新书速递经由评注的有组织科研——《中华人民共和国民法典评注（精要版）》二版代序徐涤宇中南财经政法大学副校长、教授中国法学会民法学研究会副会长中国法学教育研究会常务理事

Leistungspflicht）。其特色在于打通缔约与履约阶段，将债视为由当事人意思表示所形成的、动态变化的法律关系。据此，双方开始合同磋商或为其准备时，即产生注意与照顾义务（Sorgfalts-

判例评析原告自然人已资不抵债时，被告在诉讼中提出抵销抗辩的处理——（2019）最高法民终218号居家的组织者案——有组织犯罪中未参与实行者的归责路径居家的组织者案——有组织犯罪中未参与实行者的归责路径郑力凡（中国人民大学法学院博士研究生）

法学学堂民诉法对谈（一）：民事诉讼法的过去、现在与未来法理学讲义（四）：古典自然法及其当代复兴古典自然法及其当代复兴赵英男（同济大学法学院助理教授）摘要：自然法是法律与政治中自然观念的历史。在描述意义上，古典自然法指的是1660年之前的自然法学说。在规范意义上，古典自然法指的是实际上具有合理性且有资格被接受为个人和社群生活指引的自然法。它的基本特征是从人实现自身善好的行动来理解人的本性，并认为该善好构成了人的行动理由。描述意义上的自然法涵盖了从古希腊到中世纪这段时期内的自然法理论家及其学说，主要代表人物包括柏拉图、亚里士多德、西塞罗、阿奎那与苏亚雷斯。当代的自然法学家菲尼斯、马克·墨菲和罗伯特·乔治的理论是这种古典自然法在当代的复兴与扩展。关键词：古典自然法；西塞罗；阿奎那；基本善；理性【目次】一、自然与自然法（一）自然的意涵（二）自然法的类型（三）自然法与宗教（四）自然法与法律的实证性二、古典时期自然法（一）古希腊与古罗马的自然法思想（二）阿奎那的理性主义（三）苏亚雷斯与意志论三、菲尼斯与古典自然法的复兴（一）法律理论与价值判断（二）基本善与实践合理性原则（三）基本善的基本争议四、马克·墨菲的自然法学说（一）自然法式道德理论（二）自然法式法理学（三）自然法式政治哲学五、罗伯特·乔治与多元至善主义（一）至善主义传统（二）多元至善主义文章引注现代法律实证主义的重要开创者杰里米·边沁在出版于1830年的美国版《立法原理》（Principles

法学学堂民诉法对谈（一）：民事诉讼法的过去、现在与未来法理学讲义（四）：古典自然法及其当代复兴民事诉讼法的过去、现在与未来陈杭平

法学专论刑法中的价值判断概括条款与法律漏洞关联之否证概括条款与法律漏洞关联之否证余昊迪（中国政法大学法学院博士研究生）摘要：卡纳里斯在《法律漏洞的确定》一书中认为概括条款不属于法律漏洞。该观点否认了概括条款与法律漏洞在概念层面的关联，但其论证并不充分。对于“概括条款与法律漏洞是否存在关联”这一问题，大致可以区分出“修辞关联说”“概念关联说”“功能关联说”以及“无关联说”。“修辞关联说”主张，可以类比式地将概括条款称为“法内漏洞”，但这样一种修辞活动必须依附于事物内在的关联，“修辞关联说”因此不是一个独立的主张。“概念关联说”认为概括条款符合法律漏洞的定义性特征，属于法律漏洞。但通过对“概括条款”和“法律漏洞”的概念的界定可以得知，概括条款仅仅构成“符合计划的不完整性”，因此在概念上不必然属于法律漏洞。“功能关联说”认为概括条款尽管不符合法律漏洞的特征，但基于功能上的相似性，也可被视为法律漏洞。但是，这种功能上的相似性无法构成同等对待的基础，并且概括条款的适用也具有自身独特的方法，不宜被视为法律漏洞的填补。最后，将概括条款称为法律漏洞，并无益于方法论实践，应当被抛弃。概括条款与法律漏洞之间不存在任何方法论上有意义的关联。对前三种学说之否定的“无关联说”最终得证。关键词：概括条款；法律漏洞；修辞关联说；概念关联说；功能关联说【目次】问题的提出以及初步处理一、概括条款的概念界定（一）概括条款具有何种规范结构？（二）概括条款包含何种法律概念？（三）小结：对剩余一些误解的澄清二、概括条款是法律漏洞吗？（一）不完整性（二）违反计划性三、概括条款可以被视为法律漏洞吗？（一）初步回应：概括条款与法律漏洞不存在功能关联（二）进一步回应：概括条款与法律漏洞存在实质差异（三）对“修辞关联说”的延伸批评四、结语文章引注问题的提出以及初步处理概括条款（Generalklausel，也称“一般条款”）与法律漏洞之间存在何种关联？卡纳里斯在《法律漏洞的确定》一书（以下简称《漏洞》）中给出了自己关于该问题的初步观点：概括条款不是法律漏洞。[1]卡纳里斯的理由是：一方面，概括条款“或许非常普遍和不确定，但其毕竟包含了规整，虽然存在部分缺少法定评价的情形，却不能说是法律规定的不完整性”[2]；另一方面，不管是从主观解释理论还是客观解释理论，概括条款也缺乏“违反计划性”这个特征。[3]因此，卡纳里斯否定二者之间在概念层面的关联。但实际上，就该问题而言，整体的讨论图景并不局限于此：根据关联性质的不同，我们大体上可以区分出“修辞关联说”“概念关联说”“功能关联说”以及“无关联说”。“修辞关联说”认为，可以将概括条款修辞性地称为法律漏洞，从而展现概括条款的“空心”“空白”“不确定”等特征。例如，有学者就将概括条款称为“法内漏洞（Lücke

专题：数位化的法律挑战区块链和刑法：挑战与机遇电子转账的履行风险电子转账的履行风险作者：李建星（上海政法学院佘山特聘岗教授）摘要：电子转账系指付款人发起并指示银行等付款机构对收款人付款的支付方式。电子转账可以区分为跨行转账与行内转账二者。此种类型区分与履行风险高度相关。在电子转账中，不存在物之风险、灭失风险（给付风险）、运送风险、价金风险。在比较法上，存在以资金到达托收机构集体账户与托收机构贷记入收款人账户两种迟延风险移转时点的模式。以托收机构贷记入收款人账户作为迟延风险移转的时点不合理。在跨行转账中，迟延风险应以付款机构资金到达托收机构集体账户为风险移转的时点；在同行转账中，此时点提前至付款人正确向付款机构发出转账指示。关键词：电子转账；灭失风险；迟延风险；第三人损害清算；迟延支付责任现时学界仍以现金为原型探讨金钱债务履行中的灭失、迟延等风险分配问题。但是，当中的结论可以在多大程度延伸至交易实践中常见的电子转账，有必要详细探究。所渉的核心问题有二。其一，在付款人与收款人间有哪些风险需要分配？其二，应如何分配这些风险？下述两个案型可作为样本用来检验之：案型1：甲指示管理其账户的A银行向乙在B银行的账户电子转账10000元。案型2：甲指示管理其账户的A银行向乙同在A银行的账户电子转账10000元。一、电子转账的法律基础（一）电子转账的法律框架在前电子支付时代，1997年颁布的《支付结算办法》将转账称为“汇兑”。第168条规定了，“汇款人委托银行将其款项支付给收款人的结算方式”。《欧盟支付服务指令二》第4条第24项将“转账”（credit

专题：数位化的法律挑战区块链和刑法：挑战与机遇电子转账的履行风险区块链和刑法：挑战与机遇作者：康斯坦蒂娜·帕帕塔娜西奥（列支敦士登大学经济刑法、合规和数字化教席教授）译者：方子轩（北京大学法学院博士研究生）摘要：区块链技术的巨大应用潜力一方面创造了新的行为方式，另一方面也带来了新的风险，刑事法有必要从实体和程序对此予以回应。区块链技术可能助力于各类犯罪的实施，尤其是以比特币为代表的加密货币，有时会被用于实现诸如恐怖活动等严重的犯罪目的。但是，区块链技术本身不应被否定，相反，这一技术可以在多个方面服务于刑法。关键词：区块链；加密货币；比特币；犯罪现象【目次】一、背景知识二、区块链的运作方式三、基于区块链的犯罪现象四、基于比特币区块链的犯罪现象五、延伸讨论六、展望：区块链服务于刑法论文引注虽然区块链（Blockchain）在大致十四年前和作为加密货币的比特币（Bitcoin）一同诞生，但区块链远不止于比特币。2008年10月31日，一个真实身份至今仍未证实的账号以中本聪（Satoshi

管云彪判例评析原告自然人已资不抵债时，被告在诉讼中提出抵销抗辩的处理——（2019）最高法民终218号

更正启事《燕大法學教室》2025卷第12期刊載的《信託法百年回顧──商事信託的歷史與展望》一文，譯者更正為吳金晶（東京大學博士研究生）。感謝讀者對《燕大法學教室》的關注與支持。《燕大法學教室》編輯部2025年9月10日公号编辑

Liberalismus，第5、37页)，似以理解为“古典”为宜。维氏主要在一般政治理念的意义上使用“自由主义”一词（第14-17页），但有时也使用“经济自由主义”(wirtschaftlicher

判例评析期后以物抵债协议的拘束力、定性与履行——通州建总案（2016）最高法民终484号（公报案例）合伙人可因其他合伙人不履行出资义务而拒绝出资——（2018）粤19民终4531号日本新判例中诈骗罪的财产损失合伙人可因其他合伙人不履行出资义务而拒绝出资——（2018）粤19民终4531号汤晨旸华东政法大学法律学院2022级民商法学硕士研究生裁判要旨（本刊总结）：个别合伙人未履行出资义务时，其他合伙人可以类推适用《民法典》第525条主张同时履行抗辩，其他合伙人不履行出资义务不产生违约责任。关联法条：《民法典》第525条、第967条、第968条关键词：合伙合同出资义务不履行同时履行抗辩风险案件来源：文卫忠、张小明等合伙合同纠纷民事一审民事判决书，广东省东莞市中级人民法院(2018)粤19民终4531号民事判决书【案情】2016年3月28日，文卫忠与张小明签订合伙协议，约定合伙经营3D打印等业务，文卫忠以现金方式出资23万元，张小明出资13万元（现金出资10万元、机械设备折价出资3万元），各方应于2016年5月1日前缴纳出资。此后，双方对出资情况存在争议。文卫忠认为，其分三次转给案外人武小刚共计23万元，其中20万元用于购买机械设备以供合伙使用，属于出资。张小明对此不予认可，主张文卫忠未按合伙协议约定的出资方式出资。张小明提供转账记录等证据主张其已出资6万元及机械设备折价3万元。文卫忠仅认可张小明现金出资5万元，认为张小明购买两台电脑花费的1万元不属于出资，因为该两台电脑是文卫忠以前的电脑，张小明没有购买新的电脑；此外，折价的机械设备不能使用，对张小明以机械设备作价3万元的出资不予认可。文卫忠提起本案诉讼，请求：张小明返还（其侵占的）合伙财产75880元；张小明（向合伙）继续支付现金出资10万元及违约金5万元。张小明辩称，文卫忠未按合伙协议约定的方式出资，应补足现金出资，并承担违约责任；其现金实际出资已达9万元，不存在原告所称的欠10万元出资的情形。同时，张小明提起反诉，请求：终止合伙并清算，文卫忠向其退还合伙出资9万元。一审法院广东省东莞市第三人民法院(2017)粤1973民初3340号民事判决书驳回了文卫忠的诉讼请求、张小明的反诉请求。二审法院广东省东莞市中级人民法院(2018)粤19民终4531号民事判决书驳回了文卫忠的上诉请求，维持一审判决。【裁判理由】本案的争议焦点在于，文卫忠请求张小明继续履行出资义务以及支付违约金的主张能否成立，张小明是否享有同时履行抗辩权，以此拒绝履行自己的出资义务。一审法院认为，根据《民法总则》第107条的规定以及参照《合伙企业法》第21条第1款的规定，原告与被告请求分配合伙财产，应对此承担举证责任，进行合伙清算，核查双方合伙体的财务状况，以确定双方合伙体在终止经营后双方可分配的财产数额。而本案中，原告与被告既未能对合伙体的财务状况达成一致，且在本院将案涉合伙体的财务状况依法委托评估的情况下，原告与被告对合伙体实际发生的费用和初始投入均不予确认，亦不能提交合伙体经营期间的固定资产清单、存货清单、现金和银行存款明细表、详细应付债务或应收债权，导致评估无法进行。在此情形下，本院无法确定双方合伙体的财务状况。故原告（文卫忠）的请求均没有事实依据，本院予以驳回。二审法院认为，本案的争议焦点是：文卫忠上诉请求张小明返还货款，履行出资义务以及支付违约金的主张能否成立。关于出资义务。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”案涉合伙协议约定文卫忠于2016年5月1日之前以现金方式出资23万元，且转账到指定账户，现文卫忠主张以购买机器方式履行出资义务，与约定不合，张小明亦对此不予确认。且文卫忠提交的案涉三次转账记录不足以证明系用于购买合伙经营用途的机器，张小明抗辩提出文卫忠购买的该机器实际归文卫忠个人使用，《合伙期间的部分支出单2016年6月-11月》显示，2016年6月至11月两台3D机的每月供机费是2万5千元，表明合伙组织需要向文卫忠个人支付租金。据此，在现有证据不足以证明文卫忠已履行出资义务的情况下，张小明有权主张同时履行抗辩权，文卫忠上诉主张张小明履行出资义务及支付违约金的请求不成立，本院予以驳回。关于返还货款请求，案涉货款属于合伙组织忠兴五金店的共有财产，张小明作为合伙人之一，有权收取货款，如忠兴五金店需要进行清算，则文卫忠、张小明均有义务返还合伙财产进行清算。现文卫忠主张张小明向其返还合伙财产，依据不足，本院予以驳回。综上所述，上诉人文卫忠的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。【评论】1.

案例研习债权让与、未来应收账款让与和关联债权抵销案请求权基础分析债权让与、未来应收账款让与和关联债权抵销案请求权基础分析作者：陈道宽

限制：如果辅助参加人在施加影响上受阻（也即《德国民事诉讼法》第68条第2半句所规定的），则不产生效力；此外：对抗主当事人的诉讼行为，以及对从参加人不利的当事人的协同作用效力n

神田秀树教授商事信托法系列讲义商事信托的本质及其价值商事信托的行业法规制流动化型的商事信托运用型的商事信托商事信托中的信托财产与信托从业者信托法百年回顾——商事信托的历史与展望信托法百年回顾——商事信托的历史与展望作者：神田秀树（东京大学名誉教授）译者：吴金晶（东京大学博士研究生）摘要：纵览日本信托发展的百年史，信托的行业规模不断壮大。其发展与日本经济社会的变迁也紧密相连。特别是信托中的商事信托，其发展过程不乏历史中的偶然。伴随着日本在平成年代之后展开的新一轮金融制度改革，信托也于2000年开启了其改革之路。面对日本的信托法与信托实践之间严重割裂，本文提出了对商事信托与民事信托进行重新定义的主张。将商事信托定义为受托人的中心角色超越了对信托财产的被动管理或者处置的情形。这不仅是为了强调民事信托与商事信托在本质上的不同，也意在区分两者所从事的业务进行的分类。该分类要求信托法保有一定的柔软性和灵活性。为促进未来日本信托的进一步发展，笔者主张不仅需要重视受托人责任与财产隔离（忠实义务与破产隔离）等信托发展的基本必要条件，还应当关注“根据受益者风险对各种情形进行分类”的信托类型化分析以及在此基础上保障各种不同类型信托当中的“受托人素质”等充分条件。关键词：商事信托、类型论分析、柔性信托法一、信托业概览本文首先将简要介绍信托业的概况。根据信托协会官网信息，截至2022年3月，信托财产总额已达到1,526万亿日元，这是历史上首次突破1,500万亿日元。自2013年3月底以来，信托财产总额稳步增加，已经连续10年刷新历史最高值。目前日本个人金融资产约为2,000兆日元。若将企业金融资产考虑在内，总额可能接近3,000兆日元。而信托财产占据了总额的一半以上，超过1,500兆日元，这是一个惊人的数字。这是一个非常令人满意的局面，毫无疑问，信托业将继续保持发展。然而，有一个令人略感困扰的问题，那就是为何选择信托，而非其他形式？这不是一个根本问题吗？因此，尽管本文略抽象，但本文尝试在回顾信托法和信托业法一百年历史的同时，再次考察信托的本质及法律在其中扮演的角色。本文关注焦点是在未来信托的功能是什么，法律在其间扮演何种角色。另外由于笔者之前有过类似文章，与本文内容可能会略有重复。二、日本的经济社会和信托业的历史在日本，无疑随着经济社会的发展，信托业经历了发展和变革。战后的1950年代，信托作为储蓄手段被广泛采用，随后在1960年代以后，随着企业年金的发展，信托开始被广泛应用。在1980年代，信托被用于有价证券投资、土地活用以及城市再开发等领域。到了1990年代，随着资产的流动化，特别是金钱债权的流动化，信托得到了广泛使用。进入2000年代，笔者将其称为危机时的财产分离或破产隔离，例如客户分别金信托等开始被运用。尽管现在已过2020年，但信托的使用方式更加多样化。最近，信托机制甚至开始在稳定币（Stablecoins）中得到应用。三、信托法100年历史中的商事信托此处将点明两个历史上的偶然。第一点是有关信托的法律起源。虽然能见先生也提到了法律的起源，但应当关注的是附带担保的公司债信托的机制。附带担保公司债信托法于明治38年（1905年）颁布。信托法则是在稍晚的大正11年（1922年）制定的。实际上，这种附带担保的公司债信托的机制在信托法颁布后发生了变化。因为在担保附带公司债信托法下，公司债和担保权都被视为信托财产。但是，大正11年（1922年）信托法颁布后，由于信托的法律定义，公司债不再被视为信托财产，只有担保权被视为信托财产。然而，像这样的附带担保的公司债信托，在战后曾在所谓的有担保原则下广泛使用。在这个意义上说，信托法和信托业法这条线路，与附带担保的公司债信托法这条线路是平行的，各自领域的从业者也是不同的。这非常有趣，可以说是日本历史上的偶然事件。另外，关于信托业的定义，笔者也有自己的看法。毫无疑问，信托业法将信托业定义为作为受托人进行信托承销的行为（信托业法第2条第1款，金融机构进行信托业务的兼营等法第1条。另见商法502条13号）。这或许是一种有趣的历史巧合。因为仅仅关注承销信托这一入口来定义信托业，这会让人感到有些违和。换言之，从今天的角度来看，或许在定义信托业之时应该关注信托财产的管理。然而，日本的信托业法并没有采用这种定义，而是只关注承销这一行为来定义信托业，这在历史上是一种偶然的有趣之处。四、金融制度与信托制度日本的信托历史表明，信托一直被置于金融制度的核心位置。现行的信托法于2006年（平成18年）全面修改旧信托法并生效，随后在2007年（平成19年）9月30日开始实施。为了配合这一变革，信托业法与金融机构的信托业务兼营等法律（以下简称“信托兼営法”）也进行了修改。另外，在此之前，信托业法在2004年（平成16年）进行了全面修改，并在2006年（平成18年）信托法再次修改时再次进行了修订。从那时以来，已经过去了约16年，而信托业务在这段时间内一直在扩大，持续至今。关于日本信托的一个显著特点是，长期以来，信托制度一直被定位在金融制度中，可以说它一直只存在于金融制度中。从大正11年（1922年）制定的旧信托法和旧信托业法一直到平成16年（2004年）12月新信托业法制定之前，存在着信托业法的80年的历史。在这段时间内，特别是在昭和18年（1943年）颁布了信托兼营法（当时的标题是“普通银行等的储蓄银行业务以及信托业务的兼营等相关法律”）这一节点之后，信托公司被政策导向全部转移到信托银行。自那时以来，基于信托业法获得许可的信托公司就不存在了。在日本，信托业长期以来一直被定位为金融业的一部分。平成时代进行了金融制度改革。然而，从历史的角度来看，应该区分两件事。一是金融制度的改革，其中当然包括银行制度。另一项是信托制度的改革。在平成4年（1992年）进行了金融制度改革，允许不同业态子公司制度，并解禁了所谓的交叉持股。在平成8年（1996年）11月，日本版的“金融大爆炸”方案宣布。虽然法制度改革方面，平成10年（1998年）的金融系统改革法是主要的法律修订，但这些都是金融制度和银行制度的改革，并非信托制度的改革。也就是说，信托制度一直维持着传统的“信托银行”制度。在平成4年（1992年）的交叉持股中，只是允许设立信托银行子公司，而未承认设立信托公司为子公司的途径。此外，战后信托银行的主要产品——贷款信托，长期以来其利率一直被纳入所谓的预期分红率的规制利率体系中。然后，随着金融制度和银行制度的改革，贷款信托的利率逐渐实现了自由化，但这些改革本身是银行制度和金融制度的改革，而非信托制度的改革。信托制度的真正改革始于平成12年（2000年）。受限于篇幅本文将省略此期间的详细经过。五、商事信托与民事信托前文已强调了“商事信托”这个已有25年以上历史的概念，并主张应该建立相应的法律制度。在信托协会中，于1980年代成立了由研究者和实务家组成的“商事信托研究会”。笔者也参加了该研究会，该研究会持续10多年的研究成果于平成12年（2000年）10月被整理成私法层面上关于商事信托的立法论式的提案，其成果《商事信托法研究》于平成13年（2001年）3月由有斐阁出版。这项研究成果在平成18年（2006年）信托法的制定工作中也发挥了作用。自战后高度成长期以来，日本的信托法与日本的信托银行所从事的信托业务相去甚远，可以说存在一些问题。而历史上一直在努力通过一些所谓的“智慧”来解决这些问题。例如，旧信托法并未规定有关信托合并或分割的规定，这些问题主要通过智慧，也就是对法律的合理解释来解决。然而，并非所有问题都能通过这种智慧来解决，当无法通过智慧解决时，又当如何处理呢？答案是通过特别法制定特别规定。本文将略过具体例子，总体而言，旧信托法存在许多问题，无法很好地适应实际情况，也无法通过智慧或特别法来解决很多情况。在平成18年（2006年）的信托法中，原则上，所有这些问题都被视为需要通过信托法的修正来解决。也就是说，在信托法的层面上，对于受益权的有价证券化、在存在多个受益人的情况下，通过多数决定更改信托协议的事项，以及有价证券的公示等问题都进行了规定。由此，信托业法和个别法不再需要大量设立信托法的特别规定，这种异常情况得以解决。在正确理解和运用日本的信托和信托业以及法律角色方面，笔者一直提倡的是“商事信托概念及其基础上的类型论方法”。

情与理的衡平：法学新人的杂志阅读说明李鼎熙北京邮电大学人文学院

125页；孙文灿：《养老机构侵权责任研究》，载《中国社会工作》2020年第23期，第31页；张素华、孙畅：《民法典视野下网约车平台侵权的法律适用》载《河北法学》2020年第8期，第28

孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编》（全4卷），中国法制出版社2020年版。朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注·合同编

法学与思想的联结王绍喜天津大学法学院副教授中国的法学研究正在进入法思想史研究的时代。之所以作出这样的判断，是因为我国法学学人的研究正在发生转向。对此，可以以最近出版的几部著作来加以说明。2023年，浙江大学孙笑侠教授出版了《法科知识人》，中国政法大学朱明哲教授出版了《法学知识的壮游》。虽然这两本书的标题采用的都是“知识”，但从内容来看则属于特定人物思想的研究。同年，张伟仁先生出版了《寻道——先秦法政理论刍议》，桑本谦教授推出了《法律简史》。而更早的一些时候，学者董彦斌、翟志勇、屠凯等人出版了关于法律思想研究的相关著作。笔者于2024年出版的《现实主义法学的中国思辨》，也属于思想史研究。这些转变不能以偶然来形容。尽管这些作者没有进行协同或沟通，但他们的研究旨趣却是相似的，尽管在论题选择上存在一些差异。而且，值得注意的是，在这些研究法律思想史的学者当中，相当一部分是以法理学作为研究专长的。不可否认，这些研究者是基于个人的研究兴趣而展开研究，但将研究主题放在人物思想方面却是一个有趣的现象。其实，主题上的这种研究兴趣并不难理解。在中国这个注重传统的国家，历史孕育了一代又一代的学人，包括法学学人。如果观察到学界对历史和人物思想的种种研究热潮，就可以得到理解。例如，美国学者费正清、史华兹、艾尔曼、孔飞力的研究，日本学者沟口雄三、内藤湖南等人的思想史研究，也是法学学人不可忽略的研读书籍。更不用说法学学人对于我国国内学者思想的关注，例如对梁启超、傅斯年、胡适、萧公权、陈寅恪、李泽厚、余英时、葛兆光等人著作的研读。因此，笔者认为，中国法学学人对于法律思想的研究是一个自然而然的转向。话虽如此，这种研究在当前还不是主流。缘何如此？个中的原因是多方面的。一个原因是对于法律的理解。多年来，很多教科书将法理解为统治阶级意志的体现。在法的界定上，将法定义为由统治阶级制定或认可的、具有国家强制力的法律规范的总称。这一定义最早来自前苏联，在我国占据主流地位至少已经有三十余年。然而，作为一个理论问题，对法可以有多元的理解。主流的理解实际上是法律实证主义法学的理解，它一方面使得法律具有明确性和可预见性，另一方面也使得对法律的理解无法超脱法条，从而可能产生“恶法亦法”的结果。依此理解，法律价值无容身之地。围绕法律的诸多研究（当然不是全部），在一定意义上是在法教义学这一框架内转圈圈。另一个原因是人们对于空谈的厌恶。在法学尤其是理论法学研究中，相当多的研究是天马行空式的、漫无边际的，从一种理论抽象到另一种理论抽象。在现实中存在一种现象，相当多的理论研究者既不懂部门法学，对法律实践也嗤之以鼻。尽管这些研究貌似宏大，但它们在实践中无法落地。虽然并非所有理论研究都需要落地，但此种研究对于问题的解决帮助甚少，自然难以引起共鸣。既然理论法学研究都这样，对法律思想史的研究就更是如此了。可能还有一个原因是，中国对西方法学知识的学习跨越了百年的光景，今日的中国法学学人认识到，尽管对西方法学知识的学习仍然是必要的，但中国法学学人已经不能满足此种知识层面的单向吸收和摄取了。回顾中国法学知识的引介史，中国法学学人一方面认识到知识不断在更新，中国始终在当学生，始终跟着走，没有取得重大的理论突破。由于在内心上对西方法学理论的此种有意或无意的抗拒，对法思想进行研究的动力就减少了。然而，上述原因并不是拒绝从事法思想史研究的理由。相反，它们不仅没有认识到法思想史研究的价值，而且也没有意识到要在理论上取得突破，就要对特定时代或特定个人的思想进行研究。那么，研究法律思想史有什么价值？笔者认为，它们主要体现在三个方面：首先，可以指明法学发展的方向。尽管每个时代都存在影响较大的法律思想，但整体来看这样的思想并不像想象中的那么多。如果从法理学的角度来观察，现代法理学主要包括法律实证主义法学、自然法学、历史法学和法社会学。一般而言，后起各种法律思想难以完全超越这些法学范畴，但也有例外。例如，在美国，后起的就有现实主义法学、批判法学和法律经济分析运动等学派。陈寅恪先生曾言，在研究中得预流者方能引领学术研究。这就需要研究者通过研究特定时代或个人的思想，阐明法学发展的趋势或方向。其次，可以发现特定思想存在的局限与不足。在学术研究中，对各种学派的批判和反思并不少见。此种批判和反思的目的主要不是为了显示自己的高明，而是研究者通过研究意识到或发现了作者思想上存在的局限和不足，并提出替代的或补充的解释方案。例如，对于法律和道德两者的关系，德沃金教授认为哈特的理论难以解释法官的自由裁量权问题，从而提出“整全性法”的理论。于此，要避免两种做法，一是在未对作者的思想有充分把握的情况下就妄下断语，这不仅对作者是不公平的，而且也很难令人信服。另一种做法是认为作者提出和解决了全部问题，即跳不出作者的理论框架，“只缘身在此山中”。这样的研究的意义也很有限，最后，可以为后来者提供启示和借鉴。对于特定时代或特定个人法律思想的研究，显然不是为了研究而研究。如果是这样，对其进行研究的价值就非常有限。之所以对其进行研究，是因为要对当今的理论研究或实践问题的解决提供借鉴。就如萨维尼在《当代罗马法体系》中所言，看看罗马法对于现今问题的解决有何助益。其实，做好这项工作是殊为不易的，因为一方面需要占据与研究对象相关的主要资料，另一方面还需要梳理出其法律思想和法律命题，并揭示出其对于当今的理论价值或实践价值。在这里，要警惕的是这种倾向，即认为作者的思想是完美的。同时，也要避免完全主观性的、不公允的评判。至此，本文还没有回答这个问题：法学如何联结思想？以笔者之见，可以采用以下方法将法学与思想进行联结。第一是了解作者所生长的社会环境。虽说学者对社会环境的重要性多有认识，但就一时一地的社会环境而言，并不容易探察，尤其是在研究主题距离现代社会较为久远时更是如此。于此，需要注意的是，某些学者对社会环境的归纳或提炼既可能是正确的，也可能存在很大的偏差，尤其是在涉及对重大历史事件作出价值判断时。对社会环境的考察，离不开对于特定国家特定时期的制度、意识形态和思潮的观察，对此需要研究者将自己投身到当时的语境之下，通过一定的想象力和理解力，挖掘出可能存在的社会思潮。第二是对作者的生平和研究旨趣有深入的了解。对于个人思想史的研究而言，深入了解作者的生平是必不可少的。不仅要知其文，还要知其人。每个个体既是特定社会环境下的产物，也是教育背景、家庭环境、个人经历等各种因缘际会的综合结果。例如，作者的宗教或政治派别可能对他的发展具有重要的影响，父母教育背景或经历也可能对他有影响。为此，在对个人法律思想进行研究时，就不能满足于对其著述的阅读和梳理。对其自传、日记、他人撰写的传记、访谈等资料，均有助于研究者了解作者。对于曾担任法官或行政职务的作者，还要关注其撰写的司法判决书和对法律改革的影响或推动。此外，还要关注作者的研究旨趣。有的作者擅长于宏大的理论建构，有的作者则以部门法研究见长，对此需要有“同情的理解”。第三是善于将作者各种零散的观点进行提炼和系统化。研究个人思想，既要“进得去”，又要“走出来”。就前者而言，即了解上文所说的社会环境、个人经历和研究旨趣。对于后者，则需要在对作者的各种论断加以整理、分类和提炼，从而形成作者的法思想或法命题。这是因为论者在提出观点时，可能并未注意到相互的关联性，更不用说是体系性。但研究者通过时间的距离和资料上的优势，有可能形成作者关于法命题的思想。张伟仁先生对孔子等人的法政理论所作的研究，即为一个例子。还需要说明的是，对法思想的研究是持续推进的，研究者既可能会对某个作者作出卓有成效的思想研究，但也可能存在一些盲点或偏见，这就需要后继者在前人研究的基础上进行深入研究或纠偏，从而呈现出完整的法思想或法命题。这或许是法思想史研究的价值所在。⌨️

01卷首语王绍喜：法学与思想的联结02专题：《民法典》时代下债法教学的展望章程：债法教学的第三条道路？——来自日本债总教学架构的他山之石张家勇：关于债法总论课程建设的思考03法学专论张志坡：中国民法学研究的新进展（2016-2020）游进发：法人之侵权责任04判例评析凌骏达：无权转租人须为次承租人导致房屋成为“凶宅”负责——(2015)沈中民二终字第2716号尹广闻：《民法典》第162条和第925条中“名义”的不同认定——名山公司案（公报案例）项佳航：职责交接后事故结果不应归属下级行政工作人员——王某被控玩忽职守案(2018)琼01刑终540号05法史钩沉刘三洋：日本共谋共同正犯概念的正本清源——一个立法史的考察06书评肖伟：搅动时代的文本与神话——从耶林《对法学的戏谑与认真》的中译本谈起大卫·加兰德

缘起由元照出版公司主办之民事诉讼争议问题对话系列讲座，主要旨在厘清两岸民事诉讼最新重要争议之问题，聚焦于个别争议问题，进行细致化与深入化之对话，基此促进两岸民事诉讼法学之发展！第一季系列讲座聚焦：共同诉讼类型之判断、诉讼标的之界定与医疗诉讼举证责任之分配与举证减轻等议题，并取得了圆满成功，延续第一季主讲阵容并扩大邀请对相关议题颇有建树学者、专家加入，于2024年冬季开展第二季系列讲座。12月25日圣诞节·相约北京元照读书馆MERRY

缘起>>本季系列讲座向留日青年刑法学者学术论坛的成果致敬，曾策划［留日青年学者|日本判例百选•刑法解读］系列专讲，并取得了圆满成功。后经第一季主讲人引荐，策划开展系列讲座第二季，由元照读书馆、月旦知识库与七位年轻学者蔡燊、刘润泽、杨绪峰、汪萨日乃、何龙、赵新新、毛乃纯（依开讲时间排序）共同承办，由月旦法学教室、燕大法学教室、月旦裁判时报、燕大法律智库联合协办。为体现留日学者间的传承与提携，本系列讲座伊始，特邀前辈王昭武教授（云南大学法学院教授、博士生导师、同志社大学法学博士）担任第一讲特邀嘉宾，为您带来题为“日本刑事判例中犯罪中止的任意性判断”特邀讲座。同时，王昭武教授还将携本季主讲人开展“日本留学初体验”特别环节，以分享留学日本的经历与体会。本季讲座收关，将特邀前辈郑军男教授（吉林大学法学院教授）担任学术总结人，以进行观点总评与集体答疑。本季专讲的发起人兼报告人均负笈日本研习刑法之经历的85-95后青年学者，与谈人为有留学日本背景或者对相关问题颇有研究之学人。2024年秋冬季，由优秀留日青年学者们的专业传授，引领您学习解读判例的方法与分析能力，邀请您一起领略判例研究的乐趣！讲座简介特邀嘉宾王昭武

作为小编，我在初审一篇德文译成中文的法学稿件时，发现了一个颇有趣的欧洲语言知识点。最初在没有原文参照的情况下，我通读译文，注意到译者在某处使用了“手段”一词，但当时讨论的是“双重支付”，整体文意显得不太通顺。凭借我对法文和英文的理解，我推测译者很可能误将德文中一个与法文“moyens”和英文“means”相似的词汇中“金钱”的含义，翻译成了“手段”。在查看原文后，果然如此，德文中的“Mittel”就像上述法文和英文单词一样，既可以表示“手段”或“方法”，也可以指“金钱”。更有趣的是，其他如意大利语中的“mezzi”、西班牙语中的“medios”、俄语中的“средства”（sredstva）也是既有“手段”、“工具”之意，又有“金钱”之意，而且这些单词的词根都有“中间”这个意义。仔细思索，这种多重意义的产生，与这些语言的历史演变和背后深层的概念隐喻息息相关。英语的

法史钩沉韩伟：失踪的推事杨晖：声为谁发：抗战时期一位基层女参议员的参政实践张焕然：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”到底是谁说的？——法学名言考证之一“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”到底是谁说的？——法学名言考证之一张焕然中国政法大学民商经济法学院讲师摘

法史钩沉韩伟：失踪的推事杨晖：声为谁发：抗战时期一位基层女参议员的参政实践张焕然：在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”到底是谁说的？——法学名言考证之一声为谁发：抗战时期一位基层女参议员的参政实践杨晖

法史钩沉韩伟：失踪的推事杨晖：声为谁发：抗战时期一位基层女参议员的参政实践张焕然：在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”到底是谁说的？——法学名言考证之一失踪的推事韩伟

实务评述齐昕、何雅婷：公司担保规则适用的再校准——准用限制与例外把握吕泽冰、万毅：“异地异级用检”问题的法理分析“异地异级用检”问题的法理分析吕泽冰*、万毅***

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判例评述超时防卫中的行为与结果归属——基于新近典型案例的思考赵新新**

案例研习遗孀售房案*黄泷一****广东财经大学法学院讲师，法学博士。本文系广东省哲学社会科学规划2024年度一般项目“《民法典》背景下‘从随主’原则研究”（GD24CFX07）之阶段性成果。*本案例改编自“刘昕、彭某良房屋买卖合同纠纷案”，广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终3076号民事判决书。对判决书的评析，参见张家勇：《无权代理人的赔偿责任》，载周江洪、陆青、章程主编《民法判例百选》，法律出版社2020年版，第106-110页。摘要：本案例研习被设计为民法总论课程的配套练习案例，主要涉及监护与法定代理、无权代理、表见代理等知识，重点考察法定代理人的代理权限、无权代理人的法律责任与表见代理的构成要件。本案例研习的难点包括：无权代理中“善意相对人”的认定；无权代理人“履行债务”与“赔偿”责任的性质与范围；表见代理中代理权外观存在与否的认定；表见代理中相对人的调查核实义务等。作为知识拓展，本案例研习还涉及可否基于诚信将沉默视为意思表示，是否承认容忍代理、表象代理等学说争议。关键词：法定代理；无权代理；表见代理；代理权外观一、案情H与妻子W、未成年女儿D共同生活，家庭生活平稳。除家庭共同居住的房屋外，H在婚前还以全款购买了一套房屋，登记在H与其母亲M名下（共同共有），婚后该房屋闲置，不动产权属证书一直由W保管。2022年10月3日，H因车祸身故，家庭收入大减，陷入困顿。在随后的11月至12月，W与M就该闲置房屋的处置进行了多次协商。W主张出售该房屋，所得价款用于补贴家用以及D的教育费用。M不同意卖房，主张待D成年后将这套房子过户登记到D名下。在协商期间，M多次找W索要房产证，W均以各种理由拒绝交出。协商无果后，W决定瞒着M自行出卖房屋。2023年1月1日，H的表姐S到家中探望W和D。W谈到打算将H留下的那套闲置房屋卖掉补贴家用。S表示有意购买该房屋。当天下午，W带S去实地看房，S对房屋很满意。W和S很快谈妥了房屋价格等买卖事宜，约定两周后签订书面合同。2023年1月15日，S到W家中签约。在签约之前，S提出要看看房产证。W拿出房产证给S查看，并向S解释：房产证是M送来的，她已经同意出售房屋。S见W持有房产证，便听信了W的解释。于是，S作为买受人，W、D与M作为出卖人签订《房屋买卖合同》，W同时作为D和M的代理人在合同书上签字。当晚，D忐忑地告诉M，W已经与S签订买卖合同。M知悉此事后，愤而断绝了与W、S两人的往来，既未向W表示反对，也始终没有联系S说明实情。《房屋买卖合同》约定：房屋价款100万元；买受人应在合同签订之日起30日内向出卖人支付全部价款；出卖人应在收到全部价款之日起30日内向买受人交付房屋，并配合买受人办理房屋所有权转移登记；任何一方违约致使合同目的无法实现，须向对方支付10万元违约金。2023年2月1日，S向W支付房屋价款100万元。但是，直到2023年3月4日，W既未向S交付房屋，也未配合S办理房屋所有权转移登记。S多次催促W履行合同义务，但W均以M身体不好需要休养为由拖延。2023年上半年楼市复苏明显，截至4月30日，该房屋的市场价格约为120万元。2023年5月1日，S前往M的住处，请她和W尽快履行合同义务。M告诉S，自己根本不同意卖房，是W长期霸占房产证，擅自出卖房屋。S非常生气，她认为W和M系因近期房价上涨而反悔，坚决要求W、D和M履行合同义务。W向S表示歉意，但只愿意退回100万元房屋价款。二、问题（一）S可否请求W、D和M履行合同义务？（二）S可否请W承担法律责任？（三）案情变形：“2023年1月15日，S到W家中签约。当S走到W家门口时，正好碰见M脸色铁青地冲出家门。出于礼貌，S向M打招呼，但M只是瞟了S一眼，就一言不发地离开了。在签约之前，S提出要看看房产证。W拿出房产证给S查看，并向S解释：M是来送房产证的，她已经同意出售房屋了，刚才她们因婆媳琐事争吵，请S多包涵。事实上，M始终反对出售房屋，她当天之所来找W，就是从D口中得知W即将与S签订买卖合同，赶忙前来索要房产证的。由于W执意要出售房屋，拒绝交出房产证，W与M遂发生激烈争吵。S早就知道W与M婆媳关系不好，对她们之间争吵早就见怪不怪了。S见W持有房产证，并想到在门口与M打招呼时，M未对卖房提出异议，便听信了W的解释。于是，S作为买受人，W、D与M作为出卖人签订《房屋买卖合同》，W同时作为D和M的代理人在合同上签字。”如果将案情中加下划线的段落（第4自然段）替换为以上内容，S可否请求W、D和M履行合同义务？三、解析（一）S可否请求W、D和M履行合同义务？“S可否请求W、D和M履行合同义务”，即检讨S对W、D和M是否享有基于合同的房屋交付请求权以及房屋所有权让与请求权。可能的请求权基础，应为本案《房屋买卖合同》关于“出卖人应在收到全部价款之日起30日内向买受人交付房屋，并配合买受人办理房屋所有权转移登记”的约定或者《民法典》第598条关于“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”的规定。上述请求权基础，以房屋买卖合同的成立与生效为构成要件。

告别史尚宽章程浙江大学光华法学院副教授《燕大法学教室》自定名以来，便预设了这本杂志最主要的读者群，是法学院的学生和一众热衷法学教育的教师。而与《燕大法学教室》有着相同志向的日本《法学教室》和《法学セミナー》杂志，其常年未中断的专栏之一，就是课程讲义的连载。通常连载结束后，受欢迎的作者们都会将稿件再稍加润色，结集成书出版。这种成功的运作机制，至今还持续地在为日本学界提供着良质的新教科书。作为《燕大法学教室》的读者，无论是老师或同学，大概都不会质疑教科书在法学教育中的重要性。但从微信公号上各种第三方发布的教科书推荐榜单，到规模浩大的德日教科书翻译，无论是甄别还是引介，既然市场中这种需要不少，就说明今日良质的本土教科书在市场上还是相对稀有品。那怎样才算是一本良质的教科书，为何我们的良质教科书至今还是相对稀有品呢？以我相对熟悉的民法学为例，汉语世界的早期教科书模板，我们几乎言必称史尚宽先生。和史公同代而称名的教科书作者当然还有不少，但一则由于史公身为民国民法的起草者，对立法全过程熟稔于心、其理据权威无可替代，二则其语言能力过人，以著书当时而论，于比较法资料可说搜罗殆尽，三则其著作论述完整而详尽，于各项问题几乎无所不包，因此其所著民法全书虽多成于台湾，论时序尚远在民国第一代诸教科书之后，但其作品对后世教科书之示范作用，却难有出其右者。史公所著诸书体例对后世两岸民法学界教科书之影响，曰有二端：其一，篇章布局严守法典之顺序，以致今日两岸绝大部分的教科书，也仍循史公之例，其二，广引外国判例学说，此点在台湾教科书仍属定例，在大陆地区引外国判例并不常见，但引注外国学说与解释论，详加论述者却仍不在少数。史著开此二例，就其自身及其时代而言，可谓各有因由。首先，史著谨守法典篇章及法条顺序，是因其身任起草之责，对法典布局必较为认可，故其学理内在体系与法典外在体系相对一致。且依法典顺序行文著述，可补立法当时因条文简略而无从展开之憾，但若删却章节目录，补以法条原文，史著几乎可以不动结构地改称史氏民法逐条释义。要言之，史著并非专以面向法学生的教科书为其定位，尚兼具面向实务界的释义书及面向研究者的体系书之功能。再者，史著在域外法之引介上不遗余力，其意一在倡明立法源流，二在于比较法中辨明本国法制之定位，三在援引成熟法制之成果，补我继受法制之不足。三者皆是因当时本国法学研究与裁判未昌，乃有其作。但法教义学终究为诠释特定法秩序的经世致用之学，教科书欲明本国法制之现状全貌，在本国立法之外，应以本国裁判与研究为其主要对象。今日外国法学教科书译本已随手可得，任择其一与史著参照，便可知其与史著的不同——偏向于体系书的理论型教科书必不遵法典体系而作，甚至从外观意义而言，与法典体系、法典概念的偏离度本身就是检验理论型教科书内容深度的一把标尺。而即使是入门型教科书，往往也会跳脱法典体系，从便宜性的角度重编体系，以降低习法者和用法者的认知成本。所以为什么我们少有良质的教科书？这一问题的答案其实也很简单，就因为史公所著诸书实在是珠玉在前，汉语法学界始终以其为蓝本，以致一直没有很明确地去区分逐条释义、体系书与教科书三者各有其别，也各有其用。而昔日史著集三者为一，乃是汉语法学界压缩式继受的结果。快速的法典继受过程，使得无论是裁判者、研究者还是习法者一下子都面临法律知识的真空，史著以其丰厚多用，迅速成为众口咸宜之作。这或许是历史的必然，但从来也不是什么逻辑的必然。无独有偶，同我们有着相似经历的邻国日本，早期梅谦次郎等民法起草者的著作，在法制继受史上也曾扮演相似的兼顾教育、研究以及与司法互动的历史角色。即使到了我妻荣的时代，《民法讲义》在体系上仍有非常明显的遵循法典体系的痕迹。但日本在此后数十年间，逐条释义、专题研究书和体系书逐渐发达，教科书的功能便因此而纯化，今日日本法学教科书中，早已找不到外国法的引注与解释论，且其教学体系也从已习法者和用法者认知便宜出发，大异于法典体系，而教科书的体系改变也最终推动了法典的新生。回看汉语法学界，其实早在中华民国民法施行十年后的一九四零年代，芮沐先生的《民法法律行为理论之全部》一书的架构已经在尝试打破法典体系，构建更为合理的教学顺序和内在体系。可惜战乱流离，在一九四九之后，出版于内战末期的此书即与旧法统一同掩埋于历史之中。而在法典继续施行的台湾，由于学界的规模所限，引介外国法的译著、研究本国专门问题的体系书、面向实务的逐条释义，以及面向不同阶段学生的教科书，到今天恐怕也没有完全分化开来。如广为学生与实务界人士爱用的谢在全先生物权名著、孙森焱教授的债法名著，某种程度上都可以说是集此四者于一身，但作为教科书来说，为顾全其余三者，恐怕就无意间增加了许多法律传习的成本。但这种综合式的知识供给在成熟法治社会并非常态，台湾之所以到今日还能维持，最大的原因大概也就是其学术规模的不足。在计划经济隐然远去，计划学术却依旧昌隆的大陆，此点则是更有甚之。从数十年前的统编教材到如今的马工程教材，中国大陆的教科书市场从来也不是完全竞争的自由市场，因此林林总总的计划教材最好的协作方式，就是谨遵法典体系、严守法条顺序来释法决疑。所以当我们看到民国初年到后来台湾学者的教科书，也都是如此谨守法典体系时，社会主义的计划学术传统就跟民国以来的继受法制传统巧妙地结合在一起，使得此岸教科书的写作对法典体系的固守益深。那么，实际的效果如何呢？上过民法总论课程的老师都会知道，哪怕我们学生的资质再好，教者讲解得再清楚，学得不错的同学总是少数。而如果教者坚持法典体系，按条文的顺序和多寡把基本规定、自然人、法人、非法人组织和民事权利先讲上半学期再来教法律行为，那多数学生都会我们被教成民法知识上的限制行为能力人。而当这样的现象普遍存在，即使还不足以说明民法典体系有问题，但应该已经足够说明依循法典体系的教科书体系一定存在问题，否则为何需要民总的老师集中于法律行为，甚至以契约为中心来讲授体系性知识？教科书的使命，一在整理有效的法学研究，一在有效地传承法学知识。逐条释义可以对是否有效的研究加以甄别，形成点状的研究共识，但只有良质的教科书，才能对有效的研究体系化，让学术研究的成果结成新的稳定的教义学体系，从而推动法律外在体系的更新。而良质教科书的有效知识传承，本身就是摆脱继受法学体系和本国法典外在体系的过程，通过教授不断更新的教义学体系，拉近法典与司法实务的距离，使得法治人才的培养周期更短、效果更切。回看我的学生生涯，因为从来也不是一个好学生，所以认真读过的教科书真不多。在当代众多中文民法教科书中，给学生时代的我留下最深印象的，是本科时读到的陈自强教授两卷本《民法讲义》，和初入博士班时读到的朱庆育教授的《民法总论》。两套书恰好也是汉语世界中为数不多的，试图打破既有法典体系，塑造自身理论体系的教科书，从他们对理想体系的追求中，我看到民法学如一个生命体一般，是有不断完善自我的生命力的，它的未来是被改变、被创造、被期待的。今日中国大陆法学界的体量，已经远非民国初年和今日台湾地区能比，其学术产出更是数以百千倍计，但这种成百上千倍的学术产量如何有效整理、有效评价、如何传承，甚至避免有效的学术研究因为无法聚焦而作用相互抵消，这恐怕是跳脱法学界之外，整个学术界需要思考的问题。但至少对于中国大陆法学界而言，以我们学术规模之巨，法治市场规模之大，我想我们已经完全有能力也有必要去清晰区分引介外国法的译著、研究本国专门问题的体系书、面向实务的逐条释义，以及面向不同阶段学生的教科书四种工具书类型，让法学研究、实务互动和法学教育的不同载体各归其位，有效运作。作为《燕大法学教室》的忠实读者，也作为法学教师大军中的一卒，我想就让我们一同向史尚宽式教科书挥手说再见，从这里再出发吧。⌨️

01卷首语谢晶：美食之于法律人02法学专论海尔姆特·库奇奥：德国民法教义学的辉煌与黯淡——德国民法作为欧洲的榜样？

卷首语娄爱华：法典时刻法学专论[日]福田清明：德国的Relationstechnik与民法教育，张挺

燕大元照法学教室法学学堂基本权利案件的审查框架（二）：保护范围张翔*、田伟*摘要：保护范围的界定是处理基本权利案件的起点。宪法为各项基本权利设置了差异性的限制体系，因此，某行为落入哪项基本权利的保护范围，会直接影响合宪性审查的结果。基本权利的事项保护范围的确定，应当从解释相关概念着手，进而解释各项基本权利所保护的行为方式和行为类型；在此过程中要注意区分事实上形成的基本权利和法律上形成的基本权利，区分宪法上的概念和普通法律中出现的同一概念。在界定保护范围时，总体上应秉持一种比较宽泛的理解，主要展现为：有疑问时倾向于认定保护范围开启、考量基本权利主体的自我理解、因应社会变迁创设新的权利内容以及承认未列举基本权利。在运用传统解释方法界定基本权利保护范围时，目的解释应发挥最重要的作用。关于基本权利竞合问题，应区分非真正的基本权利竞合（法条竞合）和真正的基本权利竞合（想象竞合），对前者应优先适用特别法，对后者应适用“累加适用说”对产生竞合关系的数项基本权利逐一进行审查。关键词：基本权利、保护范围、受保护的法益、未列举基本权利、基本权利竞合本系列文章的第一篇，对基本权利案件的三阶层审查框架做了总括性的介绍。[1]

1979）。事实上，在当代德国法哲学史上，以“正确法”为名的著作不只有拉伦茨的这一本。另外一本、或许知名度也更大的是新康德主义法学开创者鲁道夫˙斯塔姆勒（Rudolph

域外采风2020年度日本民法学研究概览：以债权法改革为中心作者：叶周侠京都大学法学研究科博士，京都大学法学研究科特定助教，同济大学日本法研究中心客座研究员。摘要：本文以2020年度日本民法学界的学会报告与研究成果为切入点，回顾该年度日本民法学的学术进展。近年来，日本民法持续处于变革之中，物权法上土地所有权不明问题以及关于债权法修改后的解释论问题，毫无疑问成为民法学界关注的焦点问题。尽管此前日本债权法改革以合意主义为基调，但观之2020年度的学术动向，在错误论、债务不履行、合同地位转移等关乎债权法修改的重要议题上，围绕合意主义这根主线出现了程度不一的争鸣和拉锯。关键词：日本债权法修改

[德]拉伦茨：《法律行为解释之方法》，范雪飞、吴训祥译，邵建东校，法律出版社2018年版，第5页译者注。[3]参见[德]罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第26

作者系天津大学法学院副教授，德国柏林自由大学法学博士。本文系2019年度国家社会科学基金“现代法治视野下侦查行为的起点问题和法律边界研究”（项目编号：19BFX079）的研究成果。【问题与争议】

Roux本为美籍，其夫法人，时任法国参议员，也与郑博士相交有素，因友及友，于是交接往还的法国名流更多了。郑博士既是一位有相当经济力量又有才学和大志的人，故她在巴黎有自己的公馆，位于克莱松街六号（6.

关于合同（法律行为）的效果，详见王琦：《法律行为的效果作为民法释义学上的独立范畴——基于对法律行为的成立、生效、效果发生之区分的阐释》，载《人大法律评论》2020年卷第1辑（总第31辑）。28

[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京大学出版社2013年版。7.[美]埃里克·沃格林口述，[美]埃利斯·桑多兹整理：《自传体反思录》，段保良译，华夏出版社2018年版。8.

吉冠浩：证据印证规则在辩护中的运用证据印证规则在辩护中的运用吉冠浩北京航空航天大学法学院副教授

Redaelli）联合主持《拉斯克的学术通信—1875-1915》项目，该项目由德国科学基金会资助，预计明年8月份结项，项目同名的成果将以专著形式出版于德国图宾根的摩尔·兹贝克出版社（Mohr

若受领人怠于履行该义务，对一项意义不明确的意思表示不再去询问表意人或探究其真意，而是轻信表意人的外在表示，则此时该受领人的信任不值得被保护。Brox/Walker,

Chemerinsky则在其所著的1800多页的宪法教科书中，用四页的篇幅提出了一个普遍性的基本权利四步分析框架（frameworkfor

论我国证明责任裁判在实务中的发展曹志勋，北京大学法学院助理教授，法学博士摘要

有心与功夫《民法学的地平线——继受民法学与公私法的接轨》序茅少伟北京大学国际法学院助理教授、副院长散落的珍珠，大小、质地、光泽不同，各美其美，未必一定要串成链才能彰显其价值。文章也是如此。那些写于不同的时间、空间，各有不同的缘由、追求，体现作者求知问学不同阶段的文章，经常也各有其气息和命运，未必需要聚拢在一起。但是，倘若确有一两根清晰的线索，能够自然地牵连文章内部的脉络，并通过这种串联和整合，充实其内容，光辉其思想，对于读者显然是一种便利，而对于作者则更有一种难言的喜悦。我在读章程兄这本以旧文为基础的新作时，就感受到了他的这种喜悦。他用“继受民法学”和“公私法接轨”这两根线索，汇聚多年的观察、思索和想象，向我们呈现他眼中“民法学的地平线”。这两根线索是如此重要，而又如此自然，恐怕不是“妙手偶得”能够解释的。这样的举重若轻，至少需要两个条件：一是“有心”，二是“功夫”。章程自谦从民法教义学的主流看，这些研究只能算“歧出的异色”。而在我看来，这种“歧异”，正是“有心”，体现了独到的眼光、宽广的视野和深刻的关切。过去一二十年来，民法学，乃至大多数部门法学的发展，主要体现为“教义学的转向”，以及在这种方法转向基础上法教义学知识的迅速积累。这当然有内外多重动力，例如规范密度的大幅度提升（立法）、学术界的代际更新与背景变迁（学术）、日新月异的交易及法律实践对知识和方法供给的冲击（实务）等。以结果而论，其影响，从立法（法律制度的继受）延及司法（法学方法的继受），从研究（如法律评注作品的兴起）延及教学（如鉴定式案例分析方法的推广），蔚为大观。这当然是重大的进步，且其潜力远未用尽。然而，当前呈现在我们面前的却是一幅更加微妙的矛盾图景。一方面，法教义学的潜力未尽，甚至在继续攻城略地，看上去势头正盛；另一方面，法教义学的发展已显露出几分疲态。主要的问题还并不是外部（例如社会科学）的挑战，而是内部的乏力。章程提炼的这两根线索，正反应了民法教义学疲态渐露的重要原因，即在纵向上，忽视了继受法学复杂的历史脉络；在横向上，忽视了以公私法接轨为典型的跨法域教义学的宽度。经过了“教义学转向”的部门法学，仍然行驶在继受法学的历史轨道上。从制度到学说，从学说到方法，从纸面到实践，从研究到教学，确实是继受法学道路上多层次的深化。但每往前走一步，每往深处走一步，也就是每往现实走一步，具体、真实的约束也就愈发显著。我国台湾地区和日本都是继受法学道路上的先行者。正是这些先行者的历史经验和教训告诉我们，在最初的高歌猛进之后，进一步的调和、适应、内化、再生的工作，要更加实质，也更加困难。事实上，无论是以四十多年、七十多年，还是一百多年为尺度看，中国的法律现代化始终是一个多重继受、多方影响、多因多果的复杂进程，历史与现实交织，妥协与激进并存，演化至今，已经不可能像白纸上作画一样接受任何单一的继受方案。更重要的是，法律深深嵌于其所处的特定时空之中，社会、历史、政治的现实，意味着无论是立法还是司法，无论是法学研究还是法学教育，都面临真实的历史和真实的现状所构成的现实的约束，意味着我们只可能以一种更包容、更回归根本、更有创造力的方式达致目标，而绝无可能照着哪个模板轻松“抄答案”。缺乏对于前提（问题意识）、条件（运作环境）和目标（价值判断）的足够深刻和全面的反思，法教义学的危机实则早已潜藏在其繁荣之中。“危机”的一个重要体现，就是法教义学内部对话能力和协调能力的孱弱，例如公法与私法之间，实体法与程序法之间，乃至民法与商法之间等。这种孱弱揭示了我国法教义学发展的两个“相辅相成”的“软肋”：一是基础共识的稀薄，不同学科的发展依赖于不同的继受路径，跨“路径”的理解与对话困难重重；二是实质论证的稀缺，一旦离开习惯的路径、体系和形式，离开“母法”，似乎就很难运用“方法”给出高质量的论证。公私法接轨的问题尤为重要和典型。如果固守传统民法学的核心，公私法接轨显然只是“边缘”问题。如果放眼当下市场经济和社会治理的实情，则公私法接轨已是现代民法学不得不全力应对的根本问题。以上说法还只是一般理论，中国的实际情况则更加复杂。如果说，很多国家的历史是先成熟的民法要“容让”后起的公法，并统一于宪法价值下调适两者的互动；我国法制发展的历史则更加曲折，后起的民法恰恰是在改革开放进程中随着公权力的“容让”而逐步获得生存、发展的空间，在发展过程中又同时面临现代公法的勃兴及因此带来的复杂调适问题，可谓“先天不足”而又“后天失调”。因此，从一般理论来讲，公私法接轨的问题已经深刻重塑了现代民法学的面貌；从我国实际情况来讲，公私法接轨更关乎整体的法治建设，关乎民法的生存空间和功能发挥，任务艰巨，意义重大。公私法的“楚河汉界”，不得不跨；而一旦跨过去，也确实别有洞天。一方面，教义学基本体系框架的意义凸显，例如，公法不妨“假借”民法概念以增加其规范运作的精密度。另一方面，教义学方法的局限也凸显，例如，对于转介公法来评价法律行为效力的疑难案件，无论是知识的汲取、价值的调和，还是方法的操作，都依赖更加实质而非形式化的探究与论证。不得不说，即便感知到了这两根线索的重要性，要真正把握住，也并不容易，需要学者具有考辨源流、出入“公（法）”、“私（法）”的硬“功夫”。令人羡慕和钦佩的是，这两手硬“功夫”，章程“恰好”都具备。他在南大得遇明师，埋下因缘。后又负笈日本和我国台湾地区，对两地继受法学的历史和现状均有细致而深入的观察。由于师长的影响和本人的兴趣，他在读博期间又打下了扎实的公法基础。章程的求学经历不待我赘述，这里只是想说明这些“功夫”的养成绝非偶然。而作为同龄人，予我更深的启发是，要养成什么样的“功夫”，亦非偶然。章程的求学经历里最难能可贵的，也许是被真实的问题和关切所驱动的一种“自觉”。正是这样的“自觉”得之于心，促使他养成了应之于手的真“功夫”。*

民法学的多元颜色《民法学的地平线——继受民法学与公私法的接轨》后记章程浙江大学光华法学院讲师这本著作的完成者只有我一人，但成就它的因缘却有无数。2005年的秋季，南京大学法学院本科生读书会在浦口校区的法学院资料室开张，在那个学期，我记得解亘老师为我们先后开出的两份阅读资料，一份是《日本的民法解释学》，一份是《私法自治中的国家强制》。从这一书一文中，我开始了解缠绕继受民法学的一些元问题，接触到管制与自治在现代民法中的辩证关系。今日回头想来，展示在本书中的学术兴趣，可能早在那个时候就隐隐埋下。从南大本科毕业之后，我就负笈东瀛，后来又辗转去到台北，先后在两地完成我的硕博士学业。在日本的留学岁月，让我有机会进一步了解到日本独特的继受法学形成与发展的历史，这段学习经历让我相信，日本的法学并非德国或者美国的复制，一向习于继受先进文明的日本在对“继受”的厘清中，有着清晰的说明他者、建立自我的意识。当我渐渐读懂平井宜雄教授少一字则义阙，长一言则辞妨的开辟之作时，我知道以他为标杆，日本的民法学界终于走完了继受法学的曲折路。中国和日本当然有着相异的国情，两国的学人也有不同的风格气象，但日本在这一条路上遇到的种种陷阱与机关，却足以为我们警醒。这是在民法教义学甚至是德式民法教义学一边倒、甚至非教义学作品似已不入流的时代，为什么我还是愿意投入心力从继受法学的角度进行写作的原因——无论广义的法学还是狭义的法教义学不是数学，法教义学的功能，法学教育的方式乃至学术研究的模式与既定的司法制度、规范的疏密前提乃至社会本身的历史阶段切切相关，少掉这些观察视角，盲目继受某国某域的法学模式可能并非自救的武器，而是自戕的凶器。日本法学上世纪继受错误的斑斑历史，都是累累错判为代价的，今日位列学术殿堂甚或庙堂之上的衮衮诸公，下笔之时岂可不慎乎？在台湾地区的读博士生涯，让我更加深刻地了解到，日本不是唯一的继受法学模式，但是要想摆脱继受时期，只有首先承认和面对这个阶段，然后才可能有所超越。以苏永钦老师和陈自强老师为例，他们各自多年的努力之所以在质上取得了超越一般学者成就，也是因为他们对继受法在了解的基础上对其相对化的能力，而不仅仅是具有超越的意识而已。博士阶段在台湾地区开启的另一段旅程，是对公法的兴趣。说实话，除了博士论文的写作以外，在台北的大部分时间里我读的都是公法和政治学的相关著作，相比于古老的技术性的民法，公法一方面要从社会科学吸收给养，又要从私法借取成熟技术，最后还要规训公权力、支撑私法的运行，公法的勃兴给法学所带来的，在相当层面上是对法学方法论的整体冲击。所以后来虽然在毕业后就入职浙大民商法研究所，从此只从事民法的教学，但我总还会自觉不自觉地打开民法古堡的窗户，去探看一下公法日新月异的发展。从今日民法教义学的主流看来，我的这些研究都算是歧出的异色，所以我就借着后记一陈以上因由，感谢一直以来赋予我思想与灵感的老师与同仁，感谢这么多法学期刊对这种异色的包容之心。如果再给自己加上一句辩护词的话，我想说，纯粹的民法教义学当然是民法学必不可少的“原色”，但从大民法学的角度来看，我们不应该忽略继受法学这一过往的底色，同样也必然要去积极面对公私法的接轨这种未来的混合色。我不知道这本小书会有幸呈于多少学界同仁与未来人的眼前，书中的错讹之处都是我的文责，我真心地希望得到诸位的批评与指正，更希望的是有更多的同道同志，能一道来涂画出中国民法学的多元颜色。

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非法占有目的（三）加重构成要件二、违法性三、责任四、结论C-3．李四用林梦的花瓶砸向林梦和唐海，花瓶落地粉碎，涉嫌构成第275条故意毁坏财物罪一、构成要件该当性（一）客观构成要件1．公私财物2.