【新观点】赵秉志：判例是实践中的法律和法理
赵秉志/文
节选自北京大学出版社《<月旦法学>刑事法判例研究汇编》一书序言
发展中的大陆案例指导制度
案例“是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体” 。尽管我国的法律体系通常被归入以成文法典为表现形式的大陆法系的范畴，至少更类似这一法系，但是，不可否认的事实是，司法机关在刑事审判中其实一直很重视先例。如果此前存在过类似的生效的法律判决，法官在作出判决的时候，底气就足得多。对先例的重视甚至遵循，已经跨越法系的藩篱，成为当代世界各国或地区法律界的共识。
为了加强对地方法院特别是基层法院刑事审判工作的指导，最高人民法院在发布大量司法解释的同时，还不断探索和实践具有中国特色的案例指导制度。“自人民司法制度建立以来，人民法院就一直重视案例指导，通过编发典型案例的方式指导审判工作。”这种指导方式曾存在以下表现形式：
（1） 最高人民法院分类汇编案例，以内部文件的形式印发各地法院执行；
（2） 最高人民法院以文件形式印发《刑事犯罪案例选编》，指导当时的“严打”斗争；
（3） 最高人民法院在《最高人民法院公报》上公开向社会发布案例，供各级人民法院学习、参照；
（4） 最高人民法院中国应用法学研究所编辑系列的《人民法院案例选》，国家法官学院、中国人民大学法学院联合编辑《中国审判案例要览》，最高人民法院各刑事审判庭编辑《刑事审判参考》等连续出版物，刊发大量典型案例，供人民法院参考；
（5） 《人民法院报》开设“案例指导”专栏，《人民司法》杂志社编辑《人民司法·案例》杂志，刊登典型疑难案例，供各级人民法院参考；
（6） 最高人民法院发布指导性案例，指导各级人民法院开展刑事审判工作。
从法律效力的角度看，以上述指导方式发布的案例中，第一类和第六类具有法律约束力，各级人民法院必须按照案例所体现的裁判原则审判案件，其他各类案例的判决结果和判决理由则仅具有参考价值。不过，在司法实务中，第二类和第三类案例也具有很强的指导作用，各级人民法院通常会遵照有关案例确立的原则开展审判工作。
可以预见，随着案例指导工作的制度化、规范化，以及最高人民法院发布的指导性案例的不断增加，我国的案例指导制度将逐步健全和完善，对刑事司法审判工作的指导作用也会逐渐增强。
中国（大陆）刑事审判面临的问题
经过多年的探索和实践，中国刑事审判质量有了很大程度的提高，但离现代法治社会的要求还有很大的差距。法院作出的刑事判决的权威性还有很大的提升空间，法院和法官要得到公众的肯定还有很多工作要做。张明楷教授就提出了这样的疑问：“中国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很伟大，但公众还是不信任法官，司法依然缺乏权威性和公信力。这是为什么？”
法院是否具有权威性和公信力，是由其作出的裁判是否具有权威性和公信力决定的。就刑事审判而言，导致法院缺乏权威性和公信力的主要原因有两个：其一，法院作出的部分刑事裁判结果缺乏公正性及合法性，因而缺乏权威性和公信力。其二，案例的主要载体即人民法院作出的裁判文书的说理性不够。关于法院作出的部分刑事裁判结果缺乏公正性及合法性的案例可以举出很多，限于篇幅，不展开论述。在此想要重点关注的是刑事裁判文书说理性不够的问题。
就在此时，我的案头就有这样一份某地方法院的一审判决书。根据判决书的记载，这是一起被告人涉嫌职务侵占罪或者诈骗罪的案件，判决书厚达30多页，可是，整份判决书竟然完全没有按照刑法以及刑法学理论关于诈骗罪或者职务侵占罪的成立条件来分析被告人的行为性质，而是东拉西扯，顾左右而言他，最后竟然糊里糊涂得出一个被告人的行为不构成犯罪的判决结论。整份判决书思路不清、逻辑混乱，完全不讲法律和法理。可以想象，被害人拿到这样一份法院判决书，内心一定十分愤怒，法院在其心目中的权威性和公信力自然荡然无存。
尽管最高人民法院已经下了很大力气来提升法院判决的析法说理的水平，但是，像我案头这样不讲理、不讲法的刑事判决书在当前的刑事司法实务中并不罕见。我在编辑《刑事法判解研究》过程中，经常会为寻找刑事判决书中的裁判要旨，亦即判决书的说理部分犯愁，因为不少判决书中根本就没有像样的说理部分。案件中明显、重要的争议问题，在法院的判决书中经常无影无踪。不直面问题，不解决争议，不尊重事实，不析法说理，这样的刑事判决怎么可能具有权威性和公正性？
提升我国刑事审判质量面临的一个严峻问题是，许多法官至今依然不知道如何在刑事判决书中根据证据能够证明的案件事实析法说理。法官不知道如何在刑事判决书中析法说理的具体表现是：
（1） 对控辩双方争议的焦点把握不准。在一些判决书中，辩护人所发表的辩护意见的关键理由被忽略，定案的关键事实被忽视，留下的是经过取舍的无关痛痒的辩护理由，以致看不到控辩双方争议的焦点。这种对焦点的把握不准有时是故意而为之。正如张明楷教授所说，在目前的刑事审判活动中，“就相同案件而言，如果甲法官要认定为盗窃罪，他就会按盗窃罪的构成要件描述案件事实，如果乙法官要将其认定为诈骗罪，他就会按诈骗罪的构成要件描述事实，阅读判决书的人一般不可能看出其中存在的问题”。这是因为，存在的问题已经被法官刻意隐瞒。
（2） 对案件证据运用不当。迄今在许多判决书中，用以证明案件事实的证据都是被罗列和堆砌在一起，看不出哪些证据是用来证明法官所认定的哪项案件事实的。众所周知，定案是以事实为根据的，事实是需要证据来证明的，在判决书中找不到认定某一案件事实的证据，人们当然就会怀疑法官在胡乱下判，法院的判决也就无法服人了。
（3） 对争议问题的法理阐述不够透彻。在刑事诉讼中，控辩双方的争论焦点，往往也是定案的难点。因此，对争论焦点问题的明确回答和对为何如此处理的充分阐释，决定着判决是否做到了以理服人，是否经得起检验。恰恰在这一关键问题上，许多法官做得很不到位。在判决书中，对控辩双方争论的焦点、定案的难点等关键问题，经常是三言两语简单带过，缺乏逻辑严谨、理论深入的阐述。例如，某法院在对一起贩卖毒品的共同犯罪案件进行裁判时，对事关生死的两名共同犯罪人在犯罪中的地位和作用问题进行阐述时，仅仅用了百十来字，简单指出两名被告人在共同犯罪中的作用和地位相当，不宜区分主从，然后对两名被告人均判处死刑。而实际上，其中一名被告人只是居间介绍贩毒，从其在犯罪中所起作用和所处地位来看，不宜判处死刑。如此缺乏说理环节的死刑判决，怎么会具有权威性，又怎么能让人相信其判决结果是公正的呢？更不用说对刑事司法权威性和公信力的损害了。
我们需要时刻铭记英国著名哲学家培根在《论司法》中的这一警句：一次不公正的判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。影响极大的杜培武、佘祥林、赵作海、“张氏叔侄”等冤错案件就是例证。这些冤错案件对中国刑事司法乃至整个司法系统权威性和公信力造成了长期、深度的损害，需要我们付出百倍的努力才可能慢慢弥补。以赵作海冤案为例，该案从侦查阶段的刑讯逼供、超期羁押，到检察阶段的证据不足审查起诉，再到司法判决的疑罪从轻，整个刑事诉讼过程岂止是一次“不公正”的裁判所能概括的。在冤案形成的背后，是司法理念的错位、程序正义的缺失、法律保障的空乏、责任追究的无奈。
由于审判人员对法理掌握不扎实，难以结合案情对自己作出的裁判结果展开充分的说理，现阶段很难指望法官作出具有开创性的裁判。这是可以理解的。在成文法国家，法官本来就在一定程度上被视为贯彻执行法律的机器，对法官自由裁量权始终保持着高度警惕和严格限制的态度。这样的法律文化背景再加上自信心不足，法官为了避免麻烦，自然很少发挥主观能动性，作出具有一定风险甚至风险很大的开创性的裁判。
中国（大陆）刑法案例法理研究的价值及现状
基于我国刑事司法的上述现状，刑法理论界对典型案例进行深度研究，对判决结果和判决理由展开有理有据的剖析，就显得尤为重要和十分紧迫。要知道，法律的活力和价值都必须通过其在实践中的运用才能得到体现。法律如果不在实践中被适用，在适用中被解释，在解释中获得生命，就会成为一堆僵死的文字，甚至成为法制被践踏的证据。对已经发生的刑事案件如何适用法律作出符合法理与情理的判断，对已经作出的刑事裁判在适用法律方面是否妥当进行反思和拷问，是赋予刑事法律以生命，实现刑事法律之价值，建立现代法治社会的必由之路。刑法学是一门应用法学，不以现实生活中发生的具体案件作为研究对象，容易陷入抽象的空谈，不但于刑事司法实践无益，而且有害于刑法学本身的发展。“只学习理论与概念，不再从事于实例之检讨与分析，无法学以致用，更难以期待洞悉理论者将其所学用以解决实际之问题。”
因为如此，我很早就开始关注刑法案例研究，并主编和出版了系统而有一定规模的研究成果，即9卷本的《中国刑法案例与学理研究》（法律出版社2001年4月版），该书出版后获得了好评，于2004年修订整合成6卷后再版。2006年，该套丛书获司法部优秀成果二等奖。此后，我又主编或者与他人合著了《中国疑难刑事名案法理研究》（迄今已经出版8卷）、《中国刑法典型案例研究》（5卷）、《刑法教学案例》《刑法总论案例分析》《死刑个案实证研究》《刑事大案要案中的法理智慧》等多部刑法案例研究著作。在我看来，刑法案例法理研究类著作具有多方面的独特价值：
（1） 可以帮助司法机关发现已经生效的刑事判决存在哪些不足之处，有利于防止今后出现类似的问题。尽管已经生效的刑事判决多数经得起法律和历史的检验，但不可否认的是，有部分刑事判决并不完美。其中，有的判决结果不够公正，有的判决理由不足，有的甚至完全错误。通过案例研究的方式对这些存在问题的刑事判决进行深度剖析，指出其不足或者错误所在，反思发生问题的原因，对司法机关今后正确处理类似案件显然具有重要的现实意义。
（2） 可以为司法机关在刑事判决书中如何析法说理提供参考，增强说服力。刑法案例法理研究成果通常会对法院作出的判决结论、裁判理由展开进一步的分析研究，会结合案情对相关的法理问题展开有针对性的探讨，其法理阐释的深度、析法说理的透彻度通常会强于裁判文书，这就为司法机关今后审理类似案件时充分阐明判决理由提供了有益的参考，有助于增强判决的说服力。
（3） 可以为我国案例指导制度的健康发展提供理论指导。目前，我国案例指导制度尚处于起步阶段，所发布的指导性案例的数量很少，所涉及的问题并不十分疑难，因而对司法实务的指导作用十分有限。但是，随着案例指导制度的逐步完善，指导性案例的不断增加，其指导司法实务的价值必将不断提升。在此过程中，难免会涉及一些理论和实务中有争议的重要疑难问题。高质量的刑法案例学理研究能够为将来发布这类指导性案例进行充分的理论准备，从而大大加强指导性案例裁判结果的合法性和合理性，保证所发布案例的质量。
（4） 可以推动刑法理论研究的深化。正如我一直强调的，刑法理论研究必须密切关注和回应刑事立法、司法实践中的疑难问题。刑法案例之学理研究就是这一追求最典型、最直接的表现。刑法个案涉及的问题具体并且独特，同时又可能是某一类案件中具有代表性的，因此，妥善解决一个问题，就意味着妥善解决了一类问题，就将这一领域的刑法学研究水平提升到了一个新的高度。随着刑法学领域的重大理论问题的研究逐渐成熟，能够推动刑法学研究进一步向纵深发展的，也许就是这种个案研究式的研究方法。
稍感遗憾的是，尽管刑法案例法理研究具有上述诸多独特价值，目前却未能充分展现出来。究其原因，主要是这种形式的研究成果较难发表在核心期刊上，对于担负沉重科研压力的学者们吸引力不大，以致质量好、对实务部门借鉴价值高的研究成果较少。大量的这类研究成果因为析法说理不够充分，结合案情和案件中的疑难问题展开的研究不够，对实务部门的参考价值不大，最后湮没无闻。还有一些人则依然以为，仅凭生活常识和经验就能在刑事审判中作出符合公平正义的裁判，甚至认为学了刑法以后反而不会断案了。殊不知，没有理论的实践是盲目的实践，而没有理论指导的刑法实践则不但盲目，而且危险。刑罚已经成为一把公认的双刃之剑，“用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害”。所以，刑法理论的武器是任何刑事司法经验都不能代替的。如果不能对生效的既往判决进行理性的反思，不用刑法理论的武器来检验刑事审判实践的合法性、合理性，提升刑事审判质量的目标恐怕难以实现。因此，我们仍然亟须加强对刑法案例的法理研究，加强对生效刑事判决的理性反思，不断在刑法理论、刑法规范与刑事法律事实之间进行分析、比较、鉴别，在这种分析、比较、鉴别中发现法官断案的精彩或者不足之处，或者发现刑法理论的缺陷以及刑法规范的漏洞并加以弥补，同时找到最佳的处理刑事法律事实的方案，以推动刑事法治的进步和刑事司法实践水平的提升。