈现，进而促使司法渎职犯罪的立法调整具有必要性。司法责任制改革的价值目标应该映射到立法层面，藉以反思当前司法渎职犯罪立法理念及制度上的不足。应当以规范性与科学性为司法渎职犯罪的立法取向，厘清刑法介入司法渎职领域的态度和界限、刑事责任在司法责任中的定位和作用、以及刑法介入的方式和方法等问题，通过立法调整推动责任追究与履职保障有机统一、刑事责任与其他责任有效衔接、结果责任向行为责任的逐步转向，有序护佑司法责任制改革的顺序推进与目标实现。

【关键词】司法责任制；司法渎职犯罪；刑事立法

目  次

一、印象概览：司法渎职犯罪立法的历史与现状考察

（一）司法渎职犯罪的立法静止与社会变革

（二）司法渎职犯罪的立法扩张与司法衰微

（三）司法渎职犯罪的立法供给不足与打击越限

二、立法反思：司法渎职犯罪立法映射出的两难之境

（一）立场之困：全面追责抑或相对豁免

（二）定位之难：平行补充抑或交叉混同

（三）取向之争：结果避免抑或行为规制

三、影响前瞻：司改对司法渎职犯罪立法的观念重塑

（一）严格责任理念的坚持与转向

（二）审慎追责原则的确立与外化

（三）行为中心主义的提倡和完善

党的“十八大”特别是十八届三中、四中全会以来，我国进入新一轮司法改革周期，2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。”此后，“两高”于2015年分别出台《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》（以下简称“意见”），对司法责任制的目标原则以及司法责任主体、追究责任情形、责任承担方式等予以明确，从而从制度层面对审判人员和检察人员的司法责任作了改革安排。根据“意见”，司法责任最终可能落脚于对办案主体法律责任甚至刑事责任的追究，因此在应然层面上，其不单是一个司法制度问题，同时也牵涉实体法律问题；不仅涉及个案中司法人员应否对其渎职行为承担刑事责任的判断问题，同时也涉及立法对于司法渎职行为罪与罚的设定问题。如果说专门的司法惩戒制度乃是司法责任制中最为关键的命题，那么司法渎职行为的刑事责任问题则无疑是司法责任制中最为敏感的命题。可以预见的是，司法责任制改革作为一项顶层设计，将对司法渎职犯罪立法产生一定的示范和引领效应，同时也有赖于刑法对改革推进发挥保障作用。因此，有必要结合改革背景，对以下问题进行客观的评析和科学的预估：（1）司法责任制改革体现了责任追究理念上的哪些重大调整和转向？（2）对照之下现行司法渎职犯罪立法存在哪些滞后和不足？（3）改革将对司法渎职犯罪立法产生哪些潜在影响？就上述问题，本文抛砖引玉试做分析。

一、印象概览：司法渎职犯罪立法的历史与现状考察

（一）司法渎职犯罪的立法静止与社会变革

欧洲法社会学的巨擘埃利希在阐释法社会学原理时曾指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身”。易言之，社会环境的发展变化是法的发展——包括立法发展的原动力。

我国司法渎职犯罪最早的立法雏形见于中央人民政府法制委员会于1950年起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》第86条，就当时的社会环境而言，当务之急是解决全面废除国民党时期法律后“无法可依”的困境，因此仓促立法，相关规定极不成熟。1954年，我国首部《宪法》以及“两高”组织法正式颁布，提出了“司法体制的建设是民主的、正规严肃的”，明确了人民法院独立审判等重要制度原则，相关刑事立法随之有了明显的发展。如1954年9月起草的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第71条首次规定了“司法人员”概念，且“处理案件”之表述明确了司法的办案属性，可谓一大突破；1956年11月全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室起草的《中华人民共和国刑法草案》则第一次就司法渎职犯罪做了较为明确、详备的规定，该草案规定了枉法追诉、枉法裁判、非法逮捕、刑讯逼供、私放在押人员和虐待被监管人等罪名，并以“有追诉职务的人员”、“有审判职务的人员”、“有逮捕、拘留人犯职务的人员”等作为主体要件，明确了根据结果和目的可以加重刑罚或从重处罚的条款，不但罪名体系完备，条文的明确性和科学性亦明显进步。但是，1957年的“反右”以及1958年至1962年的“大跃进”运动，使司法机关和司法职能被大幅削弱、一些重要的司法原则被批判和否定，司法渎职犯罪的刑事立法随之呈现限缩趋势，罪名仅存徇私枉法、刑讯逼供和私放罪犯。随后十数年国家法制进一步遭受破坏，司法荒废、立法停滞，直到1978年12月起草的《中华人民共和国刑法草案》，才重新增加了虐待被监管人罪，使罪名体系定格为四个。四罪名体系为我国1979年的首部刑法典所吸纳，后随着改革开放带来的社会环境变化，法律关系、犯罪形态不断丰富，至1997年《刑法》修订时，对司法工作人员渎职犯罪进行了丰富，从而形成了现行刑法规范体系。

不难看出，不同社会历史时期，司法权及司法活动在国家政治生活中的地位变化对司法渎职犯罪立法发挥着持续的影响，并体现于相关罪名数量的消长之中。但自1997年《刑法》实施后，我国司法渎职犯罪立法便进入“休眠期”，先后九次刑法修订将立法资源持续向经济犯罪以及暴恐犯罪、网络犯罪等新兴领域倾斜，我们在肯定刑事立法积极回应社会发展的同时，另一方面却又不得不将视线转至司法渎职犯罪领域，因为在相关立法走向静态化的过程中，社会生活的面貌却在以下几个方面发生深刻变革：

其一，在宏观的国家治理层面，改革重心由传统经济领域逐步转向政治领域，权力监督和惩治腐败的法治实践不断深入，尤其是在《刑法修正案（九）》对贪贿类犯罪已有立法回应的背景下，渎职犯罪作为贪贿犯罪的“孪生兄弟”，引起立法重视已数题中之义。另一方面，十八届四中全会“决定”首次从中央决策层面提出“确保依法独立公正行使审判权和检察权”、“推进严格司法”、“实行办案质量终身负责”以及“错案责任倒查问责”等命题，因此，基于现实和改革两个方面的需求，司法渎职犯罪的立法完善在渎职罪立法中又具有首当其冲的紧迫性和必要性。

其二，在司法权运行层面，我国自上世纪90年代以来已经推进多轮司法改革，在此基础上的新一轮司法体制改革尤其是司法责任制改革以“落实办案人员主体责任”为导向，有望扭转长期以来的“审者不判、判者不审”、“地方和部门保护主义”、“领导违规干预案件”等积弊，从而破除对司法人员追责的现实障碍。在相关障碍被扫清、追责基础得以确立之后，接下来依法追责、依“善法”而追责就跟进成为落实司法责任的内在需求，而涉及到司法人员实体权利的司法渎职刑事立法则有必要走出“宣誓性立法”、“象征性立法”的窠臼，成为真正引导责任落地的现实指南。

其三，在社会认知层面，司法的人权保障功能被唤醒，民众对司法的认识和期待不断深化，司法需求比较旺盛，已经进入“诉讼社会”。伴随一批冤假错案被揭露，“司法公正”、“错案追责”等成为社会敏感词汇。立法从来不是一成不变的，在司法权本身及其运行土壤发生深刻变化的当下，司法渎职犯罪立法如一潭静水般波澜不惊的现状或许与社会现实渐生裂隙，因应社会变革而主动回应调整也成为立法应有之义。

（二）司法渎职犯罪的立法扩张与司法衰微

梳理新中国成立以来的立法文件可以发现，我国司法渎职犯罪立法经历了从笼统到规范、从粗疏到细化的演变。在总体趋势上，罪名不断扩张、刑罚趋于严厉，具体而言：一是犯罪主体宽泛，将行使侦查、检察、审判、监管等职责的主体均予以囊括；二是司法程序和诉讼环节全覆盖，如对侦查取证环节设置了刑讯逼供、暴力取证等罪名，对刑事追诉和审判环节规定了徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪名，对监管环节规定了私放在押人员等罪名，《刑法修正案（四）》又进一步针对执行环节增设了两个罪名，从而基本实现了对诉讼过程的全覆盖；三是犯罪主观方面兼顾故意与过失，刑法以惩罚故意为原则，但鉴于渎职犯罪通常具备较为严重的危害，多数国家都有惩罚过失犯的规定，1997年《刑法》以前，我国均未专门就司法渎职规定过失犯罪，后逐渐增设了过失致使在押人员脱逃罪和执行判决、裁定失职罪；四是在法定刑上，立法从1979年《刑法》开始走向严厉，徇私枉法等多数罪名设置有十年以上的刑罚。

主体身份、行为场合、责任形态上的“全覆盖”理应有效指引刑事司法实践，使刑法成为规制司法渎职行为的利器，然而对实践效果稍加考察，不难发现另一番景象：一方面，相关犯罪的查处率和罪名的适用率低、“犯罪黑数”大；另一方面，犯罪处罚过于宽缓，宣告刑与法定刑反差过大，引发社会舆论非议。

例如，有研究者曾对1997年至2014年底37起得到平反的冤假错案样本进行分析，其中侦查机关存在刑讯逼供的34 起，所占比例92%。但落实到责任追究层面，据同一时期新闻报道，只有寥寥数起启动追责程序，真正以刑讯逼供追究刑事责任的仅有“赵作海案”一起。被认为追责较为彻底的“呼格案”，虽有20余名公检法人员被给予记过、警告等处分，但真正移送司法的只有1人，且是因涉嫌其他职务犯罪。在刑罚层面，立法上颇为严厉的规定在实践操作中同样遭遇“窘境”，笔者从中国裁判文书网上随机检索出近年判决的8起审判人员渎职犯罪案件，其中判决无罪2人、免于刑事处罚3人、缓刑2人，判处实刑的仅有北京市西城区法院判决的刘某滥用职权案一例。另根据不同媒体的报道和研究者的统计，结论基本一致，如某地级市检察院自2008年1月至2014年6月，共立案查处司法工作人员职务犯罪案件73件92人，其中不起诉的 38 人，占立案总人数的41%；被判有罪的 52 人中34 人被判缓刑或免于刑事处罚，占判决总人数的65.4%；其中贪污贿赂类案件被判缓刑 13 人，占缓刑、免刑判决总人数的 38.2%，渎职侵权类案件被判处缓刑或免于刑事处罚 21 人，占61.8%。

渎职侵权犯罪查办数量少、司法适用率低且量刑严重失衡、法律控制陷于低效甚至无效的尴尬境地，这种现象被有学者称为“渎职侵权犯罪的司法衰微”。应当说，犯罪本身的复杂性和司法环境的不理想是产生该现象的重要原因，但正如论者所言：“司法不仅没有强大的建构规则和解决社会政策问题的能力，而且在面临转型期的特殊问题的时候，能力非常有限”。因此，渎职犯罪司法衰微的背后，首先应当检视的仍然是刑事立法。

（三）司法渎职犯罪的立法供给不足与打击越限

虽然司法渎职犯罪的罪名不断丰富，已经涵盖从侦查到执行、从民事到刑事的全领域，但是立法资源毕竟有限，细加考察不难发现，很多具体的司法渎职行为仍然缺少专门的刑法规定。例如，仅就司法属性最强的审判和刑事追诉活动而言，就可能存在“裁判和追诉环节重大失职”“违反管辖、回避等诉讼程序规定”“拒不立案”等等情形，类似行为不但具有浓烈的司法职权属性，属于不折不扣的司法渎职行为，并且在司法实践中不可谓鲜见、危害不见得不大。但是，鉴于“立法不可能穷尽所有现实的可能”，因此为避免法律空白，便在各具体罪名之外，规定了滥用职权和玩忽职守两个“一般渎职罪名”。

“为了应对客观现实的无限性，在某种程度上，法律当然会保持一定的模糊性与弹性，以适应迅速变化的社会。”以滥用职权罪和玩忽职守罪对司法渎职行为进行刑法规制，具有一定的逻辑必然性，从立法技术层面来讲也无可厚非。但是，其负面价值不容忽视，这些负面价值包括“对刑法安定性的松动”、“增加刑法‘人治’风险”、“稀释刑法的保障法属性”、“影响刑事立法的信用”等等，一言以蔽之，如果法律适用者因为种种因素（个人偏好、领导意志、舆论影响等）未能坚守刑法的谦抑价值，或者未能掌握正确的法律解释方法，就极有可能造成实践中刑法介入的越限。体现到司法渎职犯罪中，以下案例或可说明问题：

案例一：“王桂荣玩忽职守案”。被告人王桂荣系河南省某基层法院刑庭庭长，其在主审一起诈骗案时，由于工作疏忽错误采纳了程序违法的无效证据，从而判处被告人有期徒刑十年，该案于2011年经再审认定无罪，而被告人已实际服刑2085天，产生国家赔偿20余万元。随后，王桂荣以玩忽职守罪被判处有期徒刑一年九个月。

案例二：“莫兆军玩忽职守案”。法官莫兆军在审理一起民事欠款纠纷案过程中，原告李某持借据向法院起诉，要求被告清偿债务。审理过程，被告辩称借据系在原告李某和冯某持刀胁迫之下所写，但无法提供被胁迫的证据。莫兆军根据己有证据宣判被告人应偿还原告李某借款1万元。宣判后，被告自杀。公安机关传唤原告李某和冯某二人，李、冯遂承认借条确系其持刀胁迫被告所写。此后，莫兆军以玩忽职守罪被起诉，该案经一审、抗诉、二审等程序，最后宣判无罪。

案例三：“胡平玩忽职守案”。2001年12月，河南省开封市龙亭区法院副院长胡平在审理案件时，根据开封市公安局的鉴定意见，对嫌疑人冷某决定逮捕，后经过多个鉴定部门鉴定发现涉案笔迹不是冷某所写，便释放了己经被错误羁押了81天的冷某，胡平则以玩忽职守罪被提起公诉，后被法院宣告无罪。

类似案件引发社会极大争议，在实践中，大量司法工作人员——特别是审判人员的渎职行为往往以玩忽职守等一般罪名来规制，相关罪名的适用率远胜于为司法人员“量身定制”的徇私枉法等罪名，可谓一“怪现象”。一般罪名由于缺乏特别罪名的明确指向性，因此具有更大的适用风险，无论检察机关追诉和审判机关判决的情况如何、二者是否一致，都可以肯定办案者需要面对法律不确定性所带来的各种风险，这一方面使得检察机关打击司法渎职犯罪时顾虑太多、难以放开手脚，同时又造成了一些案件的处理往往引发司法人员的“群体性反弹”。客观来讲，立法在这一问题上的粗疏和司法的激进形成了“叠加效应”，使刑法有“见缝插针”介入司法裁判领域的可能，令办案者自身成为案件结果的“利害攸关方”，从而丧失其中立、超然的诉讼地位，影响到司法的独立和权威。从本质上来看，一般罪名的大量适用意味着立法供给与司法需求的错位，折射出司法渎职犯罪立法供给的“有效性”不足的尴尬现实。

二、立法反思：司法渎职犯罪立法映射出的两难之境

司法渎职犯罪立法的演变过程和实践效果勾勒了这样一幅图景：一方面，刑法文本的静态化与社会发展、司法改革的动态化不相适应；另一方面，立法规定与司法效果形成“两张皮”，刑罚似严不严、法网似密不密，造成责任追究不严与不当相互杂糅、刑法介入不足与过度并存并生。立法效果的差强人意自然可以从立法技术层面查找原因，但笔者认为，单纯通过增设罪名、强化刑罚等并不足以解决当下司法渎职犯罪立法的实际问题。“立法是在立法理念的统摄下进行的，立法理念是立法工作的指导思想和灵魂”，因此，相关现实反映出的立法理念上的困境和障碍，是首先需要反思的问题。

（一）立场之困：全面追责抑或相对豁免

1.全面追责的现实意义和刑法体现

首先需要明确的是，此处从立法理念层面探讨的“全面追责”，并非指对于所有的司法渎职行为都在事实上作为犯罪行为打击，而是指立法意欲对于各种类型的司法渎职行为“宁滥勿缺”、尽量使其不游离于刑法规制范围之外的立法冲动。简言之，对于各种司法渎职行为“不是必须适用刑法，但保留适用刑法的空间和可能”。

对司法人员的渎职行为是否全面追责？这在我国传统认识中并不成其为一个问题，因为基于各种历史和现实因素，我国长期以来都认同全面追责的正当性和必要性。首先，全面追责有利于彰显司法价值、宣誓维护司法公正的态度，“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽无视法律——好比污染水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染水源”，出现司法渎职行为而不严肃处理，难以体现社会公平正义。其次，全面追责有助于增强司法人员的责任意识、贯彻权责一致的原则，现实生活中因司法人员不负责任、马虎大意而造成严重后果的并不鲜见，强化追责能够促使其以临渊履薄的态度对待每一个案件、每一份证据、提高案件质量。第三，全面追责符合重典治吏等传统思想，在我国，司法渎职行为历来受到刑法重视，早在西周时期的《吕刑》就规定有追究司法官员渎职犯罪行为的“五过之疵”，集中华法系之大成的唐律更是几乎涵盖所有可能发生的司法渎职行为类型，包括“出入人罪（含故意和过失两种）”、“擅自断罪”、“断罪不以律”等均要受刑罚。最后，全面追责也有相当广泛的民意基础，其不但符合民众对于公平正义价值的正当需求，也一定程度迎合了“仇官”等扭曲社会心理。

我国的刑事立法在诸多方面体现出全面追责的态度立场。例如，刑法对于渎职犯罪规定有滥用职权罪和玩忽职守罪，原则上可以适用于所有司法渎职行为，只要滥权、失职到一定程度“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，就可追究刑事责任，这与域外国家严格限制追责事由的做法有明显不同。再如，根据我国《刑法》第399条的罪状表述，追诉活动中构成徇私枉法罪的情形有两种：“对明知是无罪的人而使他受追诉”“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，可见限于“有罪作无罪、无罪作有罪”的情况，对此亦有学者认为：“故重故轻的枉法行为囿于刑法没有明确将其规定为犯罪，不能因其社会危害性严重就纳入刑法规制的范围，而应通过立法来解决”；“对于故轻故重的枉法追诉行为是否属于徇私枉法罪不能一概而论，故重追诉的行为不能构成徇私枉法罪”。但是，司法解释则增加了故意“使罪重的人受较轻的追诉”“使罪轻的人受较重的追诉”“应当采取强制措施而不采取强制措施”等情形，体现了全面追责立场。

2.相对豁免的理论基础和域外实践

司法人员的责任豁免有绝对豁免和相对豁免之分，前者指司法人员对于司法职权范围内的一切行为均不受追究，如1981年英国议会颁布的《最高法院法》规定司法行为的言语或者行为不当等均可免责，案件被改判也不影响法官业绩。“在20世纪中叶以前的法律制度中，法官的豁免基本是绝对的和不可置疑的，当今则在人权保障这一价值的激励下，防止体制过分保护司法者，反而更加导致制度的脆弱，从而对豁免权进行了限制，形成了法官豁免的有限性。”所以，相对豁免是当今司法责任豁免的主要存在形式。

对于豁免权的理论基础学者有诸多研究，如有论者认为法官豁免权的正当性基础可以归为新宪政理论和有限性理论；有论者从制度背景出发，将确立豁免制度的根据归结为政治上权力制衡的需求、法律上救济程序的完善和司法人员认识能力的有限性等。虽各自有所侧重，但均普遍承认豁免权最重要的存在基础之一即在于确保法官依据内心确信作出裁判而不必担心自身利益与案件结果发生瓜葛，以此确保司法独立和公正价值的实现。

值得注意的是，对于司法责任豁免的内涵理解学界有较大争议，大抵可以划分为程序和实体两个解释路径。从程序豁免的角度理解，主要指司法人员在丧失司法主体身份之前具有不被交付刑事审判的特权。如朱孝清副检察长撰文指出：“至于刑事责任，英美国家只是暂时的纯粹程序上的豁免，在法官职务被弹劾后仍应予以追究；大陆法系国家则一般不予豁免。”此即主要从程序角度理解豁免权。而从实体的角度，可以将豁免理解为“立法对追责事由的限制”，即一些行为虽然也属于司法渎职行为，或者客观上造成了司法不公的后果，但出于司法惩戒与保障的平衡，并不将其纳入追责尤其是追究刑事责任的范围，对此大多数国家都予以认可，只是程度有所区别。如美国联邦法律规定法官受弹劾只限于叛国罪、贿赂罪或其他严重犯罪，也即普通的失职渎职行为并不受到弹劾，自然也就不可能被追究刑事责任；法国刑法针对法官的特殊违规，出现严重职业犯法，如腐败、执行公务的人员违法等可以拒绝裁判；德国、俄罗斯等国家的刑法典则对于审判和追诉环节的司法渎职行为只规定有故意犯罪类型（对执行等环节规定有过失犯罪），如德国刑法第399条规定的枉法罪、第344条规定的对无罪的人追诉罪、俄罗斯刑法典规定的故意作出不公正判决、裁判罪等；意大利刑法中虽规定有滥用职权罪，且理论上也可适用于司法人员，但明确列举了三种罪状，从而相对明确不致引发适用混乱。

（二）定位之难：平行补充抑或交叉混同

1.域外国家刑事追究与司法惩戒的平行补充关系

在近现代西方国家，渎职行为的规制主要通过专门的司法惩戒而非追究刑法责任来实现，刑法与司法渎职行为保持一种“若即若离”的状态。总体来看，刑事责任与司法责任、或者刑事处罚与司法惩戒的关系面貌较为复杂，但仍有一定规律可循：

一是司法惩戒自成体系，为实现限制司法权和保障司法权的微妙平衡发挥着首要作用，而无需过多借助刑法的力量。如在惩戒措施的内容上，各国根据法官违法违纪行为情节的轻重，主要设置有（1）训斥、谴责与警告（2）降职降薪（3）剥夺法官职位和弹劾等；在惩戒程序方面，以最为严厉的弹劾程序为例，往往以类似于诉讼的方式进行，包括“参众两院分别诉审弹劾（美国）”“国会混合诉审弹劾（日本）”“国会与宪法法院共同弹劾（德国）”等模式，其他惩戒方式也都要求遵循正当程序原则迅速、公平地处理。完善的实体和程序设计保证了惩戒制度的有效性和生命力，司法人员单纯因职务行为被刑事追究的几乎凤毛麟角。

二是在追责要件和事由上，刑事立法与惩戒制度各自设计、各有侧重，但前者范围较后者大幅限缩。如在惩戒方面，德国、法国实行的是不当行为与错误判决的二元论作为法官惩戒事由，“不当行为”包括各种会使公众对司法的信心造成损害的行为，“错误判决”则既包括故意、又包括重大过失导致的错判，但需要承担刑事责任的刑法只规定有枉法罪、对无罪人的追诉罪等几类严重的故意犯罪。

三是责任的承担方式上，惩戒制度主要围绕司法人员的职业身份和职业待遇设计，从而与刑罚拉开距离。如强行调动职位、停止部分职务等属于“限制司法职务”的惩戒，强制退休、罢免、弹劾等属于“剥夺司法职位”的惩戒，此外还有罚款、减薪等惩戒措施。需要指出的是，惩戒一般针对已经取得之职业身份和待遇，而刑罚则不限于此，如法国刑法典对于拒绝作出裁判罪规定了“7500欧元罚金并且在五年至二十年内禁止担任公职”的法定刑，显得更为严厉。

四是在相互衔接上，惩戒一般具有程序上的优先性，刑法属于靠后位置，当然，对渎职行为的刑法评价也能够对具体适用何种惩戒措施产生影响。典型的如美国，联邦法官在被弹劾之前可以免于刑事追究，经过弹劾程序后如果被认定为有罪，则将被免职，并在被免职后交由联邦最高法院进行刑事审判。

综上所述，域外国家的司法渎职犯罪立法与司法惩戒制度并行不悖、泾渭分明，但相比之下惩戒制度处于优位，刑法的作用空间受到挤压，这强化了司法人员的履职保障，也促使刑法的谦抑价值得到最大程度的彰显。

2.我国刑事法律责任与其他司法责任形式的交叉混同

长期以来，我国并未建立起统一、规范、科学的司法责任体系，不存在像西方国家那样较为完备的司法惩戒制度，因此，刑事责任在司法责任体系中的定位问题也未引起重视，司法渎职行为治理的“刑法依赖”较为明显，司法渎职行为的刑事责任与人事处理、纪律处分等其他责任在追责事由、责任后果等方面大多体现出一定的交叉重合。

首先，在“违法性要件”上，刑事责任与纪律责任各自针对哪些渎职行为类型？虽然刑法和其他责任制规定各有侧重，但相互之间开有“口子”，采取一种“模糊化”的处理。具体而言，在刑法层面，如上文所述只要是司法渎职行为造成严重后果的，无论具体的行为方式和事由，都存在以一般渎职罪名追究刑事责任的可能。同时，各种责任制规定也将刑法“融会贯通”于其中，例如1998年最高法颁布的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》第32条规定“有犯罪嫌疑的，移送有关司法部门处理”；2009年的《人民法院工作人员处分条例》第5条规定“人民法院工作人员违纪违法涉嫌犯罪的，应当移送司法机关处理”；1998年的《人民检察院错案责任追究条例（试行）》、2007年的《检察人员执法过错追究条例》也都有类似规定。“涉嫌犯罪依法移交司法机关处理”的表述旨在提供刑法的介入依据，明示一种层次递进的责任关系，因此有其合理性，但问题在于，这种方式放弃了从责任制层面限制刑法不当扩张的努力，从而将保持刑法谦抑的任务完全交付刑事立法本身，有舍本逐末之嫌。

其次，在“有责性要件”上，刑事责任的主观方面是故意和过失，而司法人员承担纪律责任的主观要件也主要是故意和过失，并且2015年两高“意见”将应当承担司法责任的情形归纳为“故意或者重大过失”，从而造成了司法责任在主观要件上甚至要严于刑事责任的印象（因为前者的起点是“重大过失”、后者的起点是“过失”）。对此，有学者撰文指出“错案责任中‘重大过失’的理解和把握应当从严而绝不能宽泛”、“主观上的‘重大过失’……仅是错案责任的起点，对达到起点的，一般应先考虑追究纪律责任，而绝不能因为他是‘玩忽职守’、‘重大过失’就认为符合犯罪的构成要件，从而直接追究刑事责任。”笔者认为，强调司法责任限于“重大过失”而排除一般过失，体现了司法履职保障的要求，是一大进步，但在司法责任内部，刑事责任还需进一步体现与纪律责任等其他责任形式在主观要件上的程度差别。

第三，在“责任后果”上，刑罚与其他制裁措施在功能定位上也存在交叉混同的“蛛丝马迹”。例如，司法渎职犯罪作为特定主体的犯罪，司法人员的主体身份和职务要素在犯罪过程中起到至关重要之作用，然而立法上所有司法渎职犯罪均以自由刑作为唯一刑种。立法对资格刑“留白”暗含的逻辑概在于：当司法人员因犯罪被判处刑罚后，其从事公职的资格自然会依相关规定而丧失，并且也再无担任相关职务之可能，此时若资格刑难免显得多余而无必要。然而，同样是公职被剥夺，刑事实体法上的宣告和纪律层面的处分意义大相径庭，不但责任内涵和法律后果不尽一致，从一般预防以及刑罚的合目的性考量也有所区别，将刑法后果与纪律处分后果相互混同忽视了刑罚的独立价值。

最后，在追责程序上，还存在刑事追究程序“前置化”的问题，即不需要由专门机构（如监察部门、惩戒委员会）对司法人员应否承担司法责任先行确认，也不必由人大免除司法人员的法律职务，便可直接启动刑事追诉。

对于司法渎职刑事责任与其他责任的这样一种交叉混同关系，笔者认为应当理性看待：其一方面有相应的客观存在基础，在司法渎职行为高发、司法责任制不健全的情况下，强化刑法的存在有利于增强对违法犯罪行为的威慑力，同时提升渎职行为的违法代价，避免处罚过轻、追责不严，进而有助于解决司法不公的燃眉之急。但另一方面，将追责与追刑责“统一”起来，也有违刑法的谦抑，削弱了刑法的正当性，不利于司法人员的履职保障。为此，“未来的司法改革必须明确责任的边界，建立科学的法官惩戒制度”，在此基础上妥善安排刑事责任在司法责任体系中的功能和定位，使“清晰的责任体系和严格的追责机制，如悬于头顶的达摩克利斯之剑，形成有效倒逼，促使司法人员心怀对法纪的敬畏，以严谨认真的态度办理每一起案件”。

（三）取向之争：结果避免抑或行为规制

1.结果责任模式与行为责任模式

有学者将司法责任制度归结为三种模式：（1）结果责任模式，即在案件出现错误的情况下对存在过错司法人员追责；（2）程序责任模式，即在办案过程中存在程序违法并造成严重后果的情况下追责；（3）职业伦理责任模式，即因违反职业伦理规范而承担责任的模式。就上述三种责任模式而言，职业伦理责任一般不涉及刑事评价，且被两高的司法责任制“意见”明确排除在外，因此，在此主要探讨结果责任与行为责任的问题。

司法责任制语境下的结果责任主要是指“错案责任”，1992年最高人民法院首次提出“错案责任追究制”，此后围绕“错案”概念一直存在较大争议。学界的主流观点认为错案概念是不科学的，因此也不应当追究所谓的错案责任。如熊秋红教授认为，如果仅以错误判决追究责任，将会导致法官为了避免被追责而转移裁判责任，从而消解改革者为改变司法行政化所作的一切努力；王晨光教授认为，错案是个政治用语，应该使用违法违规违纪审判的说法；龙宗智教授认为，错案与错案责任要分离，错案不一定要追究责任，但是有过错要追究责任。也有学者认为，“错案是客观存在的，衡量判决是否是错案具有一定的标准。”笔者认为，不同观点之间并不存在根本的对立，反对错案和错案责任的观点，大多是主张错案标准难以明确、案件结果不能以简单的“对错”来衡量，进而反对单纯以错案结果作为追责要件；而赞同错案责任的观点，也基本都强调将错案结果作为追责要件之一，与主观要件结合起来考虑行为人的责任问题，故实则几乎所有学者均反对纯粹的结果责任。

但是，在是否将行为责任作为唯一的司法责任事由这一点上，理论界还是有较大争议，域外国家也形成了两种截然不同的做法：英美国家在追责时根本不考虑法官判决的对错，而以是否存在不当行为作为追责的唯一标准，大陆法系国家则实行二元标准，将错误判决作为追责的一个条件，统筹考察不当行为和错案结果两方面因素。我国的司法责任制改革基本按照大陆法系国家的模式，确定了“违法办案责任”“过失错案责任”“监督管理过失责任”三种类型，其中，违法办案责任可以理解为单纯的行为责任，只要有故意违反法律法规的行为即应追责；过失错案责任针对“因重大过失导致案件处理错误并造成严重后果”的情形，属于“行为+结果”责任。

刑事实体法领域的“不法行为”、“危害结果”虽然与司法责任中的“不当行为”、“错案结果”不是同等概念，但二者仍有着密切的关联。概言之，结果责任模式和行为责任模式体现出对司法渎职行追究责任的不同取向，这种差别决定了刑事实体立法关注的侧重点也会有所不同，其对应关系可简单概括如下：

综上，在结果责任模式下，决定司法人员责任轻重的主要是渎职行为所造成的具体后果，包括“错案“本身以及由于错案所进一步导致的人身、财产等物质利益损失；在行为责任模式下，决定司法人员责任轻重的主要是渎职行为的严重程度，侧重于行为本身给司法权的运行秩序以及司法信赖利益所造成的损失。

2.我国刑事立法的结果主义倾向

对于刑事责任而言，不存在完全的结果责任，也不存在完全的行为责任，都必须同时考虑行为和结果，但何者处于主导地位？罪与罚究竟主要围绕渎职行为本身还是人身、财产损失等具体结果来设定？能够一定程度反映立法的取向。

总体而言，我国刑法“重结果避免轻行为规制”“重有形危害轻无形危害”的倾向较为明显。例如在罪名归类问题上，同样是以“司法工作人员”作为必要犯罪主体要件，同样产生于司法活动之中，刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人等三个罪名被设置在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。显然，第九章的渎职罪在犯罪客体上完全能够涵盖人身、财产以及公共利益等内容，纳入渎职罪体系中能够更加全面评价刑讯逼供、暴力取证行为的社会危害，分则将相关罪名划归为侵犯人身权利犯罪概基于以下考虑：即相关行为主要是侵犯了当事者的人身权利，相比之下司法机关的权力运行秩序以及国民的信赖利益则处于次要地位。又如，《刑法》第399条对徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪的法定刑：根据刑法规定，刑事案件枉法裁判不需达到“情节严重”即可够罪，而民事、行政案件则要求“情节严重”；刑事案件枉法裁判最高刑期可达十年以上，而民事、行政案件最高为五至十年，这当中无疑也体现着对司法渎职犯罪立法“重结果、轻行为”、“重有形、轻无形”的逻辑，亦即认为刑事案件由于关乎当事人人身、自由权利，因此对其中渎职行为的处罚应当比民事、行政案件中的渎职行为更重。对此笔者认为，以案件类型为区分，对刑事案件和民事、行政案件的司法渎职行为分别设置不同入罪标准和刑罚标准的做法，其正当性合理性值得反思：其一，案件类型的不同并不必然带来危害结果的差别，无论刑事案件还是民事、行政案件，均可能造成人身或者财产等利益的损失，对其完全可以在司法个案中评价，而无需在立法中预设前提；其二，渎职犯罪尤其是司法渎职犯罪的处罚理应更多考虑犯罪行为的无形危害，而任何案件中的渎职行为给司法权运行秩序和国民信赖利益造成的损失并无实质区别，宜一视同仁；其三，对相同主体的相同行为给予不同处罚也有悖刑法的基本原则。

三、影响前瞻：司改对司法渎职犯罪立法的观念重塑

“立法的一个重要特征是指向未来，并通过制定一个新规则去改变现行状况，而这个规则将在此后被适用于那些受其权力管辖的所有或部分对象。”从这个意义上讲，立法与改革的向度是统一的，都是对现有存在进行反思基础上的观念与制度革新，因此，改革透露出的理念转向应当为刑事立法所借鉴，以此进一步完善司法渎职犯罪立法，使之与司法责任制改革形成合力。

（一）严格责任理念的坚持与转向

笔者认为，在建立和完善司法责任制的浪潮之下，严格追究司法渎职行为的责任包括刑事责任，乃是改革题中之义，主张大幅削弱甚至消除刑法作用的观念于当下中国并不可取。首先，从司法责任制体系的完整性来看，高检“意见”第44条、高法“意见”第37条均分别规定，对于经调查后认为应当追究相关人员司法责任的，按照有关法律规定分别作出人事处理、纪律处分或者移送司法机关处理，追究刑事责任既然是司法责任的重要内容之一，就理所应当正视刑法的作用和影响；其次，刑事立法对于严格司法责任具有重要的保障作用，司法渎职行为不仅侵犯当事人的合法权益，而且损害司法公信力、损害法律的尊严和权威、损害国民对公平正义的信心，这种巨大的负面影响，在一起起冤假错案中一再得以凸显，刑事责任作为最严厉的责任形式，可以说是对司法渎职行为所造成的严重社会危害的正面回应，亦是保障司法责任制度得以充分落实的重要途径；第三，从我国当下的社会现实来看，对司法渎职行为的惩治不是太强而是太弱，刑法具有宣誓意义和导向作用，如果没有刑事立法的跟进和强化，恐将为社会传递错误信号、引发思想观念的混乱；最后，在司法改革纵深推进的背景下，国民对于司法公平公正的期待更高、追究司法责任的外部阻力消减、司法渎职的行为方式、危害形式、责任划分等在司法制度层面逐渐明晰，对从严追责提供了有利的外部环境。

综上，严格责任理念无疑应当坚持，其体现了司法责任制改革的精神，但在理念内涵的把握上，有必要注意两个方面：

1.“罪”的层面：从严格追究到严格追究与严格认定相结合

严格司法责任包括“严格认定”和“严格追究”两个维度，其中严格认定是前提和基础，严格追究应建立在严格认定的基础之上。严格认定司法责任包括刑事责任，不仅是个案裁判者的任务，更是刑事立法需要重点关注的问题，因为立法对于犯罪圈的合理划定、对于犯罪构成要件的明确勾勒，均是立法者的“认定”活动，并且要发挥比个案判断大得多的影响。故此，应从以下几个方面体现“严格司法责任”的要求：首先，立法对司法渎职犯罪罪名体系的设计应力求精准和完善，从而减少对滥用职权、玩忽职守等一般罪名的依赖，并尽可能在立法上实现二者的剥离。有学者主张可以针对裁判、追诉等活动中的严重失职行为、以及常见多发的司法渎职行为增设专门的罪名，如“追诉、裁判失职罪”、“拒不立案罪”等，对此笔者认为，出于强化司法权保障等方面的考虑，针对司法裁判等行为增设过失犯罪应当特别慎重，但对于严重的、多发性的、社会反映强烈的故意渎职行为，可以进一步严密法网，使刑事责任追究事由和标准尽量固定化、明确化。其次，立法对于司法渎职犯罪的构成要件设置应更加科学合理、易于把握， 罪状表述更加明确、内涵更加确定。例如有论者认为，徇私枉法罪中的“徇私”“徇情”等要件既无必要、也不可行，国外也基本没有相似规定，应当删除，以突出“枉法性”这一本质特征。另有论者指出，将枉法追诉、枉法不追诉与枉法裁判规定在一个条文和罪名中不科学，“故重故轻”的追诉行为排除在立法规定之外属于重大遗漏，应当分别设立滥用追诉职权罪和枉法裁判罪。虽然学者提出的立法完善方案不尽一致，有进一步讨论的空间，但致力于刑法规范的确定性与严谨性无疑是应当提倡的。

2.“罚”的层面：从刑罚的严厉性到不可避免性

严格责任在刑罚理念上的转向在于从法定刑的“严厉”到刑罚适用的“严格”。 “刑罚的威慑力不在于其严厉性，而在于其不可避免性”，如上文所述，法定刑的严苛并不能当然转化为刑罚的现实效果，使犯罪行为有罪必罚、罚当其罪才是最重要的刑罚命题，立法对司法渎职行为设置刑罚不能一味从重。同时，刑罚的严格并不一定要依赖于自由刑体现。综观国外刑法中所规定的渎职犯罪，大多都适用了罚金刑和资格刑，特别是对于利用职务之便进行的贪利型渎职犯罪，都规定了经济性的罚金刑；对于滥用职权的行政性的渎职犯罪，对规定了资格刑。奉行司法责任豁免原则的国家，司法人员通常并不因其职务行为受追诉并被科处自由刑，而是通过专门的弹劾和司法惩戒兑现司法责任，相关制裁措施虽围绕“职务身份”展开，但其同样被认为是“严格”的。当然，在我国由于法官、检察官职业身份和职业待遇并不像西方国家尤其是英美国家那样显赫和优厚，因此尚不具备围绕职业身份和待遇设置惩戒制度的客观条件，但从刑罚的效果和合目的性出发，应当考虑增设资格刑和财产刑，从而使刑罚与其他惩戒措施既各有侧重，又互相补充，更好发挥效果。

（二）审慎追责原则的确立与外化

强调对司法渎职行为审慎追责的理论依据大抵可分为两个层面，一是从司法活动规律出发，强调对司法权独立运行的保障；一是从刑法的谦抑性出发，强调刑法的介入的不得已和有限性。

从司法权保障的角度讲，首先，司法活动是高风险的专业性活动，司法权的本质是判断权，司法活动的实质是根据现有证据材料对已发生之事实的“推断”，其中既要受到认识规律和认识能力的局限，又要克服成文法的模糊性、滞后性等带来的解释和适用法律过程中的不确定性；其次，司法结果具有不唯一性，这也是多数学者反对“错案”概念的原因之一，诚然“亡者归来”“真凶再现”一类的案件是不折不扣的错案，但毕竟只是极少数极端情况，而多数情况是：案件事实、证据可作不同的分析判断，有的法律条文含义不明或学理上有多种学说，致使公、检、法对同一法律规定有时“各有各的理解，各有各的把握”；再次，司法具有被动性、中立性的特点，司法人员没有“拒绝裁判权”，“有诉求必有裁判”是司法的常态，面对证据材料“强行”裁判，就必然带来职业风险。为此，刑法介入的标准应当明确而慎重，“见缝插针”将不利于司法权的有序运行。从刑法的“保障法”定位来看，刑事责任理应是补充性的责任形态，只有超出纪律责任或其他法律责任的评价范畴，才有承担刑事责任之必要。随着司法责任制改革的推进，出于建立统一、规范的追责体系的需要，刑事责任在司法责任中的地位得到明确，根据高法“意见”第37条、高检“意见”第44条：其一，刑事责任只是司法责任的承担方式之一，刑法不能全面介入司法渎职领域；其二，刑事责任是最严重的司法责任形式，因此只能针对最严重的司法渎职行为适用；第三，刑事责任建立在司法责任认定的基础上，因此对是否应负司法责任的判断应优先于是否应负刑事责任的判断。

司法责任追究尤其是刑事责任的追究理应审慎，该理念不仅应贯穿于司法，也应在立法中充分体现，并以合理形式外化于法律文本。笔者认为，可以从“入罪”与“出罪”两个维度合理构建刑事责任追究的范围，并结合刑事追责的程序控制，全面体现审慎追责的要求。

其一，从“入罪”的角度，刑法规范应当将可以追究刑事责任的司法渎职行为类型明确化、体系化，体现罪刑法定原则的要求。对此上文已有所提及，在此不赘述。

其二，从“出罪”的角度，要在贯彻司法责任豁免原则的基础上，进一步在刑事立法中体现责任豁免的精神。“实现法官豁免与法官责任的博弈正当化，是两大法系国家的共同做法。”在我国，司法责任的相对豁免原则为多数学者所提倡，也体现于我国司法责任制改革文件中。例如有学者指出“在办案过程中的认识问题不应作为追究司法责任的理由，只要其根据法律和案件证据确信被追诉人有罪就是依法履职的表现，对此不应追究责任”；“属于认识领域问题，不可因判断有异而加以惩罚，以免损害司法上的独立人格之培养”；高检“意见”第33条规定：“司法办案工作中虽有错案发生，但司法人员履行职责中尽到了必要注意义务，没有故意或者重大过失的，不承担司法责任”；高法“意见”第28条则明确“因对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致”等八种情形之一导致案件再审改判的不得作为错案进行责任追究。从司法责任与刑事责任的相互关系来看，行为不承担司法责任则当然意味着无刑事责任，但出于刑法的补充性、严厉性特点，刑事责任的豁免事由应当较其他的司法责任（如纪律责任等）更为宽泛，尤其是要进一步限缩以“重大过失”追究刑事责任的空间。笔者认为，在刑法文本中，可以借鉴司法责任制规定，探索在分则条文中设置相应的注意性规定，明确“对于裁判、追诉中的失职行为追究刑事责任应当特别慎重”。

其三，从程序的角度，以“刑事一体化”为视角，可以在刑事立法中强化对司法渎职行为责任追究的特殊程序性控制。根据西方国家的法治实践，法官责任的豁免在很大程度上是一种“程序性特权”，即通过专门机构的弹劾、审查或特殊审理程序而非普通刑事追诉程序来进行责任追究。我国虽暂不具备相应的制度基础，但随着司法惩戒委员会的建立，可规定对司法人员的刑事责任追究以司法惩戒委员会的专业化认定为基础，在惩戒委员会认定法官或检察官应当承担司法责任基础之上，方能付诸司法程序。

（三）行为中心主义的提倡和完善

以行为为中心构建司法渎职犯罪的罪名和刑罚体系，并非否定人身、财产等具体危害结果对于定罪量刑的作用，更不是以行为为定罪量刑的唯一依据。事实上，正如学者所言：渎职罪一方面侵犯了公权力的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖，体现为一种“无形危害”，另一方面“为了限制处罚范围，刑法条文大多将造成有形的侵害结果作为构成要件要素”；“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失是判断渎职行为社会危害性程度的具体标准，是区分行政违法与犯罪程度的界限”。可见，具体危害结果是定罪量刑不可或缺的条件，也往往成为实践中评判某一渎职行为是应当承担刑事责任还是其他责任的标尺。既然如此，为何要提倡行为中心的责任模式？笔者认为主要有以下原因：

一是基于司法的程序性特点的考虑，司法具有程序性的特点，程序正义即“看得见的正义”是司法活动遵循的首要价值，其与“实体正义”一道组成了司法目标之二维，“法官行为的正当性是可以为法官判决结果的正当提供正当性的”，这就决定了“程序违法”与“错案结果”一样，均应属于立法防范的重点。第二，结果主义模式在实践操作中存在结果本身难以确定的问题，一份判决究竟造成多大的人身权利和经济利益损失，从不同立场上评估结论大相径庭，无论是以国家赔偿的数额还是以当事人的实际损失作为标准都不尽科学。第三，即使结果能够确定，也存在因果关系判断难的问题，“渎职罪因果关系的复杂性突出表现为多因一果”，司法渎职犯罪尤其如此，一份“错误”的判决，往往是侦查机关、起诉机关、一审、二审审判机关共同提供“原因力”，并且夹杂承办人、部门负责人、单位领导等各方面因素，这就导致了责任分散的问题，也是实践中普遍存在“重罪轻判”的重要原因，“如果司法问责局限于结果导向思路，则审判信息不对称所造成的法官权责失衡依然难以避免”。第四，事实证明，以结果为导向其效果不尽人意，从实践情况看，以具体危害作为标准的结果是大量的司法渎职行为游离在刑法规制之外，未造成后果的鲜有以“未遂”论罪，已造成后果的因果关系又难以证明，妨碍了刑法作用的发挥；第五，司法环境的持续改善和法治理念的进步为行为责任模式提供了土壤，历史地看，我国长期以来有“重实体、轻程序”、“重结果、轻过程”的观念传统，司法活动的程序正义价值被忽视，人们关注司法渎职行为的重点也往往聚焦于“错案”结果，时过境迁，这一状况已在一定程度得以改观；第六，从域外国家的经验来看，刑法关注的重点普遍在于司法渎职行为给司法秩序和公信力造成的损害，美国、英国建立了不以判决结果而以不当行为为唯一依据的法官惩戒制度，体现了对司法人员行为和执法过程的控制。第七，认为行为中心主义会导致刑法介入过度，与司法权保障背道而驰的观点不能成立，伴随司法责任制的推进，司法责任豁免制度有望为司法人员提供可靠的“防火墙”，而刑事责任的追究也必然要奉行主观责任和客观责任相统一的原则，而非有论者所认为的“采用客观效果的归责原则，只要检察官的行为造成公众对司法公信之损害即可处罚，而对其主观过错在所不问”。

综上，相对于结果导向，以行为为中心构建司法渎职行为的刑事责任体系，不但在标准上更具科学性、合理性和可操作性，也更符合司法权的运行规律、司法责任追究的实际和司法履职保障的要求。

至于刑事立法如何体现结果责任向行为责任模式的转变？笔者认为，首先应借鉴司法责任制规定，丰富司法渎职犯罪的“故意违法行为”类型，完善立法表述和罪名体系。根据现行刑法的规定，司法渎职领域的故意犯罪主要包括“明知无罪而追诉”、“明知有罪而不追诉”、“违背事实和法律作枉法裁判”、“违法采取诉讼个保全措施、强制执行措施”、“私放在押人员”、“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行”、“刑讯逼供”、“暴力取证”、“虐待被监管人”等。从相关规定来看，一是行为类型归纳不完整，比如遗漏了“轻罪重诉”、“重罪轻诉”等行为；二是罪名划分不科学，如将刑讯逼供等行为排除在渎职犯罪一章之外；三是行为本质特征体现不充分，如同属枉法裁判，但民事行政领域的枉法裁判行为和刑事领域的枉法裁判行为被区别对待。在司法责任制改革背景之下，应强化对严重的故意渎职行为的刑法规制，防止立法出现重大疏漏或者与责任制规定出现脱节。

其次，应确立“重大过失行为”的刑法标准。相对于故意行为，严重失职行为的表现形式更需要明确化和具体化，以限制玩忽职守等罪名的适用，同时要注意与司法惩戒、领导干部行政问责以及国家赔偿法中所规定的“重大过失”加以区分，避免相互混同而降低刑事责任的门槛。例如，高检“意见”第36条、高法“意见”第27条均规定有“监督管理责任”：对案件负有监督管理职责的人员因故意或重大过失，怠于行使或不当行使监督管理权导致案件错误等严重后果的，应当承担司法责任。笔者认为此处的“监督管理重大过失”一般不应作为刑事责任追究事由。此外，高检“意见”还列举了检察人员应承担司法责任的重大失职行为包括造成举报控告材料和其他案件材料遗失、严重损毁、信息泄露等；高法“意见”明确了汇报案情因重大过失遗漏主要证据、重要情节等典型的失职行为类型，相关行为在满足司法责任追究条件的基础上，哪些可以进一步作为刑事责任的追究事由，应进一步加以论证和明确。

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本文原载于《刑法论丛》第52卷

北师大刑事法律科学研究院

刑法论丛

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