BBC 背后牵涉这么多故事！美最高大法官提名已成宪政危机

美国联邦哥伦比亚巡回上诉区法院法官布莱特 · 卡瓦诺 （Brett Kavanaugh）在2018年7月9日被提名为联邦最高法院大法官，接替即将退休的安东尼 · 肯尼迪 （Anthony Kennedy）。

卡瓦诺的提名在美国政界和法学界引起了激烈的辩论，争议焦点集中在几个方面：提名的合法性问题、参议院确认程序的时间问题、卡瓦诺对判例原则是否尊重、卡瓦诺对总统权力的看法，以及卡瓦诺是否涉足历史上的党派之争和前共和党政府的一系列不良决策。

同时，特别检察官罗伯特 · 穆勒 （Robert Mueller） 对特朗普叛国、腐败、妨害司法公正和滥用权力案的调查步步深入，特朗普案如果走入法律程序，最终将由联邦最高法院决断。最高法院的这关键一票可能将决定美国未来几十年的政治和法律走向。

提名的合法性问题

全国广播公司（NBC）记者卡德维尔 （Leigh Ann Caldwell）报道肯尼迪在6月27日宣布退休前曾提供给特朗普一份候选人名单，确保卡瓦诺或者其他亲信会被提名。

肯尼迪之子贾斯丁 · 肯尼迪 （Justin Kennedy）在德意志银行（Deutsche Bank）任职11年，涉嫌卷入德意志银行对特朗普的贷款丑闻。

肯尼迪可能预计到：日后特朗普案诉到最高法院，他将不得不回避。最高法院将出现4：4的僵局。

此时退休，对肯尼迪本人、对共和党和对特朗普都非常有利。由他亲选的接班人和前法律助理卡瓦诺将会在最高法院继承他的衣钵，在判决时维护他的形象和共和党的利益。

但是，关键的问题是：作为刑事犯罪调查对象的特朗普是否有资格提名最高法院大法官候选人？

如果特朗普提名候选人被参议院确认为大法官，特朗普案到达最高法院的时候，这些大法官是否应该回避？

如果特朗普最后被判决有罪，被他提名的大法官是否无效、应该离职？这些问题都预示着美国法治将面临史无前例的宪法危机。

参议院确认程序的时间问题

斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官在2016年2月13日突然离世，奥巴马总统在3月16日即提名哥伦比亚特区巡回上诉法院首席法官麦瑞克 · 加兰（Merrick Garland）接任空缺。

参议院多数党领袖麦康納（Mitch McConnell）拒绝举行大法官确认听证会，声称 "选举年" 中不应举行大法官确认。

麦克唐纳的立场没有任何法律和前例的依据。2017年1月31日，新任总统特朗普提名尼尔 · 戈萨齐（Neil Gorsuch）填补斯卡利亚大法官的席位。

3月20日确认听证开始，4月7日，戈萨齐被确认。戈萨齐的大法官席位被法学界普遍视为 "偷来的" 席位。

麦克唐纳拒绝为奥巴马总统提名的加兰法官举行听证引发两个法律问题：

1）如果视参议院拒绝举行听证为自动放弃参议院的"顾问和同意"（advise and consent）功能，奥巴马总统其实可以直接任命加兰法官。但奥巴马总统基于对政治平衡的尊重，并没有采取非常措施；

2）如果遵守麦克唐纳自己定下的原则， "选举年"不得举行最高法院大法官听证，那么2018年作为中期选举年，也不应举行对卡瓦诺的确认听证。

但麦克唐纳在卡瓦诺被提名之后立即表示将举行听证，预期在2018年10月前（即11月中期选举一个月前）确认卡瓦诺的席位。麦克唐纳任意篡改政治程序和惯例为党派政治服务，立场自相矛盾。

卡瓦诺对判例原则是否尊重

美国是普通法系国家，司法系统遵循判例（binding precedent）。1950年代到1960年代末，美国联邦最高法院在第十四任首席大法官沃伦（Earl Warren）的领导下，颁布了一系列对宪法刑事诉讼法、《权利法案》、平等保护和正当程序进行阐释的判例，极大地保障了公民基本权利，巩固了民权运动在种族和性别平等上的成就。

从1970年代开始，保守派势力意识到由于三权分立原则，保守派在立法选举方面的胜利也不能自动逆转判例法，所以如果要抗衡自由派，必须打入司法部门内部，从司法体系内部瓦解和削弱最高法院判例法对《权利法案》和平等保护的阐释。这就是"保守派司法运动"（Conservative Legal Movement）的兴起。

保守派中的极右势力 - 基督教原教旨主义几十年来致力于推翻联邦最高法院1973年的判例法《罗诉韦德案》，因为该案确立了妇女的堕胎权受到宪法隐私权的保护。

极右势力将《罗诉韦德案》视为末世的象征，扶持和支持反堕胎的政客和法官。卡瓦诺本人是天主教徒，反对堕胎。

2017年9月17日，卡瓦诺在美国企业中心的演讲中盛赞伦奎斯特（William Rehnquist）在《罗诉韦德案》中的反对意见，批评最高法院的判决是在编造新的公民权利。

2017年10月，在联邦哥伦比亚巡回上诉区法院判决的《加沙诉哈冈》一案中，卡瓦诺撰写反对意见，批评法院支持被监禁中的未成年非法移民的堕胎选择。

以上这些都预示着一旦卡瓦诺本人被确认为最高法院大法官，他将有意投票推翻《罗诉韦德案》判例法，限制女性的堕胎权和隐私权。

卡瓦诺对总统权力的看法

1998年，卡瓦诺在一篇题为《总统和独立检察官》的论文中认为：在职总统不能被刑事起诉。

2009年，他在另一篇题为《第四十四任总统任期内及之后的三权分立问题》的论文中更进一步声称总统既不能被刑事起诉，也不能被民事起诉。原因是：总统的工作实在是太难了，如果被起诉，将分散他的注意力。

美联社在2018年7月22日报道，卡瓦诺1999年的一次圆桌会议上发言批评联邦最高法院1974年判例法《合众国诉尼克松案》。

在该案中，除伦奎斯特回避外，最高法院8：0全票判决总统行政特权也必须接受司法审查。

最高法院下令尼克松必须交出特别检察官所要求的涉及水门事件的白宫录音带。尼克松在判决仅半个月后被迫辞职。

《合众国诉尼克松案》是对总统行政权力作出限制的一个关键判例法。卡瓦诺在称此案判决错误，最高法院不应限制总统行政特权。

2015年3月3日，卡瓦诺在玛凯特大学法学院 （Marquette University Law School）演讲的时候声称总统如果对某项法律具有"合理的宪法上的反对意见"的话，总统可以不遵守该法律，除非法院下令他遵守。

联邦众议院情报委员会资深委员亚当 · 席夫（Adam Schiff）指出，特朗普案下一步发展，将把以下关于行政权力的问题提到最高法院：总统能否特赦自己和自己家庭成员的犯罪行为？

由于总统本人是政府行政分支首脑，而调查联邦刑事犯罪的司法部、以及特别检察官都是行政分支的一部分，那么，总统妨碍司法公正和犯罪调查如何界定？

特朗普及其下属声称因为总统本人即法律的化身，所以总统不可能妨碍司法公正。这种论辩实际将合众国总统的行政权力等同于君主权力。

特朗普案一旦走入司法程序，卡瓦诺如果届时已经被确认为最高法院大法官，那他对总统行政权力的"高度尊重"可能成为特朗普的特别保险。

“共和党政治的阿甘”

卡瓦诺被联邦参议员迪克· 德宾（Dick Durbin）称为"共和党政治的阿甘"（Forrest Gump of Republican politics），这是指卡瓦诺介入了过多的共和党主导的党派政治活动。

1994年，卡瓦诺被独立检察官斯塔尔(Kenneth Starr) 雇用，协助调查克林顿总统。

卡瓦诺在一篇法律备忘录中强烈谴责克林顿总统关于他和莱温斯基关系的虚假陈述，强烈认为克林顿给总统职位蒙羞，必须辞职。

比较他对于克林顿总统和尼克松的看法和论述，可以明确看出卡瓦诺的法律论辩是以政治党派为原则：共和党的总统，即便犯罪，也不能被起诉；民主党总统，如果私德不彰，则需要辞职。

2000年美国大选，小布什和戈尔在佛罗里达州重计选票的时候，卡瓦诺是小布什在佛州的律师团队成员。

由于双方在这个州的得票数异常接近，佛罗里达州最高法院根据选举法判决选票应该重算。

但联邦最高法院破例插手选举法争议，推翻佛州最高法院判决，下令停止重算选票，将总统位置判给了小布什。

小布什上台后，卡瓦诺在2001-2003年在白宫法务处工作，2003-2006年担任小布什的幕僚秘书，负责整理提供给总统的简报和文件。

小布什在2003年提名卡瓦诺担任联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院法官，但他的提名到2006年才得到参议院确认。

在2006年参议院对卡瓦诺的确认听证会上，卡瓦诺发誓说不了解小布什政府非法监听和虐待战犯的政策。

但小布什的高级顾问和副幕僚长卡尔 · 洛夫（Karl Rove）后来指出卡瓦诺参与了小布什政府所有决策文件的加工和润色工作，所以他不可能对重大政策不知情。

联邦参议院的民主党议员要求国家档案馆提供卡瓦诺在白宫任职期间经手的一系列档案文件，以便检视卡瓦诺对小布什政府决策过程的介入深度。

但共和党议员反对耗时研究卡瓦诺的背景，坚持加速确认。共和党在参议院司法委员会和参议院中都占多数席位，所以卡瓦诺的确认应该没有太多悬念。

随着美国政党政治进一步腐蚀美国联邦司法体系，特别是联邦最高法院已经成为政党政治的竞技场，这对司法公正和司法独立将造成长期和深重的损害。

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