私法教室 . 案例研习 | 误发的表示
小编导语
意思表示是民事法律行为成立的前提条件，但如果意思表示非本人所作出，又该如何认定其法律效果呢？此文基于德国法，对该种“脱离的意思表示”进行了深层的剖析。
案件事实
P必须受领该书并付款么？
初步思考
一如我们从"德国民法典"第130条第1款中所能得出的，意思表示只有经发出和到达方生效，才发挥其法律上的效力。
由于本案存在这样一个表示，且该表示也到达了F，所以不同于一般情形，该案件的问题在于意思表示的发出；对于发出的定义我们应当知道。
P自己并未寄发这一表示，且亦未委托S传递。至少从意思表示受领人的视角，不应否定：本案和有关欠缺表示意思的情形具有一定的相似性。所以，本案的解答亦存有争议，当不令人惊讶。
在解答的结尾，我们本可在结论部分给出一个小贴士：类推"德国民法典"第122条第1款，F可向P请求损害赔偿。然而这样做的前提是：要么我们追随多数说，要么在少数说的框架内赞同之。
由于问题的设置限定在履行请求权，给出这么一个小贴士并非必要，但写上这样一个几乎显而易见的小贴士将不会导致扣分。不过，一般而言，附上“本身不必要的”小贴士要小心，因此下文放弃给出这一小贴士。
解题提纲
根据"德国民法典"第433条第2款，F向P请求受领德国民法典旧版书并支付100欧元的权利。
1. 依照通说的解答
1.1 请求权成立
1.1.1 要约，"德国民法典"第145条
1.1.2 P的承诺表示
1.1.3 承诺的生效
1.1.3.1 意思表示的发出
A. 脱离的意思表示无拘束力
B. 仅在过失时有拘束力
C. 个人见解
1.1.3.2 小结
1.2 结论
2. 依照反对说，对解答的继续
C. 个人见解
2.1.3.2 承诺表示到达F
2.1.4 小结
2.2 请求权已消灭
2.2.1 撤销事由
2.2.2 有效的撤销表示
2.2.2.1 撤销表示，"德国民法典"第143条第1款
2.2.2.2 向适格的表示相对人发出，"德国民法典"第143条第2款
2.2.2.3 撤销期限之遵循，"德国民法典"第121条第1款
2.2.3 小结
3. 结论
解题
根据“德国民法典”第433条第2款，F向P请求受领并支付100欧元的权利。
1. 依照通说的解答
1.1 请求权成立
当二者之间存在一项相应的买卖合同时，F或可根据“德国民法典”第433条第2款，对P享有一项请求受领德国民法典旧版书并支付100欧元买卖价金的权利。买卖合同经由两个达成一致的、相互关涉的意思表示，即要约和承诺，而成立。
1.1.1 要约，“德国民法典”第145条
首先，必须要有“德国民法典”第145条意义上的合同要约，它包含了待缔结合同的所有要素。F向P发出了以100欧元的价格购买1900年德国民法典旧版书的要约。
1.1.2 P的承诺表示
问题是，P是否接受了该要约。为此，P的书信必须系一项承诺表示，且根据“德国民法典”第130条第1款第1句之规定已经到达F。
承诺是一个单方需受领的意思表示，其内容在于对要约之无保留的肯定 “德国民法典”第150条第2款以及第151条第1句 。由于P的书信包含了对F的这一告知——已同意所述条件之要约，因此存在承诺表示的客观事实构成。
意思表示的事实构成在主观上还要求具备行为意思、表示意思和效果意思。由于P已经在信件上署名，并愿意接受F关于缔结买卖旧版德国民法典的要约，对此并无疑问。是以，存在一项意思表示。
1.1.3 承诺的生效
然仅当该承诺被P发出且到达F时，这一需受领的意思表示才产生拘束的法律效力。
1.1.3.1 意思表示的发出
之于意思表示的发出，人们理解为：针对受领人，有意识地将意思表示外发于法交易中。表意人须已为一切之事，以便使该意思表示目标明确地致达受领人。在不在场者之间的书面意思表示情形，必须由表意人寄发书信或向表示传达人交付之。
由于P在撰写完承诺书信之后决定暂且不寄发，再考虑一下这笔买卖，所以不存在上述意义的发出。确切言之，由其女秘书完成承诺表示的寄发并非P的意思。
如何在法律上评判这样一个“脱离的”意思表示，是有争议的。
A. 脱离的意思表示无拘束力
根据一种观点，欠缺表意人意思而进入交易之意思表示，不得具有拘束力；确切言之，即使在表意人因其过失之行为，方使得书面记载之意思表示或证书被取走时，亦同。
对客观表示的拘束系对假想的“表意人”其私法自治的决定自由之过度的、即便在考虑交易安全情形下亦无法证成的干涉。和欠缺表示意识的情形不同，这里不存在任何能使表意人束受之对外行为。对善意第三人的保护，通过消极利益上的信赖责任，足以获得保障。
依照这一观点，P不受其“表示”之拘束。
小贴士
此外，信赖表示之受领人其信赖损害，是否仅在表意人存在过错时获得赔偿抑或不依赖过错，在这一观点内部是有争议的。
这一问题取决于：我们以“德国民法典”第280条第1款，抑或类推适用不依赖过失的第122条第1款 ，作为损害赔偿请求权的依据。
由于P将信件紧挨着放在待发邮件的旁边，因此他未尽交易中必要之注意（“德国民法典”第276条第2款）；P依照两种子观点均负有信赖损害赔偿义务。
B. 仅在过失时有拘束力
根据另一种观点，脱离的意思表示应和无表示意识发出的意思表示作同样处理。
相应地，如果“表意人”对无意进入交易可归责，欠缺该意思而进入法交易之意思表示被视为已发出。当进入交易系由“表意人”其组织体范围中的某人所造成时，则在这一情形下可归责已被预设。
由于“表意人”并不想发出该意思表示，因此他被赋予一项撤销权。在撤销时，信赖损害却应类推适用“德国民法典”第122条第1款，不依赖过错地获得赔偿。
P将该信件置于待发邮件旁边。由此形成了这一可想而知的危险：女秘书以为这封信被P决定寄发，而将它带给受领人。因此，P行为已有过失，对进入交易可归责。该意思表示视同已发出，从而P须将该客观表示归责于自身。
C. 个人见解
乍一看，第二种观点似乎更具有利益正当性，因为它通过对因表意人之过失行为而形成的意思表示进行归责，保护了受领人的正当信赖，且在此亦没有严重限制表意人的私法自治。
这一观点可能还具有如下优点：“表意人”嗣后仍可决定，让对他有利的表示生效，抑或借助于撤销权摆脱之。
尽管如此，仍应奉行第一种观点，因为在这种情形里并不存在表意人对外的行为；而在这一对外的行为上，我们才能够关联到信赖责任。这里欠缺一个对发出的权利表象进行归责的衔接点。此乃和欠缺表示意识情形决定性的不同。
此外，如果表意人意欲产生拘束力的话，他通过发出表示，还可以造成这一拘束。
小贴士
大家可能要问：为何我们没有将这一情形也归作欠缺表示意识，或者这里更确切地说欠缺表示意思，抑或作为其中一种特殊情形：P虽然已经有意作成一项表示，但是最终暂且没有想要发出之。
某人虽作成了一项意思表示，但暂且不想要发出它，他不存在表示意思，因为他尚未就法律上重要的表达做过决定。而由于意思表示的事实构成在其发出的时点必须具备（“德国民法典”第130条第2款），P在表见发出其表示的关键时点上还欠缺表示意思。所以，我们本应首先考查表示意思欠缺的问题，但文献中并非如此——接着探究可否将意思表示之表见发出亦可归责于P。
之所以没有这样做，可能是因为：由于在书面表示之作成和发出之间存在时间间隔，所以我们可能在表见发出的情形，不太精准地在表面上肯认了行为意思、表示意思和效果意思。由此形成了这一印象：存在一个“完整的”、合乎事实构成的意思表示；但是这一点基于上述理由是非常有疑问的。
然而当表示和发出（诸如在网络订购中通过鼠标点击）同时发生时，仍然有问题。上网者无意中点击了“订购键”，则出现一个“欠缺表示意识而形成的、脱离的意思表示”。
区分这两种法形制实感困难。但是不论我们将脱离的意思表示看作欠缺表示意识发出的意思表示其子类型，还是将它当作独立的法形制，两种法形制本应在法律上被等同处理。
1.1.3.2 小结
由于该意思表示进入交易不应被归责于P，所以不存在“德国民法典”第130条第1款第1句意义上的意思表示的发出。
1.2 结论
该承诺表示没有生效，合同未曾被缔结。所以F对P并不享有根据“德国民法典”第433条第2款之支付请求权。
2. 依照反对说，对解答的继续
根据反对说的解答，直到内容点1、1.1、1.1.3、1.1.3.1才和通说有所不同：
C. 个人见解
第二种观点更具有利益正当性。如果我们因其过失行为而将该意思表示归责于“表意人”，则受领人的正当利益在表示的有效性上获得保护，且表意人的私法自治未受严重限制。
“表意人”事后犹可通过撤销权决定：他想使得一个对他有利的意思表示生效，抑或借助于撤销权摆脱这一拘束。
恰恰在对其有利的表示情形，这一解决进路很明显较之于表示的不生效，更合乎其利益。——由于这里P过失导致意思表示进入交易，所以这一表示视为已发出。
2.1.3.2 承诺表示到达F
P的书信还必须已到达F，使得该承诺依“德国民法典”第130条第1款第1句生效。
到达要求，意思表示如此这般进入了受领人的控制范围，以致基于正常情形应估算为知悉该意思表示。
S到书店中亲自将信件交给了F，到达直接通过交付完成。
2.1.4 小结
P已对F的要约进行了有效的承诺。是以，P和F之间存在关于德国民法典旧版书的买卖合同，F对P之受领及支付买卖价金请求权产生了。
2.2 请求权已消灭
如果P撤销了这一买卖合同，借助于“德国民法典”第142条第1款的效力，则F对P之受领及支付买卖价金请求权或可能消灭了。
小贴士
请您注意写高质量的前提句——即便在抗辩的情形！它们是一条红线，服务于您和改卷者。
2.2.1 撤销事由
当存在撤销事由时，法律行为是可撤销的。撤销事由或可能是“德国民法典”第119条第1款。
对此，P必须在发出承诺表示时对其内容 表示错误，“德国民法典”第119条第1款第2种情形 或对其意义 内容错误，“德国民法典”第119条第1款第1种情形 发生了错误。实际上，P在发出承诺表示时，既未发生内容错误，也未发生表示错误。
毋宁说承诺表示之成功发出欠缺其意思，从而并未满足“德国民法典”第119条第1款第2种情形的要件。
由于立法者没有就此情形加以规制，诚可考虑类推适用“德国民法典”第119条第1款。
这一利益状态和“德国民法典”第119条第1款规定的错误情形是具有可比性的，因为在表见发出的情形，意思和表示也相互离分。
“德国民法典”第119条第1款所提供之撤销权法效果对表见发出而言也显得适切，从而在此类情形——亦如欠缺表示意识时——应类推第119条第1款，赋予表意人以撤销权。
是以，P和F之间的买卖合同是可撤销的。
2.2.2 有效的撤销表示
根据“德国民法典”第143条第1款，P必须有效地表示了撤销。为此，他须（已）向适格的撤销相对人合乎期限地表示：因意思瑕疵他要溯及既往地消除该买卖合同。
2.2.2.1 撤销表示，“德国民法典”第143条第1款
P必须发出了撤销表示。通过其拒绝受领该德国民法典旧版书以及付款，P表明了他不愿使承诺表示对自身生效的意思。通过指出其女秘书擅自将书面承诺表示送达，他表达了：拒绝支付是基于表示和其意思不相符。因此存在一项撤销表示。
2.2.2.2 向适格的表示相对人发出，“德国民法典”第143条第2款
P向其合同当事人F，这一适格的表示相对人，发出了撤销表示 第143条第2款 。
2.2.2.3 撤销期限之遵循，“德国民法典”第121条第1款
P必须不迟延地表示了撤销，即依照“德国民法典”第121条第1款类推不存在过错延宕。
这是指：一旦撤销人在知悉其错误之后超出某一时间期限，在该期限内他本可能适当评估权利状态和各项应考虑的利益，则撤销罹于期限。
在P因F之请求而获悉其错误之后，他直接向F表示了撤销。撤销期限因此得以遵循。
2.2.3 小结
根据“德国民法典”第142条第1款，这一买卖合同因有效之撤销而溯及无效。所以，F关于受领德国民法典旧版书和支付买卖价金之请求权消灭了。
3. 结论
F不可以根据“德国民法典”第433条第2款向P请求受领德国民法典旧版书并支付价款。
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✲ 本文来源于「中德私法研究·第18卷」，尤科·弗里茨舍/文，张传奇/译。尤科·弗里茨舍，德国雷根斯坦堡大学民法、商法和经济法教授；张传奇，华东政法大学科学研究院助理研究员。
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