苏永钦专栏 | 民法典的历史功能

苏永钦/文

文章节选自北京大学出版社《寻找新民法》

台湾的民法经验，对于同文同种的大陆，参考价值是毋庸置疑的。但谈起要不要制定民法典，制定什么样的民法典，小锅小灶用了半个多世纪的经验，对于食指浩繁，决心重起炉灶，开放自由市场，既承受更多包袱，又面对更多选择的大陆，恐怕能借鉴的就有限了。欧洲方兴未艾的民法典运动，最大的一块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典），个别的国家有的彻底翻新（荷兰），有的追求转型（前社会主义国家），共同面对的则是全球化下英美法家族的招手。

祖国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转，虽然它也不可能放弃在亚洲的自转。从此一味提出和讨论民法典问题，即不能不重新寻找并确认它的时代意义。民法毕竟不等同于民法典，如果说人类的经验肯定了民法的不可替代性，民法典始终还只是一种可能的选择，它的内容和形式，当然也有响应时代新变化，因地制宜的必要。

历史上的法典，从最早巴比伦的《汉谟拉比法典》、印度的《摩奴法典》、罗马的《十二铜表法》，到中国的唐律，都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。我们这里只谈以民事规范为内容的民法典，最早的当然要追溯到公元3—6世纪罗马帝国的历次民法典，而以6世纪中叶整编完竣的国法大全，影响后世最为深远。但在内容和形式上直接对现代民法典有引路之功的，还是源于17世纪中叶、逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义，而从18世纪中期就陆续在许多欧洲国家开始摸索、尝试的民法典，其中无疑要以1804年的《拿破仑民法》，无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上，堪称巅峰之作，一百年后问世的《德国民法》（1900年）和《瑞士民法》（1912年）则踵事增华，更进一步反映了欧洲工业化后的新面貌。1922年苏联制定、1964年重新制定的民法典，虽然不够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最佳位置。

总的来讲，20世纪在世界各角落产出应该不下一百部的民法典，直接间接几乎没有不受法国或德国民法影响者，而此二法典在概念体系上则又处处可见罗马法的影子。整理各方的评价，欧陆民法典有以下几个功能是普遍受到肯定的：

（一） 统一国法

欧洲大陆的民法典运动开始于18世纪，绝对不是偶然。民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的主权，对于民族国家的建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。相对的，同一时期的英国，其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源，而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成，民法典的制定就显得没有那么迫切了。

（二） 揭示价值

近代民法典也代表一种乐观的理性主义，相信个人自由和自利动机会给社会带来最大的福祉。《拿破仑民法》成功的主要原因，就在于它从所有权绝对、契约自由到男女婚姻自由、平等继承，非常一致并全面地建立了个人主义的价值秩序。这种“一次说清楚”的民法典，可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构，是“修东墙补西墙”式的零星立法难以望其项背的。同一时间，北美洲以宪法形式做到了，欧洲大陆也用民法典实现了，可谓异曲同工。

（三） 建立体系

Max Weber在他的巨著《经济与社会》中曾把法典分为两种类型：第一种类型是由某位启蒙的领导者锐意革新，借法典的公布和实施来开创新纪元，上述两种功能在此类民法典即十分显著；第二种类型则不强调原则的创新，其主要功能反而在于提高法律的理性程度，把多年累积的实务和学说加以体系化，使法律的适用和法律的专业教育都容易得多，这类法典的学院味道比较浓厚，罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编。到了自然科学兴起的18世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上“法学实定主义”之名的《德国民法》，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（Pandektenwissenschaft）的纯净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。

（四） 集中信息

第二种类型的法典除了强调体系化以外，也有借法典本身的规范整全性格，降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民法典，还沉浸于自然法的信仰而赋予法典“集大成”的任务，1794年的《普鲁士邦法》可说是此一想法的极致，在民法以外，它还涵盖了宪法、行政法、刑法、诉讼法，条文多达19 000条，主要的起草人Carl Gottlieb Svarez对于法律又要让人民容易懂，又要求其完整而免予法官的擅断这一两难，曾经在1788年一场题为“法律能简短吗？”的演讲中说，最好的状况是同时制定两部法律，一部简短的，告诉人民如何行为；另一部则巨细靡遗，让法官受到完全的节制。

（五） 整套继受

最后，对于法治的后发国家而言，历史也显示，法典继受实为最便捷的追赶工具。真正具有原创性的民法典并不多，强制或自主继受，全部或部分继受，实际上是19、20世纪绝大多数民法典的写照。1926年土耳其制定的民法和债法，实际上就是瑞士民法和债法前551条的全套翻译。Rodolfo Sacco指出，《法国民法》在全世界曾先后引起三波的移植潮，《德国民法》在庆祝百年的时候，也能细数其北到北欧、苏联，东到东欧、希腊、土耳其，乃至东亚各国的广泛影响力。没有法典的工具，整套的学习几乎只有经由殖民的方式，才能有一定的效果。