陈金钊 | 法律自主性及其方法论功能
法律自主性及其方法论功能
作者简介
陈金钊，法学博士，华东政法大学科学研究院院长，教授、博士生导师。研究方向为法治理论、法律方法论。
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自主性(autonomy) 源于古希腊词autos和nomos，字面含义是自我统治、自我支配、自我管理、自我主宰等。经典哲学区分了物质和精神两个世界，因而与“我”相关的思维、行为成了各主要学科的研究对象。基于自我的思维方法，不仅影响了哲学研究，也波及到法学探索。这种“笛卡尔方法深刻影响了西方世界的科学思想和方法，对法律领域的影响导致‘概念法学’的法学流派的诞生”。自主性概念溢出哲思，有了更宽泛的运用，诸如国家自主性、组织自主性、法律自主性等。但在语言上使用自主性概念时，一定要注意自主与自主性的区别：自主是指思维决策之主体作用的全面发挥，而自主性则是可能有“他主”的因素。法律不是主体，因而不可能做到真正的自主，但法律自主性不仅可以借助逻辑思维规则接近，还可以通过法律拟制予以实现。法律自主性是对人自主性的保障和约束，这个概念凸显的是法律权威以及据法思考、依法行为之理念，核心是强调法律定义对思维决策的规制。在自主与自主性的区分中，我们可窥见法律自主的不可能，但法律自主性却是凭借法律方法等可接近的理想。
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一、法律自主性是塑造法治逻辑的拟制概念
法律自主性是法学家基于法治逻辑建构之需所进行的概念拟制，所言说的是法治之理，是关于法律能够自主实现运作，法治能得以成立的逻辑假设。从逻辑推论的角度看，只要法律能够自主实现运作，法治在逻辑上就是能成立的。之所以称为拟制，是因为法律自身无法实现自主，但法律自主性假定人可以借助法律发现、文义解释、体系解释、法律推理等方法来接近。在法律自主性理念指引下的法治思维，可以保障法律意义的安定性。正是法治理性思维方式的创建、法治话语体系建构以及法律方法体系塑造的需要，才促使法律自主性命题有了意义。
法律自主性是与人的自主性相对应的概念。法律自主性只是对哲学概念的借用。哲学的自主性与人之主体性关系密切。但法律自主性不是对人之主体性的张扬，而是用法律规范保障和约束人的主体性。法律自主性的意义，既包括按照法律规范与程序思维决策，也包含法院、法官之自我管理、自我约束。法律自主性是在法律自洽、自主基础上符合逻辑的思维和行为；是依法决策、行为的法律能力之体现。法律自主性要求法官只服从法律，抑制个体冲动，在思维和行为中尽力展示法律的意义。对法治建构来说，法律自主性之所以重要，就是因为它是对人或组织等主体自主性的规制。当然，要实现法律自主性，还需要借助法律的其他属性作为前提；同时要求法律解释、法律推理、法律发现、法律论证等方法积的极配合；并且也不能忘记法律价值的指引以及其他语境因素的影响。
上述论述好像是在言说以法为主的综合治理，但因为有法律自主性指引，因而思维结论还属于法治范畴。法律自主性是促成法治的重要姿态和思维理念。追寻法律自主性是法治思维的理念指向。自主性理念为法律适用确定了方向，从而使法律解释、法律推理、法律论证等都可以通过逻辑系统建模。人们可以在思维逻辑建模的基础上，帮助法律实现自主性，进而促成法治。然而，在西方法学传入中国的过程中，人们没有接受法律自主性理念，而是衍生出相互矛盾的思维方式：一方面，依法办事成为普遍修辞；另一方面，徒法不足以自行、法律不是万能的、情理法相结合等也甚嚣尘上。
尽管思维过程是复杂的，综合各方因素是必要的，但不能忘记法律自主性是实现法治的意向性要求。然而对法律自主性所要实现的法治意向，社科法学、实用主义法学等都在不经意间通过话语进行消解。近百年来，各个学科的方法论有效地相互渗透。方法论的融合已成为不可阻挡的趋向。世界范围内法理学研究的多数学术流派，基本变成了交叉学科，很少专注法律自主性研究，人们更喜欢从语境、融贯、行为的角度理解法律。现实主义法学更是对瓦解法律自主性起了推波助澜的作用。规则怀疑论者向法律形式主义提出了著名的反问：“法律规则是自足的吗？”确实，面对复杂多变的社会，制定法、判例法规则难以自足。可问题在于，这种提问方式并不能否定法律方法对法律自主性的弥补作用。
法治的实现需要自主性方法，绝对的法律自主难以实现，但接近法律自主性是有可能的。理由在于，法律所体现的立法意向和解释者的意向具有同质性。法治思维其实就是通过明确的法律规定、法律价值、法律方法等“提供理由” 进而接近法律自主性。法律、法治、法理等逻辑思维方法的建构，需要有明确意向的法律。如果法律都是不确定的，意义都在流动之中，法治就缺乏前提。法律概念、规范、原则其实都是在定义法律。法律有一定程度的明确性，这是毋庸置疑的。因而设置法律运作的主体机制，塑造据法思考的思维方式，都需要法律自主性作为思维理念。虽然说法治不是逻辑，但法治离不开逻辑。因为，法治是借助法律自主性拟制而得以描绘的图景。不仅法律自主性是拟制的概念，它的实现需要借助更多的拟制，包括法律思维、法律推理、法律渊源等。
狄尔泰认为“精神科学有其自主性, 这表现为精神科学在其基础、任务和方法论上有完全不同于自然科学的地方”。与此类似，这个不同的地方在法律自主性层面就是对理想法治的意向性之方法设置。法治的实现需要有接近法律自主性理想的方法。在各种方法中，诠释学发挥着极为重要的作用。按照法治的基本要求，法律解释的最基本属性就是独断性，这也是法治所要求的法律解释原则。按照这一原则，解释者应秉持法律职业道德和操守，承担捍卫法治的责任，设法解释出法律固有的意义；有效力的法律解释，只由法官一个主体做出，否则就会破坏法无二解的解释规则。法律人的解释并不是解释者的主观意思，而应该是法律的客观意义。
然而，法律是社会关系中的法律，其虽然是脱离社会的抽象，但法律的实施还必须返回社会。法律解释的独断性其实包括职业行为和思维两个方面的角色期待。就职业行为而言，政治人或法律人都要承担起法治角色。虽然对法律的主体研究已经很充分，但对法治主体的研究并不深入。在很多人的观念中，法治还是政治人的附属或法律职业人的专业。法治的角色还没有引起重视。因而需要通过法治逻辑的拟制唤起法律自主性，进而打造推进法治事业的法治人：法官自主决断，只服从法律；律师自由辩护，不受政治等因素的干扰。就思维自主而言，包括依据逻辑开展法律推理、论证，自主发现、解释法律，用恰当修辞表述法律等。
对法治思维来说，法律自主性是必要的，可自主性思维却使我们陷入长期的思维困顿。法律自主性概念似乎经不起实证科学的检验。对法治神话或法律自主性的揭弊之所以兴起，是因为法治被创设以后，法律至上被奉为神圣，社会的其他因素可能被排斥。社会的进步被法治捆住，即使是正义往往也被搁置一边。法律社会化进程也会受到法律的限制，甚至出现法律规范与其他社会规范的分裂。反基础法学甚至夸大法律不确定性、意义流动性等，从侧面拆掉法治命题的思维根基。可是，对脆弱的法治命题及理论来说，法律自主性是重要的。我们应该本着对法治理想的笃信，探究出符合法治要求的法治思维方法。
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二、法律自主性是捍卫法治的思维理念
法律自主性是捍卫法治的理念。在开展法治思维时，对法律自主性理念的理解，要注意三点：一是要把其作为法治意识形态或法治话语的重要问题对待；二是将自主性方法的工具性与法律价值追求融为一体；三是作为思维理念要与具体的法律方法联系起来。
（一）法律自主性是法治意识形态的话语指引
研究法律自主性的问题意识是：论证在中国传统的整体、辩证思维方式难以改变的背景下，法治也有能够实现的方法。法治思维是意向性思维，需要顾及法治、价值等理想成分。对于构建法治思维及话语方式来说，不仅需要科学实证方法的探究，还需要修辞立其诚的姿态。法律自主性是与法律方法相关的思维理念，目标是追求法治的实现，但强调对法律规范、法律价值的尊重。法律自主性首先要有捍卫法治的姿态，目标是在法治平台上实现法律价值；并运用法律方法接近法律自主性，充分发挥法律定义对思维的约束或指引。
实施法治就要对人过度的自主性予以法律理念的指引及方法的限制。法治原则要求秉持规范选择的法律至上、宪法最高的原则，以便最大限度接近法律自主性。为此就需要以接近法律自主性为目标，设置法律规则和程序、保障法律实现的机制体制以及法律方法体系。法律方法的主要功能就是帮助法律实现自主性。法律自主性理念要求秉持法律解释和运用的独断性，即执法、司法者需运用法律逻辑展开思维，据法解释，避免恣意，秉持法律自主决断论。在法律自主性的理念之下，无论事实认定，还是法律运用都带有法律规制的痕迹。
（二）法律自主性是促成法治的方法理念
当下之所以要坚守法律自主性，乃是因为法律自主性话语的失落。在科学方法等引导下，法律自主性已经不是主流的话语方式。可我们必须看到，与习惯、神性、宗教控制、权力压服的管理等比较，“法律代表了一种进步：作为一种实施社会政策的工具，法律更为有效和灵活；而且法律体现了人们的自由意志，将人们从不合理的束缚中解放出来。”与科学方法比较，法律思维带有人的意向和价值追求，所以笔者不反对科学对法律意义的渗透，但反对以科学之名随意否定权利、限制自由。
法律自主性强调人可依据法治的原则要求，借助教义学方法来获取法律自主性。没有法律自主性作为思维理念，合法化思维随时会中断。法律自主性是理解、解释和运用法律的姿态；目的在于限制一般人过度的自我意识、政治人强烈权力意志以及法律人对法律的任意解释；其话语功能是强调法律规范对思维决策的影响。法律自主性使据法思考有了理念支持，进而会想方设法诠释出法律的意义，尽力做到依据法律规则进行治理。作为法治思维的理念，法律自主性的核心要义是：倡导执法、司法的法律自主决断论；反对解释者任意确定、改变法律的意义；反对思维决策过多地依赖法外因素。是否坚守法律自主性会影响法律实现的程度。如果相信法律推理能够自主，就会使思维决策接近法治要求。如果认为法律不能自主，那么人们便会在社会、政治、政策、道德、地方性知识等之中寻找意义，这将导致法律权威的失落，进而法治思维的合法性、合法化也无法实现。
法律自主性的意蕴与它的字面含义有很大差别，因为法律自主性是拟制的产物。人们所探究的法律自主性，其实是在法律实施过程中，基于法律方法、价值以及语境之互动所衍生的法律思维的特性。在法律实施语境中，法律自主性是作为法律方法的思维理念而存在的。法律自主性的本质是运用话语方式使法律能够发挥指引思维、评价行为、预测未来等作用。自主性是一种对主体思维和行为的描述。法律方法的功能是帮助实现法律自主。法治中国建设需要法律自主性方法。法律自主需要秉承法律自主决断论。法律自主性是法治思维之理念，是法律运用的方法论的目标追求，而不是指具体的发现识别、推理论证、理解解释的方法；只是强调法律方法的运用要接近法律自主，而不是真正地实现法律自主，其属于法治理想和原则等对思维方向和方法的要求。
（三）法律自主性是包含对法律价值尊重的理念
法律自主性包括对法律价值的捍卫。法律与价值从来就是不可分割的，因而法律自主性不纯粹是工具性的法律决断论，还包括法律价值对思维决策的影响。法律自主性作为思维理念包括方法和价值两部分。反对法律自主性最主要的理由就是法律自主可能会与法律价值背离，可能会脱离社会。然而在笔者看来，这是对法律的误解，如果法律已包括了价值、法律方法已设置了价值要素，法律自主还会脱离价值吗？如果自主性的法律思维模式有了语境因素的变量，那么法律还会脱离社会吗？可以说，法律自主性是限制主体任性发挥的思维理念。
在思维过程中，法律自主性可能与民主、平等价值发生冲突，因为，法律自主性强调据法思考、依法办事，而这很容易滑向机械执法、司法的工具论。因而法律自主性需要化解法治与价值的关系纠结。过度灵活的法治，如果不能限权就难以保障民主。当然，过于机械死板的法治，也会与民主产生对立。从整体的角度观察，法律代表着接近完美的文明，法治是防止民主偏离正轨的藩篱。法律自主性带有较为强烈的专业性，因而会强化法律的地位，而把政治权力圈在制度的笼子里面。民主不与法治结合，很难作为长期的统治方式。民主并非是人人当家作主，那是一种泛化的价值，民主是防止专制、专权的最有效方法，但需要法治原则、规则与程序的约束。民主、自由、人权等理念的实践因国别、种族等而有所差异，如果不附加法治的约束，这些原本宽泛的含义会变得更加不确定。
法律自主性所展现的价值理念应该是法律的平等保护。没有平等就没有法治，而没有法律自主性的发挥就不可能有平等。任何权力都不能在法律之上。“法律用一个声音对所有人讲话；法律声音的收听者不是特定的人而是所有人，法律不是对个别人而是针对一般人而设计。”要做到谁都受法律约束，就要求法律自主地发挥功能。“实行法治，就是要在社会生活的一切重要方面都以法的规范作为唯一规则去引导、评价、奖赏、制裁人们的行为，而不是以任何人的意志为标准。”就这一点而言，法律自主性理念甚至比规则本身更重要。另外，法律自主性还与自由、正义、权利等联系密切，限于篇幅不再一一列举。
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三、用法律自主性塑造接近法治的方法
现代法学学科交叉融合趋势非常明显，对法律意义理解、解释和运用适度开放，已经被很多人接受，法律的封闭之门已经打开。在法律适度开放的背景下探究法律自主性方法，认定法律的中心意义是立法者创设的法律文本，同时文本之中所蕴含的法律价值也是构成法律意义的成分；语境因素如果不违背法律规范，也应包含在法律自主性的范围之内。这大体上接近包容性实证主义的说辞。与此种法律自主性相匹配的法治逻辑之思维架构是：首先拟制确定法律是自主性的前提（如创立行为规范、拟制实施主体、调整机制等）；然后在法律自主性理念指引下，塑造法律解释、法律推理、法律发现、法律论证等方法；进而在体系思维帮助下正确理解、解释和运用法律；在制定法出现难以解决的问题或有空白之际，拟制法律渊源，以协调制定法规范与其他社会规范的紧张关系，以法之名实施广义的法治。笔者认为要实现法律自主性，应秉持适度开放的法律观念，坚守法律解释的独断性或法律决断论。
第一，法律发现对接近法律自主性至关重要。法律发现是实现法律自主性的基础方法。任何法律运用都要进行法律检索、发现、识别、获取。立法者所创设的都是一般性法律，而一般法律规定即使再详细，也不可能细化到具体案件的具体法条运用。所以思维决策以及案件纠纷的解决，首先需要在一般法律中去寻找。只要识别出针对个案的法律规定是明确、不存在争议的，就可以通过三段论推理来解决案件。运用法律发现的方法解决问题，是最接近法律自主性的方法。因为法律发现是对已有法律规范的确认，很少有创造。如能通过检索出来的法律规定，作为推理依据直接解决纠纷，法律自主性就能得到最大程度的实现。法律发现的思维走向是对原有规范含义的识别获取，是对已有法律定义的再确定，作为思维决策的依据发挥的是法律固有的作用。
第二，文义解释、体系解释方法不可缺少。文义解释是实现法律“自主”的基本方法，而体系思维和体系解释的运用则是保障法律恰当自主的重要方法。法律自主性是对日常用语的法学运用，但却有明确的指向，强调据法思考，从而使法律语词的中心意义得到充分发挥。法律自主性始于语词本身的意义。自主性的关键是确定思维决策的合法性，在方法上表现为：（1）使清晰的语义能够发挥影响思维决策的功能；（2）语义清晰的文本应该有约束力；（3）当文本不清晰时，该如何处理。现在存在的问题是“我们很少关注确定文义方法的可靠性。目前采用的研究方法均存在缺陷”。法治需要用法律对抗社会压力、人情关系、权力意志等。可采用的方法很多，但能够促进法律自主性的文义解释、体系解释等是基础方法。法律人思维最主要的特征是据法思考，据法思考是对人自主思维的“合法性”保障和约束。法治需要法律自主性话语及思维方式。文义解释、体系解释方法都是在促成法律解释的独断性，而法律解释的独断性是法律自主性的基础含义。法律解释的独断性假定了法律的客观意思在解释之前就已经存在于法律之中。法律可以通过人“自主”释放意义。这种意义的法律自主性虽然是假定，但却是法治逻辑能够推演下去的前提。法律的自主性是对法律解释者和运用者的要求。法律不是主体，因而很难有真正的自主性，但是法治要求法律能自主决断，因而法律自主性是人假借法律之名的据法思考。当文本条款清晰时，法律就能够被遵守，进而法律也就能释放出自主性意义。法律自主性多少带有原旨主义的解释姿态，即只要人们能正确理解法律语词的意义，就能诠释出文本的法律意义。尽管在语境中法律语词的多义性、情理因素、个别正义等会涌现出来，但法律自主性要求解释者应尽量削减语境因素的差异影响，充分发挥法律文字本身的意义脉络的同一性。
第三，法律论证并没有瓦解法律自主性。传统的法律思维方法认为法律独立于政治，法律可视为限权的工具。实质法治思维（也称为法律工具主义方法）把法律视为实现政治、经济、文化以及其他社会政策目标的工具，“他们对于法律类推、法律拟制、立法理由（ratio legis）、法典或成文法的精神、体系、归纳与演绎以及法律确定性等所具有的合理性与客观性表示怀疑”。科学、实证、社会学等方法打开了法律体系的封闭之门，主张对法律的意义开展以结果为导向的、功能性的意义探寻。反基础法学所揭示的社会复杂性以及法律本身的多维性，使得基于法律确定性和逻辑一致性的法律自主性受到了严峻的考验，以至于很多法学流派放弃了法律自主性理念，认为仅仅基于法律规范的推理难以得出完全令人信服的结论。在笔者看来，法律论证方法完善了法律自主性。法律论证分为内部证成与外部证成。内部证成会促成法律自主性自不待言。外部证成由于引入非经典逻辑和法律外因素作为理由，看上去似乎瓦解了法律自主性，但由于是以法律论证的名义展开的，其实是在法律运用的再定义过程中扩大法的范围。在法的范围扩充过程中，拟制思维、体系思维、批判思维的运用，都在演绎持法达变的思维模型，因而是法律得以自主的补充方法。强调法律的自主性也不是说纯逻辑思维规则在发挥作用，法律自主性仅仅是对法律权威和法律推理方法的尊重。法律论证其实和法律推理、法律解释一样，都认为制定法等并不能直接作为三段论推理的前提，而是需要运用法律方法重新建构。法律论证也是建构三段论推理大前提的活动。这即是说“法哲学家尽管反对逻辑实证主义，却可能采取规范的立场。”
第四，法律渊源是拓展法律自主性的方法。外部证成是建立在法与法律区分基础上的，在话语意义上，是扩大了法治之法的范围。如果盲目扩大法的范围，会造成法律自主性减退。但现实的情景却是，如果不扩大法的范围，制定法的局限性或弊端会被无限放大；机械执法和司法也会把法治置于死地；法律会出现与其他社会规范的矛盾冲突，甚至可能会背离现实社会或文化传统等。所以，法律自主性也不能过于死板。法律自主性之法律在一般情况下就是指制定法。但在制定法出现困难之际，不能随便抛弃制定法，而是需要把一些法律外因素附条件地拟制为法，进而开展以法之名的拟制思维。在拟制的法律渊源理论或思维模式中，法官等被允许考虑来自社会的需求，因而要协调法律规范与其他社会规范间的关系。法律渊源以及法源思维是完善法律自主的方法。法律自主性不排斥法律的正义性、社会性、政治性的适当介入，但强调以法之名的介入，这就需要把法律渊源引入到法律思维过程。
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结 语
法律自主性对法律方法论构造具有积极意义，研究法律运用的方法论，虽然有多种目标，但作为法理学的组成部分，其不仅应研究具体的法律方法（法律解释、法律推理等），还应该研究构成法律方法体系建构的理念。法律自主性是要设置法治思维的基石，是法治意识形态的顶层设计。重视法律自主决断的法律自主性可充当这一理念。法律方法论所探究的法律、法治和法理思维规则，是为了帮助依法办事或法律自主性的设计。而之所以要追求法律自主性，就是为了促成法治的实现。