黄伟文 | 自由意志与法官的道德责任
自由意志与法官的道德责任
黄伟文，法学博士，广东财经大学法学院副教授、硕士生导师。主要研究方向为法哲学与法伦理学。
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道德责任是指在何种情况下，让一个人为他的行为负责是正当的，即让行为人为其行为负责的道德根据是什么。法官的道德责任是指在何种情况下法官应该为其行为负责，或者说，让法官为其裁判承担责任的道德根据是什么。
一般认为，道德责任的前提是自由意志，当且仅当一个人是自由的，他才应当为其行为承担责任。法律规定，法官独立行使审判权，在主体性的意义上，独立包含着自由判断。但是，自由意志是否存在，存在何种自由，以及我们可否承担道德责任，在哲学上聚讼纷纭。因此，要证明法官的道德责任，需回答三个问题：自由是否可能？如果自由是可能的，是何种意义上的自由？基于该种自由，法官应承担何种道德责任？
一、相关议题
（一）两种问题
关于责任正当性的讨论，可有两种不同角度：一个是教义学的角度，即根据特定规范，讨论应否负责或应负何种责任的问题。另一个是道德的角度，即不是讨论具体责任认定的正当性，而是责任认定标准的正当性。关于责任的正当性或道德性的讨论，又可以有两种不同的理论进路：一阶理论或二阶理论。关于责任道德性的一阶理论预设了责任的存在，它要讨论的是应当根据什么标准来设定责任，无需证立责任的存在。二阶理论并不预设责任的当然存在，恰恰相反，责任的存在是需要证立的。二阶理论关涉的是责任之所以可以存在的正当性基础，即道德责任。本文所要讨论的法官的道德责任，便是一种二阶理论。
（二）道德责任
通常认为，责任应当建立在自由意志的基础之上，人们只应为自由的行动负责，如果我们要求一个人为由其无法控制的、自身以外因素决定的行为负责，那就缺乏正当性基础。
但是，这个观念面临着决定论的严峻挑战。根据一种强的决定论，人们的所有行为都是被自身以外的因素决定的，自由的行动根本就不存在，因此责任只是一种错觉。这个挑战使得决定论与自由意志的关系成为道德责任问题的核心难题。
秉持着自由的信念，我们相信可以通过制定规则和制度，塑造我们的行为，进而塑造我们的共同生活。如果决定论是正确的，那么，我们将需要重新理解规则和制度的意义，甚至它们将变得不可理解。无论我们将对此作出何种回应，都涉及对自由意志、决定论以及它们之间关系的理解。
需要指出的是，这里所说的道德责任，是指应否让一个人为其行为承担责任的正当性根据。在道德责任语境中的自由概念，是哲学意义上的自由，不同于政治或法律意义上的自由概念。道德责任所要思考的问题，不是一个行为是否为法律所禁止或允许，而是人们是否真的拥有自由意志，是否真的存在自由的行为，以及如果没有，那么人们是否可以或者是否应当为行为负责？
（三）道德责任的意义
之所以把道德责任建立在自由意志的基础之上，是因为我们把自由意志视为人区别于动物的本质所在。我们对于自由意志的看法，不仅决定着我们对待人的态度和方式，而且也决定着我们对以行为为对象的各种规则和制度的态度。如果自由意志不存在，那么，不仅对行为的评价是毫无意义的，而且，希望通过规则和制度来引导和规范人们的行为也是徒然的。
从经验的角度看，我们的责任实践似乎可以独立于人类自由的“真相”而发展和繁荣。但是，心理学的实验证明，无论自由的真相如何，人们关于自由的信念，都会影响人们的行动选择。
是否承认自由意志，以及是否把自由意志当作责任的道德基础，还会影响人们对责任制度和责任实践的观念和态度。由此可见，人们关于自由的观念影响着人们的行动选择，从而影响着我们的现实生活。因此，我们对于自由的看法便变得十分重要。
把自由与道德责任联系起来，并将自由视为道德责任的基础，就是承认并尊重人的主体性，坚持只能通过培育一个自由人的方式，例如教育，通过人的自由行动去实现好的生活，而不能通过摧毁一个人的自由的方式，例如宣传、欺骗和催眠术的方式，来控制社会并实现社会控制的目标。据此，讨论道德责任，亦即评价自由的解释以及责任的制度和实践，就获得了两个伦理性标准：其一，是解释性标准，即能否对责任制度提供合理解释，这是判断的伦理；其二，是规范性标准，即是否有助于促进责任伦理目标的实现，此为行动的伦理。
（四）理论任务
因此，本文面临着双重任务：第一个任务是证立自由意志，并审查关于自由的理解是否符合上述两个伦理标准。由此便产生了第二项任务，即运用自由概念的解释。一个适当的自由概念，应当能够合理地解释法官责任制度，并能够促进法官责任制度所欲求的伦理目标即司法之善的实现。
二、自由的证立与解释
（一）自由意志的难题
哲学上关于自由意志与道德责任的讨论已产生大量文献，限于主旨，本文仅概览主要理论流派的核心主张，重点考察其关于自由的概念及对责任的态度。
1.强决定论
强决定论的哲学理论奠基于因果决定论原则，根据这项原则，所有未来将发生的事情都是过去发生的事情和自然法则共同作用的结果。然而，你无法改变过去（因为无法穿越时空回到过去），也无法改变自然法则（否则便不是自然法则），所以该发生的都会发生，你什么也做不了。
2. 非决定论
非决定论否认决定论的前提，即认为有些事情并非是过去事件和自然法则的结果，有些行动是无原因的。但是，如果这些行动无原因，也就不可能是任何原因的行动，包括不可能是你的意图的行动，那么它就不可能是你的行动。如果这个行为不是你做出来的，即不是你的自由意志产生的行为，那么你就无法为它负责。
3. 传统相容论
传统相容论认为，只要是由行动者心灵引起的行动就是自由的行动，而不论该心灵状态是否是由外在原因引起的。但这样一来，我们如何可能把自由行动和木偶区别开来呢？一般观念认为，如果你的意志是不自由的，那么你就是不自由的。
4. 分层的相容论
分层的相容论认为，我们指向事物和事态的欲望，是一阶欲望。我们不仅能够意识到一阶欲望，而且还能意识到关于这个一阶欲望的欲望，即二阶欲望。我们既可以遵循二阶欲望而行动，也可能不遵循二阶欲望而行动。人们想要依照二阶欲望而行动的欲望，是二阶意欲。根据二阶意欲行动的行动，就是自由的行动。相反，如果没有形成二阶意欲，或者没有按照二阶意欲来行动，你的行动就是不自由的。但是，自由不仅要求我们按照二阶意欲行动，而且还要求二阶意欲必须是我们的意欲。然而，我们可以决定自己的意欲吗？
5. 自决的分层理论
自决的分层理论认为，要实现自由的行动，你就必须要有自我意识，必须能够反思你的信念、欲望和价值观，并决定你是否想成为按照它们行事的那种人。也就是说，你必须形成二阶欲望。如果你还有能力按照那些决定来行动，你就有了自我决定的力量，并且可以认为能根本上为你的行动负责。在此意义上，我们就可以说你是自由的，这种自由可以称为是一种慎思的自由。
（二）自由的解释
1. 决定论与责任
决定论者虽然反对责任的观念与制度，但是他们仍然坚持了矫正的观念。但是，如果所有的行动都是被决定的，那么就取消了行为之间的差异，也就不存在好生活与坏生活的区别，生活的伦理目标，包括责任制度的伦理目标，也就无从谈起，我们也就无法通过任何行动去实现伦理目标。
2. 非决定论与责任
非决定论认为至少存在某些行为是没有原因的，这就为自由和责任提供了可能。但是，非决定论认为一切自由的行动都是没有原因的，因此你也不是自由行动的原因。如果你不是行动的原因，那么，行动便也不是你的行动。这样，你就无法承担责任，因为你无法为不是你的行动承担道德责任。非决定论于是陷入了困境。
3. 传统相容论与责任
传统相容论反对报复论，但惩罚在相容论中仍然有一席之地。但其认为，惩罚的唯一目的只是在于改造世界。这个观点将会支持预先惩罚。因为如果惩罚的正当性根本不取决于行动者是否应得惩罚，而仅仅在于可否通过惩罚来改变他的行为，那么，如果我们可以预测一个人必然会犯罪，那么对他施加预先惩罚从而改变他未来的行为，便是正当的。但是，预先惩罚的观念并不符合我们的责任理念，如果这个观念是正确的，那么我们的责任制度将面临颠覆性的改变。
4. 自由论与责任
自由意志的支持者坚持认为责任的对象只能是行为，责任的道德基础只能建立在意志自由的基础之上。因为一个人是自由的，他的行动完全取决于他自身的自由意志，所以，在他最终作出行动之前，我们无法绝对地认为他必将作出何种行为，因此，我们不能在他作出实际的行动之前就追究他的责任。相反，我们可以通过责任的制度设置，来引导和规范行动者的行为，促使他采取正确的行动来选择和安排现实生活，实现良善的生活目标。
三、作为慎思的自由
（一）慎思作为对理由的回应
作为慎思的自由，不仅是根据二阶意欲而行动，而且是对二阶意欲的反思性认同，它决定二阶欲求是否值得欲求，也即为根据二阶欲求行动提供了一个理由。是一种新的结构或形式，它源自于人类心灵的特有结构。只有人类的心灵才具有这种反思的能力。正是这种反思的能力，使得我们可以与欲求拉开距离，并能够通过对理由的反思来最终决定“我”是否有理由去按这一欲求行动，我们才能够因此成为自由的行动者。
（二）负责任的行动与理由回应的层次
1.对共同体的反思
每个人都生活在共同体之中，并受其文化和价值体系的影响。行动者要负责任地行动，一方面需要根植于其所处的共同体的价值体系，另一方面要对此保持审慎的反思。负责任的行动依赖共同体的状态和行动者的反思能力，行动者需要对共同体有反思性的认同。
2. 理由回应的层次
慎思是对理由的回应，对理由可有不同程度的回应。首先是弱回应，亦即行动者排除障碍，实现所欲之事，但因为缺少对欲望的反思，故其行动可能是愚蠢的；其次是中度的回应，即行动者具有反思能力，但可能基于其他原因，例如认识错误或意志薄弱，而未必转化为正确的行动；最后是强回应，要求行动者不仅具有反思能力，而且是根据向善的意愿而行动，他总是能够作出最优选择。
一般地，我们对理由的回应，只需达到中等水平。但是，在某些情形中，我们对行动者提出更高的要求，要求他形成善的欲望并据之行动。他不仅应当避免为恶，而且应当追求至善。这种对理由回应的要求，介于中度回应与强回应之间，可将之称为积极版本的理由回应。这种积极的理由回应，和行动者的角色和所做事情的性质有关。法官作为法律的适用者，应当对裁判理由作出积极回应。
3. 慎思的要素
综合前述，一个根据慎思的自由作出的行动，包含如下要素：第一，慎思环境，即慎思行动总是在特定社会环境中作出的。一个健康的社会应当创造条件充分保障慎思的自由环境。第二，慎思能力，即行动者应当具有慎思的能力，主要是形成二阶意欲和反思性认同的能力。慎思能力和行为人的年龄和智力水平等因素相关。第三，慎思行动，即将慎思能力发挥出来并付诸实际行动，它与行动者的意志有关。慎思的行动要求排除外在因素的干扰与控制，在内容上，既包括避免错误与恶的消极行动，也包括追求卓越与善的积极行动。
四、法官的慎思责任
（一）法官责任制及其伦理目标
一个适当的自由概念，应当符合解释的伦理和行动的伦理两个标准。如果慎思是对自由的适当解释，那么，它应当符合这两个伦理标准。
首先，作为慎思的自由能够为法官的责任制度提供有说服力的解释。例如，对于法官依法独立审判、职业资格与职业准入、裁判文书充分说理等制度，可以分别从保障法官慎思环境、慎思能力和作出慎思行动的角度作出解释。
其次，作为慎思的自由有利于促进法官责任制度伦理目标的实现。法官的责任是通过法律的适用实现公平与正义。基于法律及其适用的特殊性质以及法官的特殊角色，法官应形成追求公平正义的二阶意欲并据之裁判，也就是说，一个负责任的法官应当是一个慎思的行动者，应当对裁判理由作出积极的回应。
（二）法官慎思责任的类型
慎思要求负责任的法官对裁判理由作出积极的回应，并最大限度实现司法之善。这个要求包含了法官应承担的不同层次的责任类型：法官不仅应承担事后责任，而且应承担事前责任；不仅应承担行为责任，而且应承担内心责任；不仅应承担消极责任，而且应承担积极责任。
1. 事后责任与事前责任
事后责任与事前责任在很多方面存在差异。概言之，事前责任要求行动者积极实施应该实施的行为，该行为因为符合目的正当性而被认为是值得追求的。承担事后责任是因为已为不应为之事，事前责任则要求去为应为之事。承担事前责任还是事后责任，对行为的要求是不同的。例如，法官应秉持客观中立的态度勤勉裁判，属于事前责任，倘若法官贪污腐败徇私枉法，对其不端行为的问责则属于事后责任。显然，法官作为一位慎思的行动者，不仅需要承担事后责任，也需要承担事前责任。法官不仅需要尽量避免作出错误裁判，更要努力作出最优裁判。
2. 行为责任与内心责任
事前责任不仅要求行为人未来采取恰当的行动，而且要求行为人在行动前妥当谋划，并以审慎勤勉的态度达成目标。也就是说，事前责任不仅要求行动者作出符合责任要求的外在行为，而且需要以负责任的态度去行动，这就属于内心责任。一般而言，法律只规定外在行为及其责任，内在行为与内心责任则属于良心、道德或伦理范畴。法官作为慎思的行动者应对理由作出积极的回应，这就不仅对外在行为，而且也对内心反思提出了要求。这也是法治国家多把法官职业伦理视为法官行为准则而不仅仅是道德期望的重要原因。
3. 消极责任与积极责任
消极责任是指避免犯错与为恶，典型例子是水平测试，这是一种标准化命令。积极责任是指追求卓越，做到最好，典型例子是竞技比赛，这是一种最优化命令。法官应承担事前和内心责任，秉持慎思的态度，积极回应裁判理由，努力实现法律的最佳状态，皆内在地包含积极的责任要求。
（三）法官责任的实践
作为慎思的自由不是全有或全无的，而是或多或少的，合理的界限划在哪里，是一个解释性和道德性问题，反映了人们特定的价值观。以下讨论三种特殊情形。
第一，单纯的意志薄弱。单纯意志薄弱的行动者是自由的行动者，需要承担责任。因此，如果法官因抵挡不住诱惑而违法裁判，是不能免责的。意志薄弱产生于从形成最佳理由到将其转化为最强欲望的过程之中，它是这个转化的失败结果。从行动伦理的角度看，法官的责任制度应能促进这个过程的成功转化，而不能制造障碍。法官责任制度的伦理功能之一，就是要为法官营造良好的慎思环境，在制度上尽量避免法官犯错。
第二，极端酷刑与严重威胁。假如法官在遭受极端酷刑或严重威胁的情形下违背良心作出裁判，那么，他应该承担责任吗？如果他不是因为意志薄弱，而是极端酷刑远远超出正常人的承受程度，以致于已经处于精神恍惚的不正常状态，那么，他此时理性能力已经丧失，相当于精神病人，故无法承担责任。因为此时即使赋予责任也没有任何意义，无法实现责任的伦理目标。至于受到严重威胁的情形，需要考量威胁的严重程度，但一般而言只能成为一个可辩护的理由。在最极端的情形下，可否把最严重的威胁视为精神酷刑？对这个问题的回答，不仅取决于我们对自由的理解，而且也取决于我们的价值观。
第三，制度性缺陷。如果法官在一个不正常的制度环境中作出了不恰当的裁判，他需要承担责任吗？典型的例子，例如纳粹期间的法官。在这种情形下，法官并非没有能力形成最佳判断并付诸行动，换言之，他并非没有自由，而是慎思的自由受到了限制，类似于受到了胁迫。因为是自由受限，而非没有自由，而且基于法官作为正义最后防线的守护者之特殊角色，他仍然是需要承担责任的。即使是持宽容态度，是否将其接受为一种可辩护的免责理由，也取决于我们对自由受限的道德性态度。
（四）法官慎思的判断标准
对慎思的要求是存在层次或程度之别的，大体上可以划分为三种标准：
第一，一般标准。即要求行动者根据一般理性人的标准作出选择和行动。这是一个较弱的要求，显然并不符合人们对于法官的合理期待。
第二，理想标准。即要求行动者在理想的慎思环境中作出判断和选择。据此，所有基于过失导致的认知错误与意志薄弱都被排除在外，它要求一种超越的慎思者，他不仅应当追求卓越，且应当实现至善。这是一种极强的要求，它要求一位上帝式的行动者，不能普遍化和制度化从而落实为现实。
第三，专家标准。即要求行动者以一种专家的标准审视自己的选择与行动，行动者承担谨慎的注意义务，他要求行动者对理由作出积极的回应，尽其所能实现力所能及的最好状态。这个要求的强度介于一般标准与理想标准之间。据此，法官不仅应当是一个单纯的技术性专家，而且也应当是一位具有德性的伦理实践专家。在具体的责任认定中，还应结合法官所处的共同体环境来综合判断。也就是说，我们在判断法官的责任时，应当是把法官当做法官职业共同体之中一位具有德性的专家来看待。
五、代结语：法官慎思的伦理意义
法官可以自由地作出裁判，因此法官的责任是存在的，我们可以要求法官为其基于自由意志作出的裁判承担责任。作为法官道德责任正当性基础的自由，是一种慎思的自由，它对法官的责任提出极高的要求，法官应当勤勉并审慎地作出裁判，以最大的努力追求司法之善。
一个恰当的自由概念应该符合解释性和规范性两个伦理性标准，即既能合理解释法官责任制度，又能促进法官责任制度伦理目标的实现。符合此等标准的自由概念也就相应具有了两种伦理意义，即为法官责任提供正当性解释和促进法官责任制度伦理目标的实现。
我们相信，基于慎思的自由就是这么一个概念，它具有很多优点：既可以合理地解释法官责任的诸种制度；也可以有力地促进法官责任制伦理目标的实现；还可以使得法官实践成为伦理与道德实践的重要组成部分。
慎思的要求使得法官责任不仅仅是一种外在的约束，法官行为不仅仅是为了避免惩戒。法官责任不是一种法律或政治的强制，而是基于心灵特有的反思结构。法官责任不仅提供了有约束力的纪律，而且提供了一个诱人的目的或道德理念，这一目的追求构成法官的德性和司法之善。从而，也使得司法作为一种道德的事业，不仅仅是基于法律本身作为道德实践的一部分之整体性的视角，而且也基于法官的个别的视角，每一个法官的每一次审判，都是对道德实践的整体性参与。法官不仅仅在整体的意义上，而且也在个人的意义上成为法律和道德的实践者。这样，在俗世生活中，每一个个案和每一个当事人，都可以被法官德性之光照耀，获得司法之善。
原文刊载于《浙江社会科学》2021年第1期。为方便阅读，以上内容为作者主要观点摘录。