苏永钦专栏 | 法律作为一门学问（上）
本文转载自“法律那些事儿”微信号
演讲者：苏永钦，慕尼黑大学法学博士，国立政治大学讲座教授
时间：2016年12月21日
地点：浙江大学之江校区都克堂
按：本文为演讲整理稿。文字整理工作由光华法学院本科2013级林欣、何开天负责，文中小标题及图表自讲者提供演讲简报中摘取，由整理者依演讲进度分别植入。
大 纲 一、深层焦虑 二、法教义学 三、法与... 四、互动耦合 五、两岸法学 六、把心拿来 |
缘起
讲什么题目呢？当时我提了两个建议，一个就谈台湾的司法改革，这刚好是我过去六年每天都在想、在做的事情，大概随时可以讲个两三个钟头，没有问题；另外一个，那就谈一下我最近在想的事情，当我离开公职、重新回到学术圈，有时会冒出来的一些念头，但实在不是什么完整的想法。我心里头想，司法改革应该也是不错的题目，在大陆也正在如火如荼地推动，没有想到后来接了电话，很肯定地讲，要听那个你还没有准备好的。我猜想，好像连这里对我做的司法改革都不太认可的样子，后来，我们就决定了让我对法律一般性地去做一个讨论。其实这也是我作为一个法学的老兵，在过去相当长一段时间做的事情，即使我中间数度进入公门、做公职，我大概都还会利用机会去接触一些法学的思考或者写作。所以应该讲是把一段经历和过程跟各位分享，但绝对是还不成熟的。
大概经常我们最大的动力是开始在焦虑，觉得不知道要做什么。我看到在座很多年轻的面孔，主要是各位同学还有很多年轻的老师，其实我也经过这一段，应该是在1981年，这一年我开始教书，三十岁，不算早，但是要开始投入这个工作，我要开始规划我的学术生涯，那时候会有一种焦虑。隔了一段时间以后，往往又会出现一些类似的思考，我做得对不对？是不是有在做一些撞墙的事情？周期性地，我们会处于这样一个问题。
然后我想花一点时间来谈，在我们国家，在中国两岸，在很多的欧陆国家，我们其实把百分之九十以上的时间、精力在做我们所谓的法学——法教义学，它为什么是这样，有什么样的问题？
在地球的另外一半世界，他们同样在做法律的研究，但几乎跟我们完全不一样地去做法律与社会、法律与经济、法律与心理、法律与其它社会科学，他们是在什么样的背景、什么样的条件之下做了这样的一些研究？
这两种知识系统、两种法学的研究者，他们是处于什么样的关系？是很多人讲，其实到了21世纪实际上已经在汇流之中——在各自的观念、方法上等等；或者更仔细地看，其实更多的只是一种互动，吉光片羽地有一些耦合，但并没有真正的汇合？这是第四个我要谈的观点。
再来，我想谈我所观察到的两岸法学，现在是什么状态，未来可以向哪个方向去努力。最后，是一个整体的回顾和感想。
职涯规划
我记得很清楚，1981年我从德国留学回来，就很幸运地在政大找到了一个教职，但是我要做什么事情？除了上课备课以外，我要写点文章、做些研究。当时台湾社会非常混乱，很多社会运动好像对于法律人有很多的期待，我还要做一些社会服务。我不是很清楚该怎么做，当时去请教一个学长，他是过去我非常尊敬的一个学长，大我一届。我说：“你可不可以告诉我，作为一个法律学者，除了要做一个好的教师，提供一定的社会服务，帮助政府、帮助社会发出一些声音以外，做学问怎么做？做一个学者要怎么去做？”那个学长很快地讲说：“你过一礼拜就知道了，不需要我告诉你。你就慢慢教，我只告诉你，过了一段时间以后，你看耐不耐得住这种寂寞无聊，如果可以那你就做下去吧。”我当时不清楚他讲的是什么意思，后来我发现这位学长开始去选立法委员，去做很多的工作，我开始有一点知道，除了我们可以把学生教好、做一个好老师，做一些社会服务以外，好像一个学者他要做什么，其实是我刚刚讲的，有时候是处于撞墙的状态。
与社会科学相逢
在我开始写文章去投稿、去合作撰书的时候，慢慢地感受到了一些问题。我们常常会在讨论一些议题，学者之间作沟通的时候，其实没有办法很深入地彼此说服，常常陷入一些循环论证，甲说乙说丙说都差不多。我们有时候找一些比较法作为研究的基础，选择欧盟的一些判决、德国的、日本的，好像也没有一个非常完整的比较法研究作基础。
这样的困境，到后来特别在有些场合——比如和一些其他领域的学者一起去审查文章的时候——我就特别感受到。那时候在中央研究院有个非常好的、受肯定的期刊，叫《欧美研究》，它是一个综合性的期刊，所以我必须和社会科学家一起去看这些不同门类的文章。当我们偶尔审查到法律文章的时候，有机会听到不同门类的学者怎么看我们法律学者的产品，我才第一次看到，他们会觉得在方法论上是不够扎实的。他们往往会有评语说，你只是把资料堆砌起来，说了很多最高法院的判决来写一个劳动法的问题，但如何可以导出来这样那样的结论？当时我第一次陷入了一个新的焦虑，原来法律学在看起来是跟我们很接近的其他领域，并没有受到很大的肯定。
再后来，我还有一个机会在我们的国家科学委员会（现在的科技部），它里头有学门整合的工作，权力其实还蛮大的：我们每年发一些补助让年轻学者来申请，也去评鉴期刊，也去给一些杰出奖评选。在那里大部分时候，特别是杰出奖评选审查的时候，跟社会科学其它学门召集人到一起讨论，才发现主要的评比资料依据，是国际期刊的认可程度——你有多少文章是发表在国际认可的期刊上头，排名如何如何。其实作为一个法学召集人，你可以极力地去讲，法学在这一点和其它社会科学应该是不一样的，因为如何如何。大家都知道这些理由，可对于这些，他们是不太能够接受的。所以慢慢地我开始思考，是不是我们的研究方向有一点问题？有时候我会读到，最近大陆的文章里也会常常引用的德国学者讲的一句话“法律修掉一个条文，法学院图书馆可能清空一整个书架”。意思是，我们做法律解释的工作时，花了很多时间去争辩去讨论概念、性质，可是其实随着法条的改变，一个很简单的法条的修改就让你前面的讨论都不见了。这几乎让我午夜梦回，有时候会出一身冷汗。
我回头想，事实就是这个样子。比方讲，在我去德国读书的那段时间，我记得在读刑法时候，刑法老师曾经非常情绪激昂地批评另外一个刑法老师，他们在两个学派之间争论，一个叫final，就是目的论，一个叫causa（原因论）。现在我回头问一些刑法学者这两派现在谁赢谁输，他们连听都没听过，已经没有人在谈这个。换句话说，你所谓的了不起的理论、学说、发现，其实它是跟着法条走的，它后头所谓的知识含量在别人眼里只是一堆资料。
我有时候会想,我们在法学界彼此在谈的时候，常常会谦虚地说：“谈不上法学家，我只是一个法匠。”可能在其他人看起来，我们全部都是法匠。其实我们对学生只是在训练他们做一个好的法官、一个好的律师……我们只是一个coach，好像真的没有办法像自然科学家那样，去帮助人类去了解世界、发现一点点的真理，然后在这个基础上又有别人发现更多的真理，让我们越来越了解我们的世界。在那里，我们知道有哪些科学家、在哪位手里作了什么贡献。但是法律不是这样一种学问，一阵子去争论这件事情，可是那些事情一点都没有改变这个世界。
我又再想起一个故事，有一段时间我在服务一个公职的时候，那是一个反垄断委员会，主任委员也是部长级的王志刚先生，他是个经济学家，其他有一些法学家和其它学科的人。他突然有一天就和我说：“在经济学，两个经济学家有三个意见，我以为法律学者要好得多，应该法律是怎么样的，答案就出来了。没想到跟你们法律学者共事以后，右边坐了个廖委员，左边坐了个黄委员，廖委员持甲说，黄委员一定持乙说，从来没有相同过。”我说：“王主委，在很小的机会里，你们经济学的那个甲说、乙说还可能得到印证，证明甲说是错的，乙说是对的或错的。可是在我们的甲说、乙说，永远没有可能得到印证哪个是对的。我们都是跟着一个应然的法律规范，然后去解释它应该有什么样的含义，它的规则应该怎么运作，基本上我们只有通说、少数说，没有谁是对或错，因为我们没有办法印证。”这让我越来越感受到，我们研究的这个学问是蛮特殊的，对我们到底要贡献什么，也越来越有体会。
比神学少了点底气
后来，我看到在德国读书时候的老师们到了50岁以后大概不再写教科书，不再写论文，开始去研究法哲学、方法论、法人类学，可能他想能够把法律后面的那些东西留下来。我们的法学大部分精力在于追求法律的解释，大陆在2011年几部重要的法律到位以后，也就进入法教义学的时代，大部分精力都在这儿。
如果有一种知识跟它比较接近的话，大概是神学。神学也是一组应然的教条，事实上“教义学”就是来自基督教的dogma教义。在台湾我们翻译成“法释义学”，可能“法教义学”是个比较好的翻译，它从德文Rechtsdogmatik来，其实就是某种程度去反映，当时在欧洲形成这样一种研究风气、研究方式的时候，正是人文主义苏醒，从宗教脱离的时代，但是他们思考在这些法律中是不是存在一些教条，可以把它整理出来、组合起来，系统化地去研究。可是比起神学，它虽然同样面对跟我们类似的情境，但法学某种程度还不如神学。因为第一个圣经不会修改任何一个字，它的注解者可能会产生不同见解，但神学的注解对象是确定的，而且地球上大概永远有十亿人口是相信它的，不会去怀疑，所以它的底气很强。可是我们呢？洛阳纸贵的教科书即使藏诸名山，也很难传之其人，到后来就已经乏然无价值，这就是我们面对的知识的窘境。
我们的奖呢？
简单讲，经过我长期的观察，发现在整个人类的知识殿堂里头，法学的位子的确排在很后面。它的窘境是，以台湾来讲——我不知道此地的情况——我们中央研究院有从大陆来的传统，有院士这样的荣誉，到最近有三位政治学者拿过院士荣衔，有好几位心理学者、有两位经济学者、统计学者，但到今天没有任何一个法律学者。即使在我们这里多么尊崇他，他想要得到院士荣衔，一样地面对这么一个窘境。我们会得到一些安慰奖，在台湾我得过一个叫作“国家讲座教授”，就是因为我们拿不到院士，那算是最高位阶的一个奖励，但它仍然没有什么被认为是可以共享于人类的。大家应该也会想到诺贝尔奖，到目前为止，没有任何法律人可以得到这样的尊崇，因为它在知识的营造上对人类是没有什么贡献的。
法教义学的“科学性”
我后面要讲的是，如果说这个工作那么没有意义，但从另一个角度看，它却其实是越来越重要。以台湾来讲，我自己在台湾读大学的时候，法学院的招生在学生所有的偏好里头大概是在中间，不是最前面，可是等我教书的时候，法学院在台湾几乎都是排名第一第二，应该是跟商学并列或者更好，超过其他的社会科学，远远超过政治学和社会学。换句话说，社会需要这样的知识作基础，来培养一些杰出的人才来做社会服务。但是法学本身为什么在知识的努力上头，没有办法突破现在的境界？是什么样的力量让所有的法律学者仍然跳进来去写教科书，除了做好教育工作，就没有像一般的科学家那样去追求一种系统知识的动力？这就是我第二个部分要谈的，我观察到的它的动力来源。
首先就是一个概念，叫作法科学，德文叫Rechtswissenschaft。我第一次到德国读书的时候，台湾不太讲法科学、法学，可是在德文里头它的表达是法律科学，所谓法学就是法律科学。比方著名的方法论作家拉伦茨的方法论，叫作Methoden der Rechtswissenschaft，他所做的是法律的诠释、系统地把法律解释出来，这个工作叫作法律科学。为什么他们有这样高的一种信仰，而且形成一个动力，去把这个工作做好？这里就要提到法教义学的“科学性”。在美国，我们绝对听不到legal science这样的探索，他们从来不觉得法律会变成一种科学。所以，我们作为大陆法系的一员，后发的法学的工作者可能需要知道前人怎么看待他的工作的——在大陆法系的一些前沿工作者，是把法学当作一种科学来看待的。
14世纪的欧洲
它的背景往往可以追溯到14世纪的欧洲，在当时——如果各位有兴趣，可以去读一个当代重要的法史学者，叫Reinhard Zimmermann，我想这里一定有他的一些翻译的东西，他是一个法史学家，对于欧洲的特别是私法历史作了很多精彩的描写。他写了一篇文章编在《走向欧洲民法典》这本书里，里面有很精彩的描述——在人文主义苏醒的文艺复兴时代，他特别去讲罗马法再发现再诠释时代欧洲的情况，简单地说有点像我们春秋战国的诸子百家，欧洲有名的学者四处讲学，法国人像Donellus在海德堡讲学，德国著名的学者Pufendorf在瑞典的Lund讲学，意大利的学者在英国牛津大学讲学……他举了很多这样的例子，在当时的交通困难、语言障碍的状况之下，是这样地在进行沟通。他最后讲一句话：通过罗马法的再生，他们隐隐然地都在想，法律应该是可以通过学习而普适化的知识，你不必限缩在自己周围的国家里，法律背后有一些理性可以通过相互学习而成长、而可以变得更好。
罗马法的再生带来了法学的科学性这样的一种信仰，他们重新发现罗马法远远超过欧洲当时地方的或者共同的法律的那种合理性，从那里头他们发现好像不必限缩在就是君王的命令、传统的习惯，而是可以去发现有没有一些更好的规律、更好的规范，就像你去发现自然的规律一样。所以在我看来，从那时候开始了大陆法系传统，这也是美国比较法学者Merryman在《大陆法系的传统》这本书中特别强调的所谓科学性的来源。每个人好像在追求法律的知识，这种热情不会被限缩在他自己所处的环境、所产生的一些法律中。
18世纪理念主义下的法治国
这个情况到17、18世纪，理念主义的重要哲学家康德、黑格尔、费希特开始去谈法律和国家的关系，开始有一种理性主义的思考，法律的理性这些说法都出来了。法治国这个很重要的概念，德文叫Rechtsstaat，就是把国家和法律连在一起想。当时主权国家的思想慢慢开始成熟，国家作为一种公权力不一定代表恶的暴力、不好的权力，如果它是通过一些理性的法律作基础，跟国家二而为一的，国家本身就是由法律组成的。没有法律就不是国家，这叫Rechtsstaat，所以这个概念我们通常翻成法治国。我们常常讲，这跟英文所称的“法治”（rule of law）可以作一个区分，Rechtsstaat如果就翻译成rule of law，你会发现内涵其实很不一样；Rechtsstaat有人把它翻作rule through law，它有把法律和国家二而为一这样的理想，是以非常大的乐观主义在思考法治这样一个问题。这样一些哲学思考再加进来后，跟前面罗马法的基础结合，在欧洲很多国家慢慢出现一个法典的运动，跟着主权国家的兴起，要把法律更系统化、合理化。接着就是1804年的法国民法典，再隔一百年有德国民法，这中间有西班牙民法等等，这些法典运动，基本上是在追求一个理性的法律。
到了最近，就是Reinhard Zimmermann讲的，在当代看到了新一波的欧洲法学者的热情。从1980年丹麦学者Lando开始组织起来去讨论去研究一个欧洲的共同契约法，到后来我们这里也有翻译的德国学者von Bar领导的侵权行为、合同法的小组，意大利学者Gandolfi……有很多这种小组以跨国的组成，再去寻找一个共同的最理想的法律，让欧洲国家很像14世纪那样一种运动。可以看到，在欧洲这个大陆法系生产的摇篮，以及这些国家后面影响到的比方东亚、俄罗斯，还有许多东欧国家如土耳其等等，基本上就是建立一个好像从社会科学角度来看，完全不能被归类到具有那样含量的知识。但大陆法系其实具有很高的一种热情，他们认为是在做一种科学的、系统的研究，所以德文就这样肯定地讲，这是一个Rechtswissenschaft 。
萨维尼发现了“物权行为”
我还偶然读到过一本书，书名叫作《民法学的发现者》，他用德文Entdecker，发现者。通常只有自然科学会用“发现”的概念，发现自然世界的真理，通过科学的方法去验证确实是放诸四海而皆准的，这个叫作发现。我仔细看，非常好奇谁是发现者？他把Savigny萨维尼放进来了，萨维尼发现了什么？物权行为的无因性。我真的是有一种哑然失笑的感觉：如果你告诉一个美国人说，我们德国人发现了物权行为的无因性，美国人会立刻问什么叫物权行为？什么叫无因性？它能对我有什么改善？在我们美国人，完全不在意一个交易有没有物权行为，它是有因的或者无因的，但德国人说他是一个了不起的发现。他里头也讲Canaris卡纳里斯，这是大家都知道的当代一个重要的债法、商法学者，他的信赖责任（Vertrauenshaftung）——那个法我就不详细展开，它是债法在二十世纪的一些新的法官造法、习惯法，他把它用信赖责任串起来——说这是一个了不起的发现。同样的问题对于其它法律文化来讲，这根本就不是一个有益于国计民生的东西，他只是那一套法律思考里头造出来的一个体系，然后有些往前推进，这样就变成一个知识。
所以，我们看到的不限于一个国家，而是一群叫作一个法律家族，其实滚动得非常大，到西欧到中欧到东欧，到东亚许多国家日本、中国到泰国，然后拉丁美洲、俄罗斯等等，都属于这个大的家族里面。当然我们也可以再用别的分类，有些会分得更细，但我们如果大概二分法，所谓广义的大陆法系学者其实都汲汲营营地在做这样一个工作。这个工作就像我们前面讲的，好像没有意义地在堆砌，在一些规范的概念、规则中打转，去把它编织起来，说到底，它其实跟我们的生活不一定有绝对的关联。这是第一种思维，好像是两个极端。
法官造法——另一套知识体系
那么第二个，另外一套知识系统它怎么看法学？我讲的就是另一个重要的法律家族，英美法。英美法基本的思考，大家立刻会想到，所谓rule of law，它有一些很基本的观念。第一个，政府没有得到法律授权的都有问题，这种思考从1215年英国大宪章埋下伏笔，慢慢地这个思想发微，所谓的有限政府，是英美法系很重要的一个基本原则，也就是法律没有规定的就是人民自由的空间。这就是rule of law跟Rechtsstaat最大的差别，某种程度上把政府当成可能的必要之恶，因此法律的目的是要去控制政府。所以很重要的一个条件就是要有高度独立的法官，让法官来操作法律甚至造法，以节制王权。在早期的时候，法官在普通法里头主要是造法者，所以这些法官是由一些律师推选出来，跟国家公权力是脱离的。在英美法在这样的国家理念、法律理念下，加上法官造法的传统，往后延伸就出现了这样一套跟我们所熟悉的法律思维、法律的系统性工作完全不一样的，他们去研究法官的判例，也开始有学者去写这个东西。
边沁对普通法的唾弃
在这里，我要去提一个很有意思的人，叫作边沁JeremyBentham，18世纪一个重要的英国学者。这个学者后来是以他的经济学闻名，也就是他的效用主义，他说人类应该追求最大多数人最大的快乐，把最小的痛苦最大的快乐给最大多数人。
他有趣的是，很少人知道其实他出身于一个法律家族，他的父亲是伦敦的大律师，父亲也把他送到法学院去读书。偏偏他这个儿子是个天才，这个Jeremy是个不世出的天才，四岁就可以读拉丁文、希腊文的诗歌，他很早就可以理解很多的东西。他大概十二岁就进了牛津大学，十五岁就毕业，各位去想象，就是那一类的天才。等到他毕业了以后，他就开始问自己，我这个天才，我可以做什么，有什么事情不值得做。他爸爸就叫他去开律师事务所，他接的第一笔生意就赔掉了，因为他觉得他这个天才是不适合花时间在处理这种个案的，这种没有太多营养的事情。
最有意思的是，他的老师就是大家都听过的Blackstone，黑石教授。这个William Blackstone那时候正在整理很多的——就像刚刚讲的，大陆法系的这些学者他们在整理罗马法，然后把罗马法再给它新的生命——去整理他们自己的地方法，然后再把它组合成一些有系统的规范。英国的法官像Blackstone，他原来就是一个大学者，他做的就是把这些案例整理起来，让后面的法官可以知道前面有什么很智慧的、务实的一些裁判，但是他们从来不去想到要把它抽象化，变成一个完整的体系，然后来演绎，而只是去用一个案例一个案例地去归纳。最后，他就写了一套书Commentaries on the Laws of England（《英国法大全》）。我们这位叛逆的边沁先生呢，他十几岁在牛津大学的课堂上，一直在底下画叉叉。后来他匿名写了一本书说，黑石老师讲的这些东西真的没有太大的价值，你说这个案例判得很好，跟其它的判决没有办法相容或者其实甚至是矛盾的，这些智慧仔细想其实只是一种电光石火。边沁从效用主义的观点出发，认为制订法律的研究才是科学。
可是对Blackstone来讲，这就是法律本质，他就是要逢山开路、逢水搭桥，碰到一个案子有了经验找出最好的答案传承给后面，我们要保留最大的空间去解决问题，而不要去创造一个体系，把自己绑到没有空间，变成体系的奴隶。英国的法学思维非常排斥抽象的东西——体系、逻辑，他们在乎的是先例的拘束，除此以外你要能够合理的解决问题，在生活中在经验中找到法律的生命，就像后来Holmes在谈他的法学观的时候谈到的“法律的生命在经验不在逻辑”，这个是英国人式的。后来他的《英国法大全》被美国最重要的这些制宪先贤——大部分都是法律人——几乎都读烂了。这为英国法传到美国，在美国建国后能够移植奠定了非常重要的一个基础。所以他们虽然没有法典，但英国法是通过殖民，再加上刚刚讲的这段因缘，在美国整个传承下去的。这里你看到的是另外一套知识的系统，在生活经验里头去找法律的智慧。
美国的法唯实主义
接下来看在美国的演变，这在英国其实没这么明显。美国的法唯实主义在二十世纪初期的时候，就开始认为英国法仍然有太多教条的束缚，它认为在美国社会变迁那么大，应该对法律要有更大的自由，从这些先例的教条解放出来。从法唯实主义看法律，比方说什么是法律？法官讲出来的就是法律，社会改了这么多，你还要管原来的法律在过去是如何如何作甚。所以先例固然是有拘束力，但法官应该尽可能地要用各种社会科学的方法，用各种当代的价值观去处理问题。所以法唯实主义在美国，是从英国式的教条的案例法再进一步解放。
我们如果看Lawrence Friedman这位重要的美国法史学者写的两本20世纪美国法的书，中间有一段讲美国的法学，他用了一个很生动的观察来验证法学的变化。他说翻阅1904年哥伦比亚法律评论Columbia Law Review的话，看不到任何一个法律的注解和同法律人及法律无关的，全部都是某个案例、某个法官的感述，或者某个学者的评述。但是在1950年代，再找同样的这些重要的法学期刊的时候，已经可以看到一些非法律人、非法律的一些资料作为法学讨论的对象。他说最有趣的是，到了20世纪末期，去看这些Harvard Law Review或者Yale Law Journal，他在里头已经很少看到跟法律人的名字连在一起、跟法律有关的，他看到很多社会学家如福柯、哈贝马斯，或者一些哲学家。他们的讨论已经跳出来了，好像不再把法律当成有价值的知识来去谈，而是从社会科学的角度谈一些法律问题。这里你看到另外一种法律文化，它走到一种完全不一样的极端。
德国留学生的文化震惊
在座也有几位老师在海外留学或观察过，我不晓得有没有这样的感觉，以我自己来讲，在台湾受到的一些训练和教育，到了德国后好像只会更肯定我们学习的价值，更强化。老师也是在大课堂讲课，学生做笔记，只是他们比我们做得要好很多倍，更精致而已。可是各位去想象，德国学者到美国是什么景象，我们中国大陆学者到美国读书有什么样的感触？其实很有意思。
我在很早以前就读过一篇文章，印象很深刻，那位作者现在已经是大教授了，叫做Michael Martinek，那个时候还是个年轻的助教。他到了美国，在二战以后没多久，那时候美国有援助，鼓励德国的年轻人去看看：为什么人家把我们打败，一定有理由的，说不定法律比我们好。Martinek那篇文章叫作《法律文化的震惊》（Rechtskultur-Schock），他是用社会学的一个用语“文化震惊”，也就是这两个法律文化的碰撞。从一个这边的代表德国——可以说是把概念法学做到极致——这个年轻人用所学的法律的本事去读美国的法律，他快要昏倒：这叫读法律吗？他的文章里写至少四个他认为不一样的地方。第一个，在德国他们认为法律是一种教育Bildung，就是在法学院法学是要让这些年轻人、要从事法律工作的人去把他们的思想改造过来。德文叫Bildung，一个很生动的用语，就是教育，他的意思是要印刻在你的脑子里，像一个图画一样，Bildung就是把你的人格改变，那个叫法学、法学教育。在美国人的观念，法学院要做的只是一个训练training，好像一个篮球教练教你怎么上场打球，我没有要改变你什么想法。再第二个明显不同，在德国他们被教育成法学是一个科学，它是可以去不断改善的、不断精进的一种系统的研究，但是在美国他们认为法律是一种common sense，法学只是让你接近生活，找到生活的智慧。第三个不同，是在德国他们的法律、法学、法律的教学是要去追求更抽象的思考，它抓住一点，希望触类旁通，举一反四、举一反五，然后把这些问题都掌握起来，最后有一天我们对整个世界都找到一套合理的法律，是系统的研究，但是在美国从来没有人这样想过，他们认为法学的研究是具象的、具体的。最后一点就是体系和个案的不同。所以他讲的所谓的文化震惊、文化碰撞无非就是这个。
到后来在美国的法学，这些有思想的、能力很强的人会去跟其它的社会科学的观念结合起来，也就不足为奇了。为了进行更高等的知识活动的时候，他就不会停留在案例的分析，而是开始去跟社会学、心理学、经济学、政治学去结合。因此这是两种知识活动，其实这些德国的学生大概多数都读到了硕士，就回到国内做法官、做律师、做教授，他又回到同样的思考，基本上不会带着太多的不同，你还是你，我还是我。
法文化的汇流还是耦合？
这是我的观察，这两种不同的制度很难有系统的汇合的可能性。我们很多时候会去强调说，东、西会走到一起，他们会混合、会相互学习，最后可以找到最好的一个东西，可是看起来不是这么一回事。
以大陆法系、欧洲来说，我们看到他们在走法典化的道路，每个领域都希望能够最后做出一套完整的法典，以这个作为目标，在德国已经好几个领域都法典化了。可是在美国，他们有更好的条件——思维的精细度以及资料的完整度——去制订法典，但是从来没有这么去做，他们最多愿意接受的就是重述，把这些资料都汇编在一起。因为在他们思维里头，如果你把这些东西抽象化、去系统化，就会牺牲掉法律最有价值的经验，所以基本上没有汇流。
这张图回应刚刚的Martinek整理的四个不同，我提出两个法系之间更多的的差异，各位有兴趣可以去仔细看，我没有更多的时间去讲这些差异。在我看来，这两种法文化从根本到枝节都很难很难发生实质上的汇流，它可以有一些交汇、一些学习，我想更多的是一种耦合、是一种接枝。在这里，比方讲很多人会说，不对，我们以前讲一个是成文法系，一个是不成文法系，其实现在已经汇流了。因为在英美法，大量的国会立法取代了普通法，这是一个事实；大陆法系越来越重视案例的汇编，在大学教学里案例教法也越来越受到重视，这就是汇流的征兆。
我用下面这张图来跟各位讲，基本上这只是一种相互学习。以案例法的教学和案例的操作方法来讲，两者有本质的差异：同样是有法律也有案例，但是在英美法系的方法论，基本上法条只是一个思辨的开始、论证的开始，最终如果有先例，他会引用案例作为最后的法源；而大陆法系国家有法条也有案例，他会把案例、各种最高法院之前的判决判例作援引——以台湾来讲，台上字第几号——最后会说，因此本案根据民法第几条认为有一个侵权行为损害赔偿请求权，最后适用的规范是法条。这表示大陆法系国家和英美法系国家的这两套知识体系、这两种文化并没有本质的变化，虽然在法源上好像都兼容并蓄，可是在方法上还是案例法的思考对抗体系的思考，是不一样的。
接枝多于移植
同样的，在其它的领域我们可以看到，比方有一篇文章说，这种相互学习可以用移植来形容，但大部分时候它只是既有的系统里头把别人做的一些智慧把它转嫁过来，比较像是接枝，而不是真正移植。它的英文表达，不是真的transplant，而是translation。
那篇文章举的例子，就是刑法上现在从英美法、特别是美国法开始往大陆法系移植的一个东西，叫作诉辩交易plea bargain。诉辩交易在美国是刑事诉讼非常重要的一环，如果没有这个制度它可能会崩盘掉，因为90%的案子可能最后都没有走到诉讼，而是和解掉了。在同样有这个需要的大陆法系国家，也很羡慕这样一个能够减轻司法负担的制度。这篇文章就在描述，在大陆法系国家讨论到最后，只有采取它的精神，在它的制度的一环——比方说在台湾我们就是这样做的，我们叫作认罪协商，但只就量刑部分可以作某种妥协，假如你愿意认罪的话，法官就把刑度判在多少年，而罪是不能bargain的。同样的情况，在意大利1980年代末期的改革甚至引起了宪法争议，他们想要把整个刑事诉讼法改变成英美式当事人进行原则，放弃传统的职权进行原则，最后在plea bargain移植上彻底失败，宪法法院作了一个判决，认为这是违反真实发现原则的。
在我刚刚给各位整理出来的这些差异里，随便都可以找出这样的地方，这里就是倒数第三个，刑事诉讼在大陆法系形成的思维跟英美法系思维其实差别还蛮大的。英美法系的思维里，法官作为国家的控制者，所以刑事诉讼的主要功能要保护被告，面对国家的追诉权滥用，是要保护正当程序、实现正当程序。可是在大陆法系，国家是个理性国家，国家是法律系统滋生出来的不可能为恶的一个主权体，因此刑事诉讼当然要保护人权、当然要正当程序，但他真正的精神是要发现事实、追诉犯罪。你看大陆法系这整套的都回到我刚刚讲的指导理念、国家图像的差异，最后就会形成不同的刑事诉讼法的意识形态。所以plea bargain大家都觉得非常好，它可以大量地纾解讼源，让这个司法更合理，可是最后在其它环节上就打结了。
这样的例子不胜枚举。我们在台湾推动司法改革“人民参与审判”，或者日本战后做一些大的司法行政制度改革，把战前欧陆式的审判系统建立在行政部门的司法部底下的管理制度作整个改变，让最高裁判所主导司法行政，这整个改变被认为是向美国的法文化靠拢。可是实际上，在其它环节未改变的情况下，日本的司法始终不是在审判独立上最完美的，始终是官僚主义最高的一种司法体系。各位都读过Damaska重要的讨论司法行政形态的那本书，他就讲到，在大陆法系国家，以刚刚讲的这些思维为基础，发展出来的司法行政是一种垂直的管理；而英美法法官各个都是独立的，在法体系里他们也不会受到行政管理，基本上是一个coordinate，是一个协商、水平协调的程序。所以当在基本观念在配套上，你的本质都是大陆法系思维的时候，去改动一个环节，比方把法院的管理从司法部转移到终审法院最高裁，可是最后出来的最高裁的事务总局其实比德国的司法部还要官僚，结果是一样的。这就是告诉我们说，这种法律文化其实是一整套的，它的思想也是一整套的。
讨论到这里，我们可以看到两种完全不同的法学思维方式，它们相互之间的互动现在越来越频繁。你愿意或不愿意，特别是在欧洲那个环境，英国在里面的时候，在法律上不同的法系必须汇流，必须找一个妥协点。在整个全球化的环境里面，混合文化大量地影响到其他国家，法律也会跟着来，在这个过程里我们其实看到，不是严格意义的汇流，而是一些部分的影响、一些学习。
法教义学的结构缺陷
但是对比之下我们真的可以看到，大陆法系所谓的科学性的这种追求其实有一些非常大的问题，一些结构性的瑕疵。这里我匆忙地整理了以法教义学为基础的大陆法系法学的四个结构性缺陷。
第一个是体系的压力过于沉重，变迁调试缓慢。大陆法系的法学着何尝不知道法律的生命在于经验，而不是只在逻辑？你要不断地在社会改变中寻找养分，从经验中得到，但是最终是回到体系，如果这个经验不符合体系，宁可不要这个经验。某一些案例它有突破性，但他会考虑到这个体系会不会付出太大的成本，如果会的话，我宁可慢一点，这就是我讲的体系带来的沉重的压力。不像在案例法的国家，管它什么体系，在我看这个案例这样解决就是最好的。我们可以举一个例子，这也是我最近的一个反省。我们请了一个德国学者来谈德国2002年债法的修改，他很生动地描述那个过程，因为他从1978年开始参与他们司法部组成的债法修改小组，他们叫重整überarbeiten，刻意地避免了改革、修改这样的概念，就是说我们来重新检验一下。这背后透露什么样一个讯息？在大陆法系国家，对于体系是有一种从心里头的尊敬或者畏惧，也就是说我何德何能，我恐怕还不到时候要把它整个改变，所以他们用债法的überarbeiten作为名目成立一个小组。这个小组在我在德国读书的时候还在进行，我还去买了它的最后的结果，大概讨论了二十年，束诸高阁，一个字都没改。虽然很多人看到了债务不履行制度的问题、瑕疵担保的问题、继续性契约问题、时效问题，可是最后要动手改的时候，又觉得再等一下吧，这个体系还是不错的。这种思考在我们台湾也是一样的，我在台湾也参与了债法的修改跟物法的修改，台湾很有趣，债法的修改改了二十年，改的条文大概是原来的一倍，可是我们从来没有说我们要修改债法，我们要recodify，要“重修”债法。我们都说，我们只是要把实务上的一些想法法条化，但你们仔细看，台湾的债法从总则到各论在某些点上是蛮有突破的。可是我们在心态上，觉得我们的这些前辈是很优秀的，订出的这些法典是从德国搬过来的，都是很仔细的，我们不要动得太快，德国也是一样。
但是很有趣的是，在2002年欧盟发布了消费者保护指令，要求各国在指令要求下把消费者的一些考虑改掉，你要摆在民法里头也可以，摆在特别法也可以。但当时他们一位了不起的女性部长叫作Däubler-Gmelin，就利用这个消费者指令，真的就是在半年之内就把债法一口气大改了一下。后来有人写了一篇文章说，这是这个女部长领导了一个“闪电战术”——德国人讲“闪电战术”是很敏感的——人家花了二十几年，最后一个字没改，但她借着消费者指令这么一个小小的狗尾巴把整个狗摇动了。不管这是狗摇尾巴还是尾巴摇狗，她确实借势就把这么大的改革给推动了。这背后说明一个什么事情？我要讲的重点是改革后德国学者的反应，你可以想那些老学者还是有不悦之色，可是最后多数说是说，改得太好了。包括时效消灭的改革，这个在过去就有人讲过，瑕疵担保的改革把买卖跟承揽在瑕疵担保上的差异统合，这都很好，让我们德国更有竞争力。那你会想，之前你们怎么都不改，而且都想过了也没改？这就是我讲的，在大陆法系国家有时候会不会太谨慎了，因为体系思考让你对体系的尊重一直压在头上，所以法教义学有这样一个结构上的瑕疵，这是第一点。
第二个,往往是不能够就事论事，担心牵一发而动全身，所以在讨论问题时它有东扯西扯兜圈子的倾向。这个启发是来自最近在中研院的研讨会，那个会上我们去讨论法律经济学的一些议题、方法论的问题。大陆有一个年轻学者戴昕，他谈一个大陆现在刑法学者谈得很多的问题，叫作参与自杀的刑事责任，比方自杀的教唆者、帮助者的刑事责任。他提出了一个观察，说在这个讨论里有很多的方法、记录与观察点。从心理学、社会学的很多资料可以去了解自杀这个社会问题，然后去思考自杀行为的帮助者或教唆者应该得到怎样的一个评价比较好，可是，刑法学者先从自杀是不是犯罪开始谈，然后讨论犯罪参与的刑事责任——自杀本身是不是违法的行为？自杀不被处罚，可是它具有违法性，在这里甲说乙说丙说，最后再有自杀的帮助者或者教唆者、参与者的刑事责任。他认为这些讨论就是非常典型的法教义学的思考，不能够直接问这个问题，不能去找很多的研究结论来帮助作成一个刑法上的评价。当然这个问题可以再深入地去讨论，但是这一点让我们回想，平常在做的法教义学的时候，有时确实会有这个倾向，因为我们觉得这里规则的疑问可能涉及到上位或平行的规则怎么定位。就好比处理一整个的房间，这个椅子摆到怎样坐得最舒服，还要看看跟其它能不能配合。法教义学会有这个倾向，不一定绝对错或对，但是它会有这种兜圈子、往往过度牵扯的问题。
第三个缺点是，法教义学有一种完美主义的思考，它希望不要有漏洞、不要有瑕疵。但是在一个大的法律体系里头，有的时候这种体系的完美主义会形成一种不断扩张的倾向，最后结果是它可能不当地去影响到其他体系的运作，我这里想到一个最好的例子就是宪法学。宪法学是非常晚近的一个学科，宪法是要规范国家，而国家是一个不太容易驯化的东西，所以要让宪法去控制，然后把宪法再去教义化、宪法系统化。这个工作并不太容易，但是到了德国人手上，他们还是非常起劲地把宪法去科学化地讨论，建立了基本权的教义学、政府体制的教义学。但当他一直在建构这些规则、体系的时候，其实忘了国家的活动空间越来越少，而民主政治的体系其实要保留一定的空间，并不是让宪法不断地扩张。在德国也开始有这个反省，有很多讨论。他们的一个总统叫Roman Herzog，曾经做过宪法法院院长，后来去做了联邦总统，他写了一本类似回忆录的东西，那本书就叫作《德国基本法的结构性瑕疵》，中间就提到了法律保留原则的滥用。所谓滥用，就是德国基本法有一条讲“任何对人权的侵害要有法律的依据”，法律如何授权、要如何如何地在内容、范围要够明确等等，最后他说这样一个原则在没有做其它充分考虑之下不断地扩张，最后造成国家的运转把国会这个最重要的政治机器变成一个官僚机器——法律保留原则下不断地大量生产一些法律，或者是授权法规命令，让国家应该有的活力被不当地限缩了。这个观察在第三者，从我在外部来看是非常清楚的，在台湾我们也有类似的情况，当你开始建构这些原则、移植过来的时候，心里想的是如何去控制国家，可是在另外的角度可能会有把它过度完美主义地系统化的倾向，而忽略了最后回到原点，还是要去帮助国家处理一些复杂的问题，最后反而把国家的空间不当地限缩了。
第四个结构性的瑕疵，就是法教义学大幅限缩了与社会科学合作的空间。社会科学去追求了解人类活动的事实的规范，社会学、政治学、还有心理学，虽然它们的知识含金量也许到今天为止可能不是很高，但是还是可以硬找到一些规范、一些事实的规律出来。社会科学虽然是晚近发展出来的一个科学，但它是有帮助的，怎么样可以让这些知识和法学知识可以结合？我们刚刚讲了，英美法最大的优势就是只受案例拘束，案例没有拘束的情况，他们有很大的空间去请求社会科学的资源，去在那里找到一个好的答案。可是在大陆法系法教义学的这种构成之下，它的空间是不大的，因此会常常造成一些限制。这是我很快地讨论完两种法学的思考以后，先回头检讨大陆法系的这些问题。
（浙江大学之江校区都克堂，摄影者：张谷）
未完待续，敬请期待（下）