浙江社会科学

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2023年第8期期刊要览

统一战线思想的溯源与解码——西湖会议的时局分析与历史影响胡天生、房维维(浙江理工大学马克思主义学院)内容提要:
2023年8月14日
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2023年第4期期刊要览

时尚与时间:齐美尔生命哲学中的时间性问题及其审美反思熊亦冉(浙江财经大学艺术学院)内容提要:
2023年4月11日
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陈国权、原桂楠 | 功能性分权:建构现代政治文明的中国探索

功能性分权:建构现代政治文明的中国探索作者简介:陈国权,浙江大学求是特聘科研岗教授、行政管理学与宪法学双学科博士生导师,浙江大学国家制度研究院特聘研究员。研究方向:当代中国政府与政治、权力制约与监督、地方政府创新。原桂楠,浙江大学公共管理学院博士研究生。文明是人类在从事改造自然与社会的实践活动中伴随主体性不断觉醒、能动性不断增强、自由性不断提升而取得的积极成果,标志着人类社会的进步。人类实践的活动主要由政治活动、经济活动与文化活动构成,与此对应,文明也被视为政治文明、物质文明和精神文明整体性均衡发展所达成的状态。因此,政治文明是人类文明的重要组成部分,社会生活的优良秩序离不开政治进步。作为人类改造社会所取得的政治成果的总和,政治文明发端于国家的建立,并与国家制度变迁紧密联系,表现为人们在一定社会形态中关于民主、自由、平等、解放的实现程度。世界上没有绝对意义上的政治文明,政治文明要反映时代要求,有利于时代的发展。建构符合时代特点、国家实际的政治文明无疑是现代政治学和公共管理学非常重要的理论命题。特别是在国内国际环境急剧变化的当下中国,建构与经济、文化相适配的政治文明以支撑国家总体发展显得十分必要。那么,现代语境下的政治文明呈现怎样的形态,又是如何建构的?致力于实现现代化的中国将如何建构适宜本国发展的政治文明?一、分权是现代政治文明的基础(一)民主、自由、法治、清廉是现代政治文明的基本价值现代政治文明的基本价值源自人类的“共识”。在上世纪末针对历史是否终结于特定文明的大讨论中,亨廷顿深刻地指出“普世的文明在其他文明中几乎得不到支持”,同时又提到“人类都具有某些共同的价值观”。可见,文明之间虽然存在不可避免的差异,但即便是持冲突论的亨廷顿仍承认存在某些为人类所共同接受的价值。比如,民主、自由、法治、清廉等。自“五四运动”以来,民主、自由等价值被引入中国,发展至今业已成为社会主义基本价值追求。民主、自由、法治、清廉是现代社会发展的必然要求。现代政治文明源于现代社会,必然与现代社会形态相适应。“现代性”概念起源于17世纪的欧洲,后来很长时间里在世界范围产生影响。彼时的欧洲,宗教改革运动基本完成,大航海推动商业和殖民经济繁荣,新兴资产阶级地位提高并亟需一个强大国家的保护。18世纪启蒙运动勃兴,欧美主要国家在启蒙思想指导下完成资产阶级革命和改革,基本确立了西方的现代价值。自此,民主、自由、法治、清廉在世界范围内传播,被许多非西方国家接受。至19世纪马克思和恩格斯发现资本主义矛盾后,批判了资产阶级的价值,主张扩大普选权,强调人彻底的自由与解放。马克思主义宣扬的价值被苏联、中国等后发现代国家广泛接纳并以此为引导开展政治活动。经历20世纪的两次世界大战及美苏冷战,历史并未终结于西方,民主、自由、法治、清廉等源于17世纪的现代政治价值实际上正以不同的形式、不同的程度与不同形态的国家相结合,完成本土化阐释与发展,成为全球性基本价值。民主、自由、法治、清廉是市场经济发展的政治诉求。工业革命后,人类社会发展突飞猛进,现代企业组织及适合企业生存与发展的环境即市场机制在其中发挥的作用是不言而喻的。我们不得不承认政治文明进步与市场机制的强相关性。欧美国家通过宗教改革、启蒙运动和资产阶级革命消除了神权、专制皇权对市场的束缚,建立起统一的民族国家为市场扩张提供保护,从而形成一套基于市场的价值规范。对后发国家来说,由于先天条件不足,大多依靠政府力量组织协调社会活动,但为了创造有利于市场发展的环境,客观上必然要通过改革排除专断权力干扰,发扬民主、自由、法治与清廉等基本价值。概言之,当今世界普遍认同市场机制是推动经济发展的主要模式,培育有效市场离不开民主、自由、法治、清廉等政治环境。因发展需要,市场经济被世界多数国家所接受,意味着人类共同价值也必将为这些国家所容纳。(二)分权是民主、自由、法治、清廉的制度基础资本是经济生活中的权力,权力是政治生活中的资本。政治活动以权力为基本单位,民主、自由、法治与清廉等无不建立在权力基础之上。为实现稳定与发展,必须解决权力过度集中的问题,因而需要建构一套有效的制度,来分割、消解过分集中的权力。分权正是民主、自由、法治、清廉的制度基础,民主、自由、法治、清廉等政治文明都需要通过分权才能得以实现。民主表现为平等主体共同参与决策,民主实质上是将权力从个人手中分享出去,由多数人共同行使,达成合作来避免专制。孟德斯鸠认为,权力未被滥用的国家里才有政治自由,因此必须通过事物的统筹协调,以权力制止权力。法治即以法律为管理国家、治理社会的主要机制,现代国家的法律体现民众意志,实质是作为权利主体的民众对公权力予以限制。法治实际上反映了国家权力与社会权利的平衡,蕴藏丰富的分权意涵。清廉要求掌握权力的人正确使用权力而不是谋取私利,确保权力被监控、受制衡。由此可见,现代政治文明的基本价值内核莫不蕴含分权逻辑,权力铁板一块便不会诞生这些政治文明的基本价值。二、分权与现代政治文明的建构(一)分权与民主民主是权力分散化的决策状态,体现不同主体对权力的限制。民主制度主要为解决“谁统治”的问题而设计。民主思想源于古希腊,意为“人民治理”或“人民进行统治”。民主的分权主特性要表现为“主权在民”原则、“少数服从多数”原则等,力图将权力分享出去,将民意吸纳进来,保障民众知情权和参与权,实现对权力合理配置,避免专断。现代国家由于人数众多,不能人人参与决策,必须依靠代议制和选举制实现民主。具体说来代议制和选举制依托“委托责任理论”,强调民众享有参政资格和机会、拥有分享决策的权力,公民行使选举权和监督权决定政治家命运;“少数服从多数”作为现代社会被大多数国家所接受的分散式决策方式,有效避免决策者滥用权力,确保决策照顾到大多数人的利益。(二)分权与自由自由是权力主体拥有权力保卫自己权利的状态,是权力与权力之间的平衡。如果说民主是为了保证多数人分享权力,那么自由则是为了保护公民的基本权利。自由与权力分立紧密关联,唯有承认个人权利,并且能够运用权力保卫自己不被强迫做不应该做之事时,自由才能实现。简单说来,自由意味着国家权力并非无限蔓延,而是以个人权利为界。公民在其权利受到公权力侵害时,可以行使权力捍卫权利。然而随着生产力不断发展进步,人类劳动方式和生活方式日益复杂化、社会化,客观上更加依靠公共管理部门组织协调、提供公共服务,工商业扩张更加依靠国家力量给予支持,因此公共部门的权力大大膨胀,相应的个人权力空间有被压缩的威胁,故而为保障民众自由应建立合理的分权制度,保障公民有充分的权力捍卫自己的权益。(三)分权与法治法治是分权后权力平衡的状态,本质上是社会权力对国家权力的制衡。政府遵循法治的一个重要体现是分权。特别是在行政权空前膨胀的现代,衍生出主张行政优益、效率优先的保权论和保障公民权利、控制国家权力的控权论。良法善治其实是维持权力平衡的状态,既要确保权力有效行使以维护公共利益,又要限制公权力维护公民合法权益,体现了国家和社会权力的相互制衡。现代立法活动将人民公意转化为法律,由法律控制权力、裁决纠纷,这反映出法律成为民众自下而上约束公共权力的主要形式之一。倘若我们承认现代法治是法的治理(rule
2023年3月20日
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2023年第1期期刊要览

机器人应用对区域经济收敛的影响金玥昀(浙江大学经济学院)潘士远(浙江大学民营经济研究中心)詹御涛(西湖大学未来产业研究中心)钱
2023年1月13日
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2022年第5期期刊要览

家庭教育资本与家长教育焦虑——家庭氛围和家校沟通的链式中介作用张墨涵、季诚钧(杭州师范大学浙江省教育现代化研究与评价中心)梁晶晶(新西兰奥克兰大学教育与社会工作学院)张
2022年5月11日
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章 程 | 继受法域的法典评注

继受法域的法典评注继受法域的法典评注作者简介章程,浙江大学光华法学院副教授,研究方向为民法基础理论、继受法学方法论、法域接轨理论。一2012年春,国际比较法学会以“法典化”为主题,在台北召开年会。这次年会上吸引了最多东亚学者的目光的,是主办方特意设置的探讨东亚法系可能性的“东亚地区的法典化”一节。担任总报告人的苏永钦教授和与谈人的Reinhard
2022年4月15日
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2022年第3期期刊要览

“骑墙”的艺术风景——论晓风长篇小说《湖山之间》艺术特色刘家思(浙江越秀外国语学院中国语言文化学院)刘
2022年3月11日
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陈锐 | 论法律规范的逻辑结构及相关的元理论问题

论法律规范的逻辑结构及相关的元理论问题作者简介陈锐,哲学博士,重庆大学法学院教授、博士生导师。主研法理学、法哲学及其方法。“法律规范的逻辑结构”问题是一个非常基础的问题,相关研究成果不是太多。对于这样一个争议不大的问题,似乎很难提出什么新见解。但若深究现有的研究成果,就会发现,其中仍有一些值得进一步探讨的问题。一、是法律规范的逻辑结构,还是法律规则的逻辑结构?这是首先需要回答的问题。雷磊教授发现,我国学者以往在探讨法律规范的逻辑结构时,并未区分法律规则与法律原则,他认为这一做法不妥,因为“法律规则与法律原则在规范属性上的不同决定了它们的逻辑结构亦有不同。”为区别以往的理论,雷磊明确地说到,他只是探讨法律规则的逻辑结构,而将法律原则排除在外。此处不急于品评雷磊的做法是否妥当,再看拉伦茨如何处理该问题。在《法学方法论》一书中,拉伦茨同样区分了“法律规则”与“法律原则”,但并未如雷磊那样论述“法律规则的逻辑结构”,转而分析“法条的逻辑结构”。对于该转向的原因,或者说,对于“法条的逻辑结构”与“法律规则的逻辑结构”之间的区别,拉伦茨并未明示,我们只能从其片言只语中推测大概原因。我们注意到,拉伦茨曾强调:“法条是规定性语句”,可以“划入命令语句(祈使句)的类别之中”。同时,他还提到,陈述性语句“可以被加上‘真’或‘假’的谓语成分”。从拉伦茨的这些片段性论述可推测,他在分析法律规范时,受到了欧洲大陆流传已久的“法律规范是否有真值”争论的影响。该争论的结果是,大多数学者形成了这样的共识:法律规范不能像陈述性语句那样被赋予“真值”或“假值”,不能直接运用逻辑方法进行分析,因此,不存在所谓的“法律规范的逻辑”,只存在“法律规范命题的逻辑”。或许为避免上述麻烦,拉伦茨才转向分析“法条的逻辑结构”,因为“法条是法律规范的语言形式”,是规定性语句,如此可避免“约根森困境”。由于国内学者很少注意发生在欧洲大陆、与法律规范有关的元理论讨论,因此,人们经常不假思索地谈论“法律规范的逻辑结构”,对于其后的元理论问题知之不多。但其实,由于法律规范不具备逻辑上的“真假”特性,因此,不宜直接分析其逻辑结构,也不宜在严格的意义上述说“法律规范的逻辑结构”或“法律规则的逻辑结构”,除非如凯尔森那般,将“法律规则”界定为“对法律规范的描述”。当然,那并不意味着,不能运用逻辑方法分析法律规范。凯尔森在此问题上解说得非常清楚明白:“只要逻辑规则能适用于对法律规范进行描述的法律命题,它们就能适用于法律规范,即便这种适用不是直接的,而是间接的。”也就是说,我们虽不能直接分析法律规范的逻辑结构,但可借助法律规范命题与法律规范之间的对应关系,间接分析法律规范的逻辑结构。比凯尔森稍早一点的杜比斯拉夫在研究规范的逻辑特性时,做了大致类似的处理。综上,若在不太严格的意义上,我们可以将“法律规范的逻辑结构”、“法律规则的逻辑结构”、“法条的逻辑结构”混为一谈;但在严格的意义上,则只能说“法律规范命题的逻辑结构”。正是基于这一原因,本文探讨的是法律规范命题的逻辑结构,而非法律规范及法条的逻辑结构。二、为什么法律规范命题的逻辑结构不只是假言形式的?一般地,对于法律规范的结构,学者们的普遍看法是:法律规范(或法条,或法律规范命题)的逻辑结构呈假言命题形式(或条件式),其前件是“行为模式”,后件是“后果模式”。凯尔森、拉伦茨、冯·赖特等学者都持这种观点。这说明,将法律规范的逻辑结构理解为假言形式在法学家间颇为流行。但在同时,拉伦茨注意到,“还有一类法条调整人或者人类联合体的法律地位,例如,关于取得权利能力、行为能力、国籍及住所的法条。命令说也只能将这类法条理解为不完整法条,因为它们的法律后果并未包含命令或禁止的内容”。也就是说,拉伦茨注意到,有一类法条根本没有法律后果,如何将之表达为假言形式?拉伦茨辩称,这类法条是“不完整的法条”,若将这类规范中的部分内容“视为”法律后果,则上述规范仍呈假言形式。问题在于:是否所有此类规范都可转换为假言形式?或者说,将所有此类规范全都“视为”假言形式是否妥当?笔者研究发现,有很多规范根本不带有直接或间接的法律后果,因此,不宜将其转换为假言命题形式。如《中华人民共和国宪法》第五条第二款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”该条款属于普遍性法律规范,规制的是国家行为,且没有附带相应的法律后果。从逻辑的角度看,表达此类规范的命题是一个全称直言命题,很难间接转化为假言形式的规范命题。诚如拉伦茨所见,在民法典中,很多法律规范是用全称规范命题表达的,其种类远超拉伦茨所说的“有关取得权利能力、行为能力、国籍及住所的法条”。在刑法中,有关罪名的规定绝大多数采用假言形式,但也有一些规范用全称规范命题表达,如《刑法》第三百四十七条规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。”其实,在法律中,另一种结构的法律规范——即“全称+假言”形式的法律规范——也很常见。如《宪法》第五条第四款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”从逻辑角度看,该规范由两个规范命题组成:第一个是全称规范命题,第二个可“视为”假言规范命题,即“若一切组织实施了违反宪法和法律的行为,则必须追究其法律责任”。这种结构的法律规范不只出现在宪法中,而且遍布所有部门法之中。应当说,“全称+假言”结构更符合“义务性规范”特点,因为一个完整的义务性规范通常由两部分组成:第一部分明确规定某类主体应承担何种义务,第二部分进一步规定,若某类主体不履行法律规定的义务,将承担何种法律责任,及遭受何种制裁。其逻辑结构大致如下:(1)法律主体S应当(ought
2022年3月2日
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舒国滢 | 法律规范的逻辑结构:概念辨析与逻辑刻画

法律规范的逻辑结构:概念辨析与逻辑刻画作者简介舒国滢,中国政法大学教授,博士生导师,中国法学会法理学研究会副会长。主要研究方向为德国法哲学、法学方法论、法美学、法律论证理论。一、法律规范的逻辑结构之问题由来二、主题的必要界定:概念的梳理与辨析三、法律规则之“四要素”:一种可能的逻辑刻画四、简要的结论-END-
2022年2月23日
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肖瑞峰 | 唐诗之路视域中的贺知章

唐诗之路视域中的贺知章作者简介:肖瑞峰,浙江工业大学人文学院教授,先后获评为国家级教学名师、国家万人计划教学名师、浙江省特级专家,学术兼职有中国韵文学会会长、中国宋代文学学会副会长等。主要研究方向为唐宋诗词与海外汉诗。在唐诗璀璨夺目的艺术长廊里,浙江萧山籍诗人贺知章当然不是最具光环的诗国巨擘,所以无论过去还是现在,他都不可能成为研究的热点。但一个无法忽略的事实是,他曾与李白那样的登峰造极者交往甚密,且有提携、揄扬、奖掖之恩。据现有史料可以认定,在李白扬名立万的过程中,他发挥了重要的推手作用。如果没有他“解金龟换酒”的豪举,并赐予其“谪仙人”的美誉,初入京城、藉藉无名的李白,不可能在短时间内名声大噪,迅速得领诗坛风骚。同样,在唐诗之路的视域中,贺知章也不是最为引人注目的人物,就现存作品而言,他不可能处于核心位置,但有理由认为,他是最早涉笔唐诗之路的诗人之一,尽管他描写唐诗之路的作品不多,而且用笔甚简,却为后人“导夫先路”,带动了后代吟咏浙东唐诗之路的名篇佳作的涌现。在浙江诗路文化研究方兴未艾的今天,他理应得到我们更多的关注。作为越州永兴(今杭州萧山)人,贺知章出生与成长于钱塘江诗路与浙东唐诗之路的交汇处,是勾连这两条诗路的关键性人物之一。他的艺术成就是多方面的,而集中体现为诗书双绝。《旧唐书·贺知章传》说他“醉后属词,动成卷轴,文不加点,咸有可观。又善草隶书,好事者供其笺翰,每纸不过数十字,共传宝之”。他的书法作品传世的有镌刻于绍兴城东南宛委山南坡飞来石上的《龙瑞宫记》和流传到日本的《孝经》草书等。诗歌作品留存至今的则仅有19首。由《旧唐书》本传“醉后属词,动成卷轴,文不加点,咸有可观”的描述看,他的创作量应该是相当可观的,而创作时的状态也与他激赏的浪漫主义诗人李白有某种神似之处,所以,我们不难推断出,这19首作品只是其全部创作中的一小部分,绝大部分都已经亡佚不存了,正如韩愈在《调张籍》中断言李白、杜甫的传世作品“遗落人间者,太山一毫芒”那样。在现存的19首作品中,最为人们所熟知的毫无疑问是《咏柳》和《回乡偶书》:碧玉妆成一树高,万条垂下绿丝绦。不知细叶谁裁出,二月春风似剪刀。——《咏柳》
2022年2月16日
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张康之 | 在风险社会中看行动的目的问题

在风险社会中看行动的目的问题////张康之,浙江工商大学公共管理学院教授、博士生导师。主要研究方向为社会治理哲学与文化。一、行动的目的及其功能行动是由多重要素构成的一个综合性的过程,人们往往会因其发生的领域不同而使用一个定语来加以界定,从而表明行动的性质和形式。关于行动的主体,从理论上说可以分为个体和集体。在工业社会中,虽然个人的行为具有社会价值,从对个人行为的分析中可以形成社会治理的方案,但个人的行动却不具有多大的社会价值,不值得做研究。人们在这个社会中所关注的是以组织形式出现的行动,我们经常使用的“行动者”这个概念,其实所指的就是组织。当然,在我们使用行动者这个概念的时候,主要是要强调组织的行动这一过程性特征,而不是指作为静态实体看待的组织。组织的目的与目标的关系问题是一个形而上学问题,指出它们的不同以及它们间关系上的差异与一致性,对于组织建构以及管理而言,是具有实践意义的。如果放在不同的时代背景以及环境差异性巨大的条件下去看组织目的与目标的关系,还将为行动方式的选择提供理论前提。大致说来,组织的目的与目标之间的关系有着以下几个方面的内容:第一,当组织目标不甚清晰的时候,其目的往往是明确的,组织内的各部门会根据组织明确的目的而去制定该部门的目标,并使其尽可能做到清晰。公共性较强的组织一般说来就属于这种类型,目的与目标在清晰度方面呈现出差异。第二,私人部门的组织目的是利益性的,目标是实现目的的手段,会表现出很高的一致性,而且都是非常明确和清晰的。第三,组织的目的是较稳定的,显现为组织存在的价值,决定了组织的社会定位,一经确立就会在一个很长的时期不发生变化,除非环境的巨大变化以及组织的属性发生根本性的变化,而组织目标则更多地与具体的事项联系在一起,在时间的意义上也具有阶段性。第四,组织的目的是由组织的战略决策确立的,而其目标则更多地生成于管理过程中,尽管它们都需要在管理过程中加以实现,但管理者较多关注的是目标的实现,而领导者则会将视线放在组织是否行进在实现目的的道路上,如果管理过程中出现了偏差,领导者就会现身来纠正这种偏差。第五,组织的目的派生了目标却又包含在目标之中,目的的实现必须借助于目标。目标在时间意义上是暂时的,在空间的意义上存在于行动所指向的终点,而目的则与组织共在,贯穿于组织的所有行动以及行动过程之中,组织一旦失去了目的也就丧失了存在的合理性。用通俗的话说,组织的目的也就是组织存在的“初心”。应当说,组织的性质决定了目标的清晰度,一般说来,具有公共性的组织在目标上往往都是较为模糊的。“大多数战略管理程序都要求有明晰的目标,而能够高效地运行则被认为是这一目标的底线。但这些原则运用于公共组织时,却会产生意想不到的后果。……所以,公共组织的目标经常是模糊不清的。组织的公共性越高,其目标也越模糊不清。在目标模糊不清的环境中制定战略,即使不是一件不可能的事,也是一件非常困难的事。这种模糊不清使公共组织的战略管理截然不同于私人组织的战略管理。”在工业社会的历史条件下,公共组织与私人组织都属于官僚制组织的范畴,公共组织由于公共性的原因致使组织目标模糊化,因而在思考战略管理的时候,与私人组织有着重要区别。现今,我们业已进入了风险社会,在这个社会的高度复杂性和高度不确定性条件下,作为行动者的组织正在演化为合作制组织。对于合作制组织来说,目标的模糊性程度会进一步地被强化。在某种意义上,合作制组织并不具有战略管理的项目,这在逻辑上会倾向于形成一种观点:合作制组织并无组织目标的问题,与它相联系的仅是目的。当然,就合作制组织总是与具体的任务联系在一起来看,它有着任务目标,这种任务目标也可以看作是组织目标。不过,高度复杂性和高度不确定性意味着任务目标也是处在变动中的,是具有不确定性的。官僚制组织自身的工具性定位使它仅仅成为组织成员工作的场所而不是生活的场所,虽然人们在官僚制组织中的工作是为了支持生活,但他们不会把这种工作作为生活的一部分;虽然组织成员会在官僚制组织的运行中表现出强烈的事业追求,但这种事业追求也更多地是为了获得更充分、更坚实的生活保障,也不会变成生活的一部分。所以,官僚制组织的工具性定位导致了组织成员工作与生活的分离。鉴于此,作为风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下的行动者的合作制组织必须在工作与生活的“合一化”方面取得积极进展。合作制组织成员的一切活动,都既属于工作又属于生活,在工作中享受生活,也在生活中创造性地开展工作。这样一来,工作就不再是合作制组织成员的负担,而是他们乐于追求的目标。当然,工作与生活的合一化如果不是一种空想的话,就必然取决于合作制组织的合作性质。也就是说,合作制组织在根本性质上不是工具定位的,当然,也不可能是完全的目的定位。这种组织本身就是一种社会形态,是人的社会生活的形式和内容的统一。借助于这种组织,所要实现的是一种创造性的生活,同时,这种组织在动态的意义上也就是人的生活的基本内容。如上所说,风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下的行动者是以合作制组织的形式出现的,合作制组织是把生活作为目的的,在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,人的共生共在是生活的首要问题。因而,合作制组织的目的也可以表述为人的共生共在。官僚制组织会根据目的而制定目标,目标又会在组织的运行中根据组织结构而层层分解。与之不同,合作制组织基本上没有总目标与部门目标、具体目标的区分。因为合作制组织结构上的简单化和弹性化意味着并无明确的和稳定的部门划分。就合作制组织处于一个广泛的合作体系中而言,它本身就是一个专业化的行动体系,不会拥有分工—协作体系中的那种部门划分。所以,如果说存在着组织目标的话,也是由具体的组织任务派生出来的,是承担任务时才会出现的目标,会随着任务的消失或完成而消失。当新的任务出现后,又会有着新的目标。这就是说,合作制组织的目标是在变动之中的。再者,由于合作制组织是专业化很强的、不作部门划分的组织,它的目标也不会有总目标和具体目标的区别,而是简单的、具体性的目标。我们认为,在高度复杂性和高度不确定性条件下,组织会遭遇“去功能化”的问题。其实,所谓“去功能化”所指的就是它不去为其成员确立行为目标。对于合作制组织而言,显然不应该将更多的精力放在对其成员行为目标的关注上,不应时时处处致力于其成员行为目标的明晰化,更不应去建构服务于这一目的的刚性设置,如果因为官僚制组织的管理惯性而去做出这种追求的话,那也是不可能做到的。合作制组织所应关注的是其成员行为中所包含的价值理念而不是具体目标,更不应用组织目标去压制组织成员的行为目标,也不会把组织成员行为目标看作是组织目标的分解,或者说,组织成员行为目标不必然是组织目标的全部。合作制组织将把组织成员行为目标选择的自主性交还给他们自己,让他们自己去根据任务的需要去选择行为目标和随机调整行为目标。合作制组织一旦在为组织成员行为确立目标方面实现了去功能化,即将功能转移到为组织成员确立价值理念而不是具体行为目标上来,也就能从根本上改变工业社会中的组织集权状态,从而在组织的运行中实现真正的民主。总之,就组织成员作为个体性的行动者而言,他的行为是有目标的,或者说,一切行动者只要是以一个独立性单元的形式出现,都有着行为目标。但是,在高度复杂性和高度不确定性条件下,组织应当把行动者具体行为目标选择和调整权交给行动者自己,组织所要坚守的是行动目的。二、考量行动目的的合理性最近一个时期,出现了许多对中国高等教育的批评声音,认为中国的高等教育存在着严重的人才成长和科研管理体制问题。的确,中国高等教育问题的根子在科研管理体制上,更准确地说,还不仅反映在科研体制上,在所有的方面都存在着目的与目标相混淆的问题,或者用目标代替了目的、驱逐了目的。就科研管理体制的问题来看,在对所谓科研成果的认识上(至少在人文社会科学的科研管理上),存在着严重的问题。我们认为,现在的所谓科研成果是以公开发表的作品为主的,而这些作品并不完全是科研的产出,或者说,只有极少一部分能够称得上科研成果。虽然它们都是作品,是写作出来的,但写作是可以分为两种类型的:一种是作为任务的写作;另一种是作为研究的写作。这两种类型的写作产出的作品在性质上有着根本性的不同。作为研究的写作,因研究状况而定。研究取得了进展,才会写作并发表,而作为任务的写作是首先定了发表目标,然后才会去写作。当然,作为任务的写作也会有一定的研究做支撑,但出于写作目的的研究是不能称得上科学研究的,即使强行地将其称为科学研究,也是低层次的。事实上,为了发表而写作和通过发表去完成任务这样一种导向生成后,助长了大量没有研究而写作的作品问世,甚至出现了一些较为极端的情况。作为研究的写作,因为没有发表目标而在研究没有取得进展的情况下是不会写作和发表的。在为了任务的写作中,主要有两个方面的任务:其一,是对高等学校教师的科研考核,要求教师发表而不关注教师的研究;其二,是名目繁多的课题。从国家到每一个学校,都试图通过设立课题、提供资助来促进科学研究,实际上,恰是这些课题对研究形成了极大的干扰。当高校把教师承担课题当作科研考核的一项指标时,更加破坏了科学研究的氛围,陷入了片面促进作为任务写作的陷阱之中,而对作为科研的写作却造成了毁灭性的冲击。所以,课题是重发表、轻研究的科研体制形成的元凶。对于高等教育而言,在专业上缺乏研究的教师肯定属于不合格之列,而科研考核和加予他们的课题要求恰恰抑制了他们的科学研究。这就是中国高等学校缺乏创新性成果的原因,也是人才成长悲观状况生成的原因。当然,我们指出课题是破坏科学研究的元凶,并不是不要课题。相反,我们认为国家与社会的更多机构设立课题和提供更多资助是必要的,但这些资助必须是促进科学研究而不是抑制和破坏科学研究。这一点需要从高等学校以及其他科研机构做起。首先,高等学校不应将教师承担课题作为考核指标;其次,对于承担课题的教师,可以用课题经费换取影响单位教学以及其他工作的工作量。原则上,所有承担了课题的教师和研究人员,都应按一定比例向学校等机构交纳部分课题经费,以作为使用单位资源的补偿;第三,应帮助承担课题的教师、研究人员树立科学研究意识,将任务转化为科学研究的动力。总之,只有当中国高等学校中的科研管理确立起研究导向而不是任务导向的管理体制,才能使人才培养和科学创新走出当前的困境。这实际上是一个廓清高等学校的目的与目标的问题,如果忘记了目的而围绕着目标去经营高等教育,什么样的怪异现象都可能出现。在这个问题上,认真地领会习近平同志关于“破五唯”的思想显得非常重要。米尔斯认为,“对于一位社会科学家来说,最糟糕的事情之一就是:仅仅在为了某个研究项目或课题而申请经费时,才感到有必要制定‘计划’。大多数情况是,计划被制定出来或至少有了些详细的书面文字,仅仅是为了申请到资金。无论这种计划的制定过程多么合乎标准,都是非常糟糕的。在某种意义上,这是十足的推销术,并且,一般说来很有可能煞费苦心地炮制出虚张声势的文章来;课题也许被‘展示’出来……所谓课题,纯属虚构而已,目标只是为了某种隐秘的意图获取资金——却不论这个意图连同上报的研究项目有无价值。”米尔斯所谈论的是美国的情况,在中国,课题以及经费的多少竟然堂而皇之地成为科研考核指标,并以国家的名义鼓励造假,不能不说这是一个非常严重的问题。不仅一些从事社会科学研究的人,而且许多根本不从事社会科学研究的所谓科研部门领导,通过造假而成功获得课题资助。由于课题本身成了学者的标志,这些并不从事社会科学研究的人也就成了著名学者和社会科学家。这就是和目标代替了目的的一种典型情况。显然,对于高等学校、研究机构而言,课题的获得是目标而不是目的,或者说,在这种目标中只包含着非常淡薄的目的。当高等学校、研究机构将注意力放在了目标上而忘却了目的,也就使自身的社会价值降低到了非常低的地步。西蒙在谈到决策如何反映了理性和反映了什么样的理性时说,“如果某项决策确实能在给定的情况下实现给定价值的最大化,就可以称之为‘客观’理性决策;如果这只是相对于决策者对主题的实际了解而言,这项决策就是‘主观’理性的。手段对目的的适应过程只要是自觉进行的,就是‘自觉’理性的;手段对目的的适应过程如果是个人或组织刻意进行的,就是‘刻意’理性的。决策如果以组织目标为指导,就是‘组织’理性的;如果以个人目标为指导,就是‘个人’理性的。”不仅是决策,乃至所有行动,都是面对着在各个方面以及多个维度上去做决定和做选择的问题。至于能不能在这样多个维度上都做到了理性,并综合而成为全面的、充分的理性,则是很难得到保证的,因为没有任何一种制度、行动者以及方法可以提供这样的保证。西蒙之所以要在诸多维度上去谈论理性,目的就是要说明理性的相对性。在工业社会的低度复杂性和低度不确定性条件下,西蒙能够认识到这一点是非常可贵的,但也正是对这种条件下行动理性问题的思考,使他提出了“有限理性”的概念,希望人们能够对理性这个概念作出审慎的、有节制的使用。在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,为了保证行动是理性的,就需要更多地关注目的而不是目标。虽然对行动目标的关注会显得更加容易达成合理性,但那是表面上的情况,其实质方面可能恰恰是不具有合理性的。三、合作行动的合目的性在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,整个社会在行动的意义上构成了一个完整的合作场域。在合作场域中,在人的多任务承担能力增强的情况下,如果某人专注于一项行动的话,那必然是一项基础性的行动,对合作行动具有基础性的支撑价值,至少在该行动者的自我判断中是这样的。在人专注于一项行动时,我们不要指望那项行动能够取得即时效果,而是要把希望指向某个遥远的结果。经验告诉我,而且从无数的历史事例中也可以看到,“如果我们从行动的最遥远的结果出发回溯,我们总是会遇上那些我们知道做的事情,因为我们能做这些事情。如果行动在本质上就是使某事发生;或者,为了这件事情,我做了别的事情;或者我只做这件事而不绕弯去做别的事情。最后的这种行动就与我们所谓的‘基础行动’相对应。”行动必然会产生某些结果,区别只在于那个显性为主导性结果的事实是否合乎目的,或者是否符合虽然想到但未敢列入目标的目的,从而带来了惊喜。那些与目的相悖的或未能达到目的所预期的结果的,也许会被用来作为评价行动失败的依据。但是,如果带着乐观主义的态度去看行动的话,却能够从中发现经验和教训。那样的话,就会从结果的以及产生结果的过程中获得积极因素,从而不会因被认定为失败的行动而沮丧。在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,积极乐观的态度可以构成人的生存和生活的支柱,促使人们从各种失败的废墟中重新站起来。在某种意义上,可以把人的积极乐观态度看作人的道德素养。在这个时期,至少在行动主义的主张中,是把积极乐观的态度视作人的优秀品质的。有了这种品质,人在行动中就会无所畏惧。特别是对于选择了基础性行动的行动者来说,在看到自己的长期努力无果的时候,也仍然能够继续走下去。管理学中的效率概念是由“目标”派生出来的,如果没有目标,效率就无从理解,或者说,效率本身有可能意味着麻烦。在我们指出合作行动是直接依据目的而行动时,也就意味着淡化了效率关注。不过,就合作行动也会有具体的任务目标而言,也会存在着某种效率追求,而且这种效率追求是内在于行动者的,而不是可以通过外在于行动者的客观性社会设置来加以评定的。我们更倾向于认为,合作行动是不存在着效率问题的,至于合作行动是否高效,取决于合作行动的机制以及合作场域的状况,合作行动的机制以及场域决定了这种行动是高效的,但人们却不会关注效率的问题。就合作机制和合作场域这两个方面是在合作理念下得以建构来看,本身就是不断得到优化的,是能够为合作行动提供良好支持的,其中也包括了对合作行动的高效提供充分支持的内容,更何况行动者有着内在于他的效率追求,会时时及时响应合作机制和合作场域所提供的支持,实现了对效率追求的超越。所以,当合作行动为了人的共生共在这一目的时,也就不需要确立效率目标了。效率以及效益的评价都包含着价值的问题,即从属于什么样的视角和达到了什么样的目的。单从数字形式看,在对效率以及效益的评价时是不会产生争议的,但数字又必然是基于某种价值而提出的要求。一般情况下,由于是从行动的直接目标出发去看效率的,即使效益的概念要求在直接目标之外再增加一些评价指标,也仍然意味着价值的单一性。这样的话,在价值多元化的境况中,效率以及效益都变得可争议。考虑到效率主要是定位在对目标价值的实现方面的,将效率和效益作为管理手段是有着很强的可操作性的,但在某些方面又是不合适的。比如,要求消防部门、殡仪部门增强效率意识并落实在行动中,就会受到很多限制。同样,要求医疗部门提高运营效益,不仅带来了医患矛盾,也增强了医院与殡仪馆的潜在同盟关系。绩效管理实际上就是从效率和效益追求中发展出来的一套管理实践,如果用于消防部门、医院和殡仪馆会产生什么效果?那是不敢想象的。我们不可能让消防部门为了绩效而去放火,更不能让医院把健康的人变成病人,也不允许殡仪馆为了提升绩效而把活人变成尸体。也许人们会说这是一些极端的例子。其实,对于所有的服务型组织来说,当人们把视线投向了活动的形式方面,特别是关注那些可以计量的形式方面的因素,都会引发极其荒唐的后果。甚至在诸如学校这样的传统教育部门,当绩效管理把人们的视线引向了教学时数、发表篇数,也会造成教育目标和人才评价的目标异化。在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,重新对组织加以审视将真切地体会到,官僚制组织是一个科学理性、技术理性系统,而合作制组织则是一个价值理性、经验理性系统。正是因为合作制组织是价值理性、经验理性系统,才能够成为实现人的共生共在的途径,或者说,人的共生共在是包含在合作制组织及其行动之中的,是合作行动的目的,也可以说合作制组织是人的共生共在的一种表现形式。所以,对于合作制组织,我们是不能够在工具的意义上去加以理解的。就人的共生共在是合作制组织的目的而言,这一目的的实现表现为对任务的承担,是对那些转化为任务的事件的响应,而不是由组织自身确立的目标。与组织目标相比,任务既可以成为组织目标,同时又有着更为具体和丰富的内涵。任务是与组织环境密切地关联在一起的,虽然任务总是某个具体的事项,却具有社会的总体性,不会陷入组织目标的狭隘性和片面性窠臼中去。如果说合作制组织中仍然存在着组织决策和组织成员个人决策的话,那么由于决策理念以及目的都是指向人的共生共在的,都是为了人的共生共在而对如何开展合作行动所进行的决策,也就不可能在合作行动中产生原则性的冲突。这与官僚制组织中的状况是完全相反的。因为,官僚制组织的组织本位主义不仅是外向意义的,在内向的意义上,也需要防止和杜绝来自组织成员的冲击因素,即要求组织成员的行动必须统一到组织目标的实现上来。然而,对于组织成员而言,组织只不过是个人利益实现的工具、手段。在个人利益追求中,组织本位主义的观念并不是可以无条件接受的。所以,个人决策与组织决策之间出现矛盾也就难以避免。在官僚制组织这里,管理者、领导者在何种意义上能够赋予管理以及领导以艺术的品质,主要表现在他们能否平衡组织本位主义与组织成员的个人中心主义方面。具体地说,处理好组织利益与个人利益的关系,努力去把组织成员的个人决策有可能对组织目标构成的挑战和造成的冲击降到最低点,并在理想的意义上化解这种挑战和冲击,甚至化组织成员个人决策相对于组织的消极性为积极性,就是领导者与管理者的核心使命。或者说,这些是官僚制组织运行中的管理以及领导的基本内容,至于环境因素和组织社会功能的实现,则被放在了次要的地位上。如果组织的管理者、领导者颠倒了这种主次关系,很快就会看到组织走在了衰败的道路上。合作制组织因为人的共生共在的理念而从根本上消除了组织与其成员决策上的矛盾,因而不再有组织内部的这种协调利益冲突的管理问题了。总之,当我们指出风险社会中的一切行动都应指向人的共生共在时,是将人的共生共设定为这个社会的基本目的的。这个目的并不像目标那样存在于行动的未来,而是存在于行动中的。作为一个基本的社会目的,人的共生共在并不是能够在任何一个方面的任何一种分析中获知的认识,而是对风险社会的本质直观。所以,在表现上,不是需要进行论证的,而是以一个判断的形式出现的:在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,人的共生共在是基本的社会目的。为了这一目的,每一项具体行动都会有着自己的目标。但是,高度复杂性和高度不确定性的条件决定了行动目标都是与具体的任务联系在一起的,而且是处于变化之中的,甚至是模糊的。或者说,在高度复杂性和高度不确定性条件下,清晰、明确的目标将会僵化,会对行动形成误导,只有当行动者坚守人的共生共在这一目的,并在行动中随时因势调整目标,才能使行动者在合作行动中始终沿着正确的方向前行。END原文刊载于《浙江社会科学》2021年第7期。为方便阅读,以上内容为作者主要观点摘录。
2021年7月13日
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“现实”与“浪漫”:矛盾中的勾连?作者简介蒋承勇,浙江省社会科学界联合会名誉主席,浙江省特级专家,浙江工商大学文科资深教授。主要研究方向为西方文艺思潮、中外文学比较。在文学艺术批评术语的运用中,我们似乎已习惯于将“现实主义”与“浪漫主义”认定为两种截然不同的创作方法、审美原则或文学观念,认为现实主义强调“真实”与“现实”,浪漫主义追求“幻想”与“想象”,“浪漫”的也就意味着“不真实”的和“非现实”的。“对真实的(real)和现实的(realistic)之类语词的运用清楚地暗示出现实主义文学的对立面,诸如不真实的、非现实性的、幻想性的、不大可能的、想象中的以及梦境中的等等。”(A
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2021年5月17日
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土地配置制度创新与工业全要素生产率:基于合成控制法的评估
2021年1月12日
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2021年1月4日
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论全面贯彻实施民法典的现实路径作者简介王利明,中国人民大学一级教授、博士生导师,兼任中国法学会副会长、中国民法学研究会会长等职务。入选教育部长江学者奖励计划特聘教授、百千万人才工程国家级人选、“万人计划”哲学社会科学领军人才等国家级人才项目,被评为首届全国十大杰出青年法学家。长期参与民事立法工作,曾参与《合同法》《物权法》《侵权责任法》等多部法律的起草工作,并担任中国法学会民法典编纂项目领导小组副组长,深度参与民法典的编纂工作。引
2020年12月17日
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葛洪义 | 法律的实践属性与旨趣

对于大多数现在的法学或法律工作者来说,法律只是一个知识、技术、科学或专业问题,而不是一个同时关乎人格与生命的实践问题,也缺乏将其作为一个实践问题来对待的自觉意识。显然,后者要困难和复杂许多。
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功能性分权体系的制约与协调机制 ——基于“结构—过程”的分析

功能性分权体系的制约与协调机制——基于“结构—过程”的分析作者简介陈国权,浙江大学公共管理学院求是特聘教授、博士生导师,浙江大学中国地方政府创新研究中心主任,浙江工商大学公共管理学院院长,北京大学中国政治学研究中心研究员。研究方向为权力法治与廉政治理、地方政府创新。皇甫鑫,浙江大学公共管理学院博士研究生,研究方向为权力法治与廉政治理。
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互联网时代倒卖车票罪的规范解读 ——有偿抢票服务入罪论

处理有偿代购车票行为,应当梳理好几种观念:第一,在国家管制与市民社会之间进行利益衡量。第二,在理想与现实之间对倒卖车票罪进行客观解释。第三,刑法在维护现有公共福利体制的同时,也要敦促增加公共资源。
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“公民个人信息”的权利属性与刑法保护思路

“公民个人信息”的权利属性与刑法保护思路作者简介于志刚,中国政法大学副校长,教育部长江学者特聘教授,国家“万人计划”哲学社会科学领军人才,中宣部文化名家暨“四个一批”人才,第六届全国十大杰出青年法学家,全国青联常委、法律界别主任委员,刑法学二级教授,博士生导师。当前公民个人信息泄漏井喷,国家机器强势介入,立法与司法举措不断。但也存在令人遗憾的问题,如当前仅从事实层面规定公民个人信息的内涵与外延,缺乏规范层面的宏观思考,对公民个人信息的权利属性,即公民个人信息应当属于人格权,还是财产权,还是一种独立权利避而不谈。《民法总则》第111条仅规定公民个人信息受法律保护却未明确其性质,而权利属性的不同则会导致保护机制的差异,最终影响公民个人信息能否被切实维护。因此,如何界定“公民个人信息”的权利属性以更全面地保障公民对其个人信息所享有的权利、刑法在此之中应当发挥何种作用,就成为亟待思考和解决的问题。一、“公民个人信息”概念的法律扩张随着社会信息化进程的加快,信息的潜在价值被不断挖掘,法律要保护的信息类型在不断增加。越来越多的个人信息纳入到“公民个人信息”中,梳理其概念在法律中的扩张历程,有助于厘清“公民个人信息”保护的立法和司法脉络。(一)《关于加强网络信息保护的决定》、《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》:狭义的可识别性+隐私性《决定》作为我国首部关于个人网络信息保护的专门立法,对个人信息保护做了框架性的规定,并对信息的收集、利用、泄露等事项做了专门立法。其中第1条就规定:“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”。紧接着,《通知》规定:“公民个人信息包括……等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。”(二)《网络安全法》:广义的可识别性《网络安全法》第76条第5项规定:“个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息。”这一定义相较于《决定》和《通知》中对于公民个人信息的的定义,最显著的标志有两个:一是删去了隐私信息,“隐私性”不再是公民个人信息的要素;二是由“能够单独识别”扩大到了“能够单独或者与其他信息结合识别”,“可识别性”从狭义变为了广义,除了能够单独识别的“直接型可识别信息”,还包括能够与其他信息结合识别的“间接型可识别信息”。(三)《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》:形式上的广义可识别性+活动情况,实质上的个人身份信息+可能影响人身、财产安全的个人信息《解释》第1条规定:“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”其中引人注目的,一是在个人信息概念的定义上,在《网络安全法》所确立的“广义的可识别性”这一单一要素基础上又增加了“活动情况”要素,个人信息的概念进一步被扩张;二是在个人信息类型的列举上,除了一直以来被公认的“姓名”、“身份证件号码”、“通信通讯联系方式”、“住址”之外,又加入了“账号密码”、“财产状况”、“行踪轨迹”三种类型的个人信息。“行踪轨迹”可以认为是对个人信息概念中新增的“活动情况”的回应与细化,而“账号密码”、“财产状况”则难以解释。一方面,对于“财产状况”型信息而言,严格意义上说,其并不具有“可识别性”,因该信息难以识别特定自然人身份。将其认定为属于“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况”的信息,是有疑问的。另一方面,对于“账号密码”型信息来说,属于“间接型可识别信息”,行为人通过非法获取他人的“账号密码”后,往往不会关注“账号密码”属于何人,对于他们来说,获取的唯一目的就是取得背后的财产。即便能够获悉特定自然人的身份,行为人也丝毫不关心。这两项虽然看似是在保护个人信息,但无论从立法目的还是可能取得的效果来看,已经突破了个人信息的概念,实际是在为保护“账号密码”、“财产状况”背后的财产权目的而服务。“活动情况”和“行踪轨迹”也是同样道理,行为人获取这些信息主要是为了尾随被害人,进而图财害命。因此,通过规定“账号密码”、“财产状况”对可能的财产犯罪进行打击,通过规定“活动情况”和“行踪轨迹”对可能的人身犯罪进行制裁。表面上通过定义的方式增加了“活动情况”信息,实际上还通过列举的方式增加了“账号秘密”信息和“财产状况”信息。再结合该《解释》第5条第1款对于“情节严重”的认定标准,最终使得实际的公民个人信息概念包括两类:个人身份认证信息和可能影响人身、财产安全的个人信息,前者要求具有广义的可识别性,后者对可识别性没有要求。二、“公民个人信息”定位的法律塑造关于“公民个人信息”的构成,立法和司法都只停留在事实层面,依靠的是实践的归纳与经验的累积,却缺乏对于公民个人信息的顶层设计。信息化时代的“公民个人信息”虽然首先是作为一连串的数据出现,但它更是公民的一项权利,是公民对自身的个人信息享有使用与不受侵犯的权利。也只有当其成为公民的权利时,法律包括刑法在内才会对其加以保护。对于整个国家来说,如果不从顶层设计出发,不优先考虑公民个人信息的法律定位,确立其权利性质,那么法律体系不仅将无从建立,甚至已经确立的规则也会被一时的现实所动摇而处于摇摆境地。(一)“公民个人信息”在国家信息法律体系的定位从宏观上看,公民个人信息应当是与国家秘密、军事秘密、商业秘密等一样,属于我国信息法律体系的重要组成部分。国家层面的国家秘密、军事秘密和军事情报,旨在保护涉及到国家利益等重大关切的信息;个人层面的公民个人信息则是为了维护公民对自身信息的合法权利,也为了顺应信息化时代公民个人对自身信息的合理使用。在现有法律框架下,《消费者权益保护法》《网络安全法》《民法总则》和《刑法》,构成了个人信息的法律保护框架。(二)“公民个人信息”在个人信息网格中的定位对于公民个人信息的权利性质的解读,可以归纳为三条进路,财产权,人格权,隐私权。“财产权说”,主张公民对其个人信息的商业价值所拥有的权利是一种新型财产权,即“信息财产权”。财产权说的缺陷在于,如果单纯把个人信息权作为一种财产权,则会过于强调其商业价值,反倒忽略了对公民个人信息的保护,而这点应当是个人信息法律制度的首要目标,而且对于绝大多数公民来说这也是最现实的需求。“人格权说”认为,个人信息权是一项新型的具体人格权格权。从权利内涵的特性出发,认为个人信息权以人格利益为保护对象,信息主体对于自身信息具有控制与支配的权利属性,具有特定的权利内涵。具体人格权说的不足在于,自然人的人格权具有专属性、不可交易性,即便能产生经济价值,但也不能作为财产予以对待,否则便会贬损自然人的人格意义。隐私权说主张,公民个人信息权应当属于隐私权,受到侵犯时应当通过隐私权的途径寻求救济。我国法律一直是采取的“隐私权”模式,将个人信息作为“个人隐私”加以保护的,并且将其与“国家秘密”和“商业秘密”并列规定。隐私权说的缺陷在于,隐私权强调的是对于公民个人隐私的保护,侧重于消极防御,而这难以涵盖现代社会中大量存在的公民积极地使用自身信息参与各种活动的现实。(三)新的进路:作为一种新型权利的个人信息权个人信息权提出的必要性有四:一是,回应不断扩张的公民个人信息概念。二是,补强信息法律体系薄弱一环。三是,合理界定公民个人信息权利属性。四是,顺应国际趋势与输出法律规则。就个人信息权的法律构造而言,首先,在权利内涵上,个人信息权是个人以其自身信息为权利客体,对其自身信息所享有的与信息有关的权利。个人信息附属于一个人的人格,是其人格的重要组成部分。其次,在权利内容上,包括积极使用并许可他人使用的权利和消极防御他人侵害的权利。在大数据时代,对于个人信息的态度,应当从单一的“保护”转变为“保护”与“利用”并重。最后,在权利性质上,个人信息权兼有人格权和财产权。三、“公民个人信息”保护的刑法思路权利属性的不同会导致保护机制的差异,最终影响到公民个人信息能否被切实维护。由于此前我国对公民个人信息的保护实质上采取的是隐私权的保护模式,随着公民个人信息概念的不断扩张,公民个人信息权理论的提出,刑法对公民个人信息的保护也需要及时跟进作出调整。(一)当前刑法的保护思路——建立在隐私权保护模式的基础上当前刑法的保护思路是建立在隐私权保护模式基础上的。一是,在保护模式上采取“隐私权”的保护模式。对于侵犯公民个人信息罪,立法者将其规定在了《刑法》“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章,置于第253条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”之后,作为第253条之一。根据体系解释可以得出,立法者将这里的“公民个人信息”与“邮件、电报”并列,认为侵犯公民个人信息的行为主要危害的是公民个人的隐私信息。此外,由于之前一直忽视了对公民个人信息积极利用的一面,而是片面强调对其消极予以保护,所以所谓的公民个人信息概念一直与隐私信息概念纠缠不清,这也导致了刑法在保护时偏重对隐私信息的保护。二是,在保护策略上强调“刑先民后”。由于此前刑法对公民个人信息采取的是隐私权保护模式,没能对公民个人信息提供全面的保护。而其他法律又迟迟未能跟进对公民个人信息的保护,于是,强调谦抑性、最后手段原则的刑法被推到了台前,独立承担起对公民个人信息的保护。三是,在罪名适用上强化侵犯公民个人信息罪的地位。从《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》的变化不只是简单的罪名相加,而是对于公民个人信息保护的一次全面强化。侵害主体范围得到了扩大。此外,还增设了从重处罚情节。《解释》又对侵犯公民个人信息罪作了解释性的规定,分别对“公民个人信息”“违反国家有关规定”“提供公民个人信息”“以其他方法非法获取公民个人信息”“情节严重”“情节特别严重”等关键词做了细致解读。(二)当前思路存在的问题——难以适应公民个人信息的时代发展当前刑法保护模式存在的问题具有多方面原因:其一,隐私权模式的固有缺陷。其强调的是对于公民个人隐私的保护,难以涵盖现代社会中大量存在的公民积极地使用自身信息参与各种活动的现实。其二,“刑先民后”的保护思路弊端重重。如果没有其他法律提供一般性的保护,单单依靠刑法对于已经上升到犯罪程度的行为处以刑罚制裁,不仅由于刑法的最后手段原则使得在公民权利受到侵害时难以提供及时的救济,而且单纯的刑罚制裁也不能使被侵害人的损失得到弥补。其三,侵犯公民个人信息罪的捉襟见肘。侵犯公民个人信息罪被规定在《刑法》“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章,可见侵犯公民个人信息罪保护的客体在于公民的人格隐私利益。然而,随着法律对公民个人信息的类型增加,公民个人信息的概念逐步扩张,此时,还有可能涉及对公民人身、财产的侵犯。(三)刑法保护的完善思路——以个人信息权为基础改造侵犯公民个人信息罪刑法对公民个人信息的保护在不断扩张。一方面,通过立法的手段扩大了侵犯公民个人信息罪的行为主体,另一方面,通过司法手段扩大侵犯公民个人信息罪中保护的信息类别。为了顺应公民个人信息的发展变化,以及更全面地保护公民个人信息,需要进一步完善刑法的保护思路。首先,在底层根基上以个人信息权为基础确立个人信息权的保护模式。采取公民个人信息权模式,既能容纳越来越多的个人信息类型,又能为将来公民个人信息的合理利用提供潜在的理论基础,还能合理调和公民个人信息所具有的人格属性和财产属性的一面。只有当公民个人信息界定为个人新信息保护权时,不断被扩张的公民个人信息概念与类型才能被解释得通,才能被纳入到法律的保护之中,公民个人信息所保护的人格一面与财产一面才能被统一进来,最终才能对公民个人信息进行全面的保护。其次,在外部协调上采取“民先刑后”、“民紧刑松”的保护思路。《民法总则》第111条的“公民个人信息受法律保护”和《刑法》第253条之一的“侵犯公民个人信息罪”,共同构成了我国保护公民个人信息的核心条款。今后需要考虑和采取“刑民并进”、“刑民并重”的方式,最好是采用“民先刑后”、“民紧刑松”的方式,形成法律合力,全面保护公民个人信息。最后,在核心罪名上对侵犯公民个人信息罪进行重新定位。我国刑法对公民个人信息的保护,可以概括为两类:一类是保护个人身份认证信息的典型侵犯公民个人信息罪,另一类是通过对可能涉及公民人身、财产的信息进行保护进而保护公民人身、财产的信息,这本质上是一种预备行为实行化。四、余论最高司法机关之所以不断制定文件对“公民个人信息”概念进行扩张,表面看是司法在积极回应社会现实需求,实则是在亡羊补牢。(一)问题的表象:立法与司法的不同步虽然就总的趋势来说立法和司法都在加大对“公民个人信息”的保护力度,但二者实际上是走了两条不同的道路,并且始终未能同步。具体说来,对于“公民个人信息”,立法采取的是始终如一的扩张态势,司法则有反复,虽然近来不断对“公民个人信息”概念进行扩张,但由于最开始的《通知》过于限缩立法上的“公民个人信息”概念,将其仅仅界定为“狭义的可识别性+隐私性”,即便后来的《解释》在此基础上进行增容,包括了“广义可识别性+活动情况”,但仍然与刑法规定的“公民个人信息”可能的含义相去甚远。于是,这就造成了立法上规定保护“公民个人信息”,但司法上却一直将公民的个人信息限定为特定类型的信息进行保护。尽管司法之后逐步扩大“公民个人信息”的保护范围,但由于一开始对“公民个人信息”概念限定过严、界定过窄,致使对于“公民个人信息”的保护仍然呈现出“退三步进两步”的尴尬局面。(二)问题的根源:司法在重压之下显得过于保守上述这种立法与司法不同步的局面之所以会形成,问题不在于立法规定过宽,而在于司法限定过窄。而司法之所以最初将“公民个人信息”限定在一个较小的范围内,是由于司法在面临众多压力时显得过于保守。一方面,“双层格局”下司法背负着过多的责任与压力。法律意识到需要保护公民的个人信息,但由于社会数据化进程的加快,各种之前不被关注的个人信息所具有的潜在价值被逐渐挖掘,由以往单纯的、没有意义的“碎片”变为了对主体自身具有重要价值的“信息”,越来越多的个人信息需要被纳入到法律的保护之中。“公民个人信息”的迅猛发展使得其内容不断增加,“公民个人信息”的概念一直处于变动之中。但是,由于法律,尤其是规定犯罪与刑罚的刑法,需要保持相当程度的稳定性,如果在法律之中规定“公民个人信息”的概念,其稳定性势必会受到冲击,最终的结果必定是二者的冲突,或者为了追求法律的稳定性而牺牲对公民个人信息的保护,或者为了保障公民的个人信息安全而放弃对法律稳定性的坚持。在这种情况下,单靠立法的途径是难以解决的。于是,借助司法的功能,立法与司法互相配合,这便形成了一种“双层格局”:立法“搭框架”,“明确”又“笼统”地规定保护公民个人信息;司法“内部装修”,逐渐探索需要保护的信息类型,扩张“公民个人信息”的概念。另一方面,司法的过于保守,过大地限缩了“公民个人信息”概念。在这样的“双层格局”中,司法实际上是“被迫”代行立法之职,承担着更多的责任,面临着更多的压力,通过总结实践中不断遇到的新问题,提炼与归纳新的公民个人信息类型,来一步步探索“公民个人信息”的保护范围,并适时地规定在司法解释之中用以指导今后的实践。但是,由于我国对“公民个人信息”的保护才刚刚起步,各种理论未能厘清,各种制度尚未建立,再加上其他部门法迟迟未能对“公民个人信息”作出规定,使其只能孤军奋战。此外,由于刑法的谦抑性,使得必须要保持相当程度的克制。因此,司法解释最开始是较为谨慎的。当然,随着信息化程度的加深,社会数据化进程的加快,尤其是大数据时代的来临,我们有理由相信司法会不断扩张“公民个人信息”概念,直至与立法相契合,并满足社会现实需求。但不可否认的是,正是司法最开始的过于保守,才使得后续需要不断弥补。当然,这种保守也是相对的,相比于立法与现实需求是保守的,但相对于其他裹足不前的部门法来说则是超前的。因此,对于司法的一系列努力,不应当批评,但也不值得喝彩。(原文刊载于《浙江社会科学》2017年第10期。为方便阅读,以上内容为作者主要观点摘录。)
2017年10月25日