姜永伟 | 论价值判断作为裁判依据的二阶性

论价值判断

作为裁判依据的二阶性

作者简介

姜永伟，法学博士，大连海事大学法学院副教授；中国政法大学访问学者。主要研究领域：法治理论、法律方法与司法决策、应急法制。

     价值判断如何见融于法律推理，并使最终的司法判决具备正当性和可接受性，一直以来都是法学理论研究中极具挑战性的问题。伴随着近年来社会转型之加剧，疑难案件的不断涌现，该问题的理论价值和实践意义又被进一步放大。形式法治论者认为：“强调任何实质价值都将贬损法治的重要性，并且实质法治观念还将与反法治的立场重合，所以即使承认法治的理想地位，也并不意味着法治必然承诺特定价值，形式法治依然是具备理论优势的主张。”实质法治论者对此提出了严厉的批评：形式法治所抱持的理论进路，不仅仅是在裁判过程中保持价值中立，它还可能导致司法在面对邪恶的时候也依旧保持一副漠不关心的高冷姿态——这注定是一种失败的法治观。

     事实上，一种将价值判断完全抽空的“纯粹法学”既不可想象也不可欲。自概念法学的乌托邦破产以后，风起云涌的诸多法学流派，如自由法学、利益法学和评价法学等，合力将司法裁判中的价值判断问题推向前台。而在中国法学研究领域内，即使法教义学和社科法学（或者说法条主义与后果考量）就价值判断问题打了很多“口水仗”，也都从未否定价值判断的必要性和重要性，不过只是就何时需要以及如何进行价值判断有不同认识罢了。然而，在这之前，还有一个更为基础性的问题亟待澄清：在司法裁判尤其是法律推理的过程中，价值判断到底应被予以何种定位以及如何发挥作用？

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一、 价值判断作为

裁判依据及其法治意蕴

     按照惯常的方式理解（根源于19世纪的实证主义），所谓“法律适用”，被认为是当拟裁判案件已经被规定在可适用于绝大多数案件的法律时，所进行的一种“单纯的涵摄”。易言之，将案件涵摄于制定法规范之下，是法律适用的唯一形式。它“要求司法活动遵循预先设定的一般性规则，并且以内在于规则体系的准则来审理案件，而非游走于个案之间进行就事论事”。这种将司法裁判转化为演绎和归纳的科学过程的观念已经被证明是一种神话。即便是事实问题，实际上也不完全是由证据决定的，而是由社会整体的认识水平和认识框架所决定的。

     “法律推理的质量决定了法治的质量。”那么，将法律推理过程中的价值判断遮蔽住并将法律推理做成“波普尔标准”意义上的正确性控制机制，是否就当然意味着成就了法治呢？恐怕并不尽然。单就理论层面而言，价值判断被排除于规范依据之外，使得整个司法过程呈现出一种基于规则的“封闭运作”，这是现代法治社会的一个基本特征。事实上，这也是法治强化自我存在意识的一种策略或方法。法律系统作为社会诸系统当中的一个子系统，为与诸如经济系统、文化系统、宗教系统、道德系统等其他社会子系统相区分，就必须确立一个安身立命的看家本领——封闭运作（也可以叫做自成一体）。这种封闭运作所描绘的就是：案件事实进入法律系统之后，接受法律所独有的装置安排，将复杂的社会问题化约为“是/否、合法/非法”的法律问题，并在法律明确的指引下找到“唯一的答案”。问题是，封闭运作为何一定要排斥价值判断呢？因为任何人（当然也包括法官）做出价值判断，端赖于其特有的价值观，而价值观的形成，则会受到上述其他子系统的强烈影响，这就在某种程度上否认了法律是一个具有自我决定结构的系统。如此一来，非但不能彰显法律系统发挥社会调节功能的独树一帜，反而会使其与诸多社会子系统发生混同。这就意味着，作为衡量事件或行为合法或非法之判准的规范依据，只能来源于法律系统内部，即便个案裁判事实上沿用了经过法官价值判断而进入该场域的非法律系统的规范性主张，也必须得到法律系统某种形式上的“授权”，或者至少是“型塑”。

     经验的司法实践表明，不论是作为法律推理大前提的法律规范还是作为小前提的案件事实，都不是独立给定的，而是在相互“试探”的过程中观照而成的。这里的“试探”表征的是事实与规范之间的紧密联系——“事实的确定离不开法律规范内容的厘清，法律规范内容的厘清离不开案件事实的确定。”在此过程中，法官对规范意图和目的的把握，需要参照系争个案，努力使规范与具体现实之间实现充分的融洽，以真正展现规范体系的实质意涵和根本价值。在规范与事实相互影响、彼此交融的互动过程中，法官的价值判断是不可或缺的重要一环，它同时发挥着调节器和催化剂的作用。在常规案件中，法官要对为何选定了规范A而非任何其他规范提供理由，这就需要法官以事实F为参照，对规范A和事实F之间的符合性做出价值陈述。而在近乎所有的疑难案件中，裁判的难点和重点，从来不在于“仅凭某条法律证成结论”的形式推理，而在于通盘考量各种实质性理由的实质（辩证）推理过程——在此过程中，法官必须在价值上论证自己的选择是正确的。因此，价值判断不论是在常规案件还是在疑难案件的裁判中，都应当具有作为裁判依据的基本定位——即使它并不像事实依据和法律依据那样彰显。

     进一步说，法律只是提供了一个针对个案裁判的框架，而裁判结果的生成——不论是常规案件还是疑难案件——都需要法官结合个案做出价值判断，方能得出妥当的判决。理论上来讲，法律推理因为价值判断的存在而无法实现“规范的封闭”，致使法治变得相对不确定。实践中，就个案裁判（尤其是疑难案件）而言，如果法官基于个人的价值判断排斥了既有规则的适用，则极有可能产生更大的不正义，这也正是“疑难案件出恶法”这一谚语的由来。法律推理中的价值判断固然存在风险，但为了防患于未然就对其采取“一刀切”的方式，一概予以抵制，未免就显得有些因噎废食了。更何况，“法律推理的质量决定了法治的质量”这一命题的核心，也许并不在于推理形式的完美无瑕，毋宁是贯彻其间的价值判断（包括说理）更具有说服力和可接受性。

二、价值判断的一阶：

常规案件裁判中的论证性依据

     通常而言，司法案件就其难易程度可划分为常规案件（简单案件）和疑难案件两类。法官的价值判断在这两个不同的场域，其定位以及发挥的作用亦是判然有别。法官的价值判断在常规案件中作为“论证性依据”为裁判结果提供更加充分的说明性理由。在疑难案件中，法官的价值判断则作为“决断性依据”为个案裁判找寻替代性大前提。

     论证性依据的定位，示明了法官价值判断在常规案件中只是一种针对判决结果的说明性理由，而非证成性理由。论证性理由使得相应的判决结果可以被更好地理解，亦即它解释了“为何是那个结果”，但不能“正当化那个结果”。在常规案件的裁判中，法官的价值判断作为一种论证性依据不是妥当的、“过硬的”裁判依据。实质上的裁判依据依旧是不单纯指向个案的可普遍适用的规范性依据，它们构成了整个裁判过程的正当性基础。易言之，常规案件的裁判依旧遵循规范上的封闭——传统的教义学或者是法条主义进路。

     在常规案件中，作为论证性依据的法官价值判断之于裁判之正当性而言，并非决定性的依据，它围绕着既定的判决结果发挥作用：法官的价值判断在判决书中表现为某种判决理由，它使“规范×事实→判决”的推理过程更为融贯，并且基于判决理由的陈述让判决结果更具有可接受性。论证性依据事实上只对裁判的幅度有影响，而完全不涉及裁判推论的性质，法官在价值判断上的游移或调整，只会带来裁判结果在程度上的浮动，并不会致使整个判决被推翻。

     “微调”之外的另一面则意味着：作为论证性依据的法官价值判断的前提条件是法官对适用于个案的形式推理及其结果大体满意，或者说与其法感不存在直接冲突——哪怕判决结果与公众意见存在较为激烈的摩擦。在一些有较大社会影响力的常规案件中，法院在裁判的过程中会发现某种社会性的价值判断，这种社会性的价值判断意在表明法官如果坚持独立的价值判断，其结果就很有可能不尽如人意。然而，把案件判得“不那么好”，在某种意义上而言，却有着非常深刻的法治意义。进一步讲，作为论证性依据的法官价值判断还发挥着抑制道德绑架和舆论狂热的功能。举例而言，“于欢案”和“张扣扣案”的发酵都是沿循着“原型叙事”的理路，将当事人之间的矛盾刻画成不可调和你死我活的绝对对立。案件过程被简化为一个恃强凌弱的故事，其中一方被贴上罪恶的脸谱或者标签，而另一方则被涂抹上正义或英雄的油彩，由法律所勾连的关系即刻被某种正义与非正义的伦理关系所取代——将“弱者即正义”置换成基本的裁判依据。为了防止道德接管法律，否定由“弱者即正义”逻辑延伸出来的法外复仇的合法性，法官独立的价值判断就成为维护法治的一道重要屏障。

     作为一种论证性依据，是法官价值判断在法律推理中的常规定位。需进一步说明的是，论证性依据在功能意义上的辅助定位，决定了大众较少看到判决书中直接表明法官的价值判断的表述。即使法官对其价值判断做出了明示，也会显得较为简略。因为，从后果意义上而言，一旦判决之中明示了法官的价值判断，就很容易引起大众的关注甚至舆情。但是，法官言简意赅的价值判断在常规案件中，也不一定全部都能被视为论证性依据。举例而言，“药家鑫案”和“张金柱案”作为常规案件（虽然上述案件具有很大的社会影响性，但事实明确，法律适用亦不存在复杂难解之处），其判决书中所示明的价值判断，就被认为是迫于政治影响和社会舆论所做出的“伪论证”，有学者通过实验表明：人们对一个冒犯行为的感知越严重，这个冒犯行为在道德上就越错误，参与者的道德愤怒感也越高……犯罪的严重性对惩罚的影响是通过道德义愤来调节的。“一般来说，法官道德情感比一般的人要少。这是因为法官在更多的地方要求助于法律。法官道德情感独立于法官职业伦理，或至少是独立于任何首尾一贯的道德规则体系……法官应该凭借理智和审判技艺去控制价值判断。”对药家鑫案和张金柱案而言，不杀不足以平民愤，很有可能是法官面对汹涌民意的“刺激—反应”策略，其实质则是抽离了本该有的理性的价值判断，从而落下了舆论杀人和民意审判的口柄。

三、价值判断的二阶：

疑难案件裁判中的决断性依据

     从理论上而言，“逻辑不能提供构建一个完整的法律推理理论的基础，因为它只关涉一个方面，即形式方面”。当对拟裁判的案件找不到法律规定，而这个法律规定是依照“法律秩序的计划”必须被期待时，亦即当法律出现“违反计划的不圆满”时，此处必要的漏洞填补不是经由逻辑涵摄就可以的，而是必须经由“类推”或者法官自由造法的途径才可能完成法律推理的过程。而事实上，从我国的司法实践来看，“漏洞填补”型的疑难案件在现实中是极为少见的，更多的则是“规则悖论”型的疑难案件（以下如无特指，均指“规则悖论”型疑难案件）。“规则悖论”系指：规则对某一事实问题虽已设有规定，但依规则的适用结果却难以获得社会公众的认可，乃至被法官视为有悖于法律的内在体系及规范目的。

     从思维模式分析，如果说在常规案件中，法官是在规范的封闭运作下，运用的是一种演绎思维的话，那么，法官在疑难案件中运用的则是一种相对于传统法律推理的逆向思维，即后果考量的裁判思维。如前所述，“规则悖论”型疑难案件在认定事实F和适用法律R方面均不存在疑难，藉由形式推理不难得出一个结论A，但若结论A与法官的基本价值认知存在强烈的、根本的冲突，此时，法官不会对结论A进行证成，相反，为了推翻A，法官会充分运用价值判断对可予以适用的R作出不予适用的决断。但是，这种决断不能是法官的独断操作，它还需要来自法律体系内和法律体系外两方面的支撑——法律原则和公众意见的双重支撑。

     法官的价值判断会指引寻找与其相适切的公众意见和法律原则，并指示二者进行“相互加工”从而形成新的裁判依据。法官的价值判断只是以相对抽象和宏观的方式否定了某个具体规则的适用，也就是说对规则适用的结果做出“好/坏”“善/恶”“正义/不正义”的判断，而没有明确提供跟该案件有关的规范性意见。事实上，即使法官拥有某种具体意见，限于我国的司法体制，法官对其价值判断中的规范性意见也很难直接摆到明面上来。更何况，在“规则悖论”型疑难案件中，发现含有规范性姿态的公众意见（社会性主张）是非常容易的，且相关的法律原则的包容性足够大。此时，被发现的且与法官价值判断相契合的公众意见和法律原则就成了该类案件可供适用的准裁判依据。之所以是“准”裁判依据，则是因为公众意见和法律原则“互相加工”而成的“大前提”（规范），必须接受法律体系的“排斥性”检验：一是看其是否融贯法律秩序，尤其是宪法规范中的法理念与法价值；二是验证其是否与法律体系内的其他具体规范存在内在冲突的规范意图；三是检视其是否符合社会通行的正义观或价值取向。

     就疑难案件的裁判而言，以法官的价值判断为引领，法律体系藉公众意见和法律原则不断产生应对社会复杂变化的规则和决定，体现了法律对时代发展的感知与回应，并在保持稳定和避免僵化之间、普遍正义和个案正义之间获得一种难得的平衡。尽管如此，较之“规范的封闭运作”意义上的形式推理，法官通过价值判断将公众意见（社会性主张）和法律原则整合进个案裁判形成某种立法性创制，无疑是一项成本基数和风险指数双高的极特殊司法作业。其中，以法官的价值判断作为法律推理中的决断性依据，必须处理好规则和原则、法治和裁量的关系，使得被整合进个案裁判的公众意见不单单只有个案意义，也即证成个案规则的可普遍化问题。

     当然，这种成本基数和风险系数双高的司法作业，对法官来说不是可选择的。面对明显不正义、不合理的结果，法官如若视而不见，则一定会有损司法公信力。选择将公众意见和法律原则整合进疑难案件的个案裁判，意味着法官将直面个案蕴含的某个（些）社会议题。法官无需担心因其判决结果符合某种公众意见而被指摘为被民意所裹挟的舆论审判或者民意审判。因为，个案推理本身就具有社会证明的维度，即便有评价或价值观的介入，这些价值观也是具有某种群体（社会）意义的。这种社会证明的维度可以看成是判决要以某种程度上的国民信任为基础才能成立，它可以避免因司法构造本身而导致的冤案。但整个过程于法官而言必须是慎之又慎的。法官的价值判断一旦成为对某个规则拒绝适用的决断性依据，即使它不是直接对判决结果产生效用，但在事实上，就已经成就了一个“强的裁量”。“强的裁量”与专断往往只有一线之隔：天使的一端是高超的司法技艺；魔鬼的一端则是恣意的司法擅权。

四、余论：

价值判断之于中国的法治进境

     “离开了价值判断，法律寸步难行。”法官的价值判断非但是法律推理中的一个必然的环节，同时也是一个必要的环节。只不过在常规案件和疑难案件之中，其“显性”程度有强弱之别。在常规案件中，法官的价值判断显示为一种“论证力量”：法律规范就个案事实指示了一个答案，但是该答案的产生不够融贯，需要借助法官的价值判断对规范适用于事实的过程进行调和。在疑难案件中，法官的价值判断显示为一种“决断力量”：对系争个案的事实，没有法律可供适用，或者适用法律会造成明显的不正义（不合理），这个时候，法官必须依靠其价值判断为个案裁判寻找可供适用的直接依据。论证性依据与决断性依据是价值判断作为裁判依据的基本定位，他们的识别标准则是法官对可预见的裁判结果的价值认同性。

     当代中国的司法承担了太多额外的负担：特定的社会局势和治理格局使得司法很多时候不得不坐上各种社会矛盾集聚的“火山口”，在相对狭窄的司法场域处理极其宽泛的社会议题，例如权力失范、分配不公、社会民生等。本应作为“正义的最后一道防线”的司法，很多时候成为了迎接社会情绪和公共激情的“最前线”。在很多具有巨大社会影响，但事实认定和法律适用都不存在疑难的常规案件中，刑事被告人因其生活境遇坎坷、生存状况窘迫得到很多同情，而在各种因素的发酵中，案件逐渐向“事件”偏移，法官的依法裁判不断受到“摆平”“不能出乱子”“案结事了”等思维的强烈拉扯。在法官认同可预见的裁判结果，而社会中却有很多质疑的声音时，法官的价值判断作为一种论证性依据，就必须通过更加充分的说理，维护“依法独立审判”。另一方面，当法官的价值判断在疑难案件中充当了决断性依据时，则必须坚守一个法律工作者的角色，亦即不能将法律推理与道德论辩、政治衡量等混为一谈。正如有论者所言：“良知作为法官的一种道德品质，还体现在对法官忠诚度的关注。法官对于法律的忠诚是一个连贯的法官道德体系的内在方面，它包含法官作为一个整体所应有的各种美德，这是每个法官必须具有的特质。法官忠诚与法律有关，且与尊重荣誉、廉洁和正直不分离。作为司法者，法官自身首先应信仰法律和坚守法律，法官对法律的忠诚体现的是其内在的价值遵守。”如若不然，每一个疑难案件的裁判都将使法官的价值判断陷入碎片式的情境化迷思之中，司法则随之异化为一种纯粹功利性的“治理术”。因此，不论是作为论证性依据还是作为决断性依据的价值判断，它们在法律推理的运作过程中，始终要接受法律体系的约束和指引。换句话说，不论法官的价值判断在其中扮演什么样的角色，法律推理势必要追求一定的“形式性”。这种“形式性”标示了当代中国司法乃至法治进境的一个应然取向：为了防范法官藉由价值判断而进行恣意、枉法裁判，由大前提、小前提推导出结论的形式化的演绎过程，决然不能被舍弃抑或颠覆。否则，不论是司法实践还是法学研究，都将陷入空洞、盲目且狂热的价值论争甚至是价值偏执之中。诚如颜厥安所言：“法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑，对法学狭隘性、自足性的反思与批评，决不能以牺牲法学的独立性为代价。”唯有如此，在解决“规则悖论”实现个案正义的同时，才能有效维护作为“一般性管理活动”的法治。在这意义上，法官的价值判断被用来塑造技能更加高超纯熟的司法工艺师，而非“放飞自我”的政治家。

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     原文刊载于《浙江社会科学》2021年第2期。为方便阅读，以上内容为作者主要观点摘录。