道德的终归道德，法律的才归法律
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文 | 谌旭彬
来源：短史记（ID：tengxun_lishi）
原标题：1997年，法律不再裁决爱情的真伪
对中国人的情感生活而言，1997年是一个很有意义的年份。
这一年修订了新的《刑法》，存在了近20年的“流氓罪”，终于退出了历史舞台。
1979年，“流氓罪”被写入“新中国第一部《刑法》”时，是这样表述的：
“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”①
聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女三项，本已包罗万象，“其他流氓活动”更是无边无沿。故此，法学界对于“流氓罪”，有如下评价：
“内容过于模糊，尤其是对流氓罪客观特征的描述过于宽泛，没有明确标准，给人们在司法实践中判断罪与非罪、此罪与彼罪时带来很大困难。特别是常常把一些不该定流氓罪的行为当流氓罪处理，给人一种‘流氓罪是一个筐，什么都可往里装’的印象。以致于后来刑法学界索性将流氓罪称为‘口袋罪’，可大可小、可宽可窄。造成执法的随意性，既不利于准确依法打击犯罪，也不利于保护公民的合法权益。”②
“流氓罪”的这种“口袋罪”性质，与1979年《刑法》的立法指导思想——“宜粗不宜细”、“宁疏勿密、宁简勿繁”——有直接关系。
当时，中国“法制建设几乎是一片空白，同时立法又缺乏经验，而基本的法律又要尽早出台。”③追求疏简而非细密，为执法留下尽可能大的解释空间，是当时的一种重要诉求。
图：1979年底出版的《中华人民共和国刑法图解》封面
尽管各种文件一再强调，必须把“恋爱中的越轨行为”与“流氓罪”区分开来，但在上世纪80、90年代的具体实践中，并没有能够做到这一点。
尤其是在1983年“严打”的时代背景下，出台了新的司法解释、将流氓罪的适用刑罚提高至死刑，情感纠纷与流氓罪一度呈现出相当严重的重合。
比如，1985年出版的一份论文曾统计称：当时的流氓犯罪中，“淫乱”的构成方式主要有两种：
（1）“男女之间在公共场合勾搭后成奸”。举例为“女流氓乔某，系青工。其在八二年春季短短二、三月中，就在北站、城隍庙、公园、溜冰场等地勾引八名男性进行流氓淫乱活动”。
（2）“以恋爱、谈朋友为名，奸淫妇女”。举例为“流氓犯金某，以恋爱为名先后奸淫九名女青年，而且对有些女青年的奸淫是交错进行的，并使其中数人怀孕堕胎。……由于女性在性意愿上所持的轻浮态度，使其受害往往难以为社会所普遍同情，这就加剧了她们的悲剧色彩……”④
去掉上述引文中那些带有强烈定性意图的文字（如“勾搭后成奸”、“勾引”、“奸淫”），其实不难发现，论文所举“流氓罪案例”中的青年男女，他们发生性关系时，实际上处于一种自由、自愿的状态。后续发生的种种（分手、怀孕、堕胎），也只是普通的情感纠纷。
图：1990年，中国检察出版社关于“流氓罪”的专著
80年代初，律师郭星亚在镇江市人民检察院工作。关于“流氓罪”，她留下了这样一段耐人寻味的回忆：
“一次，我收到公安局送来的批捕流氓罪一案，被告嫌疑人姚某，在下乡当知青时认识女知青丁某，两人明确了恋爱关系。1979年，知青返城，二人分别返回南京和镇江。丁某父母反对女儿跟姚某恋爱，给她介绍了一位在大陆做生意的港商叶某，并极力促成了两人的婚事。婚后，叶某回香港长期未来大陆。丁某与姚某继续往来并共同生下一子。而叶某和世人都以为孩子是叶某的。1982年，叶某要为丁某母子办理定居香港手续。姚某得知后，借故到丁某家中抱走了亲生儿子，逃离外地。丁某家人报案。公安局将姚某追捕归案，以流氓罪向检察院报捕。
“我收到该案后，仔细阅了卷宗，提审了姚某，传讯了丁某，……对照法律，我认为姚某不构成流氓罪。……为此我将此案退回公安局不予以流氓罪逮捕。公安局很快将此案向市政法委报告，市政法委要求法院院长、公安局长、检察长‘三长’开会研究，并要我们承办人员去汇报。那天，我刚一走进会场，就感到气氛异常紧张。每一位领导的脸都绷得紧紧的。会议开始了。首先是市政法委陈书记讲话。他说：‘……作为一个人民的检察官，不能没有一点阶级感情，如果你们的妻子被人霸占了，你们会如何想……’接着公安局让办案人员讲述了案情和抓捕人犯的过程，并且陈述检察院不批捕可能带来的社会后果。……”⑤
因郭星亚所在的检察院拒绝以“流氓罪”批捕姚某，此案最后由领导拍板——“这样吧，这个人这么做也算不上什么好人，劳动教养他3年也不冤枉”——而告终。
相比于著名的“迟志强案”、“马燕秦案”，郭星亚回忆里的这个案件，显然更有代表性，更能说明“流氓罪”介入中国人的正常情感生活究竟有多深。
图：迟志强（左一）在电影《小字辈》中的剧照
1991年，著名的“傻瓜瓜子”品牌创始人、改革开放的标志性人物年广久，也被芜湖市中级人民法院判决犯有流氓罪，处以有期徒刑3年，缓刑3年。
年广久的律师，当年是这样为他做辩护的：
“对于起诉书指控的流氓罪事实，被告人对其中6人作了承认的供述，因而已构成流氓罪。但起诉书指控被告人犯罪的时间恰好是在被告人与前妻离婚之后、与现妻结婚之前，其间，被告人确有谈恋爱结婚的想法，并先后与两人恋爱同居过（包括起诉书指控的一人），而受害人中也有为了贪图被告人钱财引诱被告人、主动上门的，对此类行为，被告人虽负有一定的责任，但相对来说，罪行较轻，主观恶性较小，社会危害性不大，应作为从轻、减轻的情节在量刑时予以考虑。”⑥
离婚后与人恋爱同居、与异性发生性关系——这些当年由法庭确认了的事实，放在今天，实在是再常见不过。
年广久的故事，也是一个极具代表性的案例，颇能说明“流氓罪”介入中国人的正常情感生活究竟有多深。
图：年广久在卖瓜子
爱情的真实性与含金量，在流氓罪的管控下，成了一种需要被审查的东西。
1990年出版的一本《实用刑事法律指南》，回答何种情况下可算流氓罪时，有这样的句子：
“对已经结婚但道德败坏、搞婚外恋的，和虽未结婚、但打着谈恋爱的旗号骗取他人爱情，进行玩弄异性的非法活动，情节严重，影响恶劣的，应以流氓罪论处。”⑦
意即：恋爱动机需要审查。不以结婚为目的的谈恋爱，是在耍流氓，可能被“以流氓罪论处”。
图：《实用刑事法律指南》封面
1992年出版的一本《妇女安全手册》，也有相似的表述：
“男方以玩弄女性为目的，采取‘交朋友’‘谈恋爱’等诱骗手段奸淫妇女多人，或者是奸淫妇女人数较少但造成后果严重的，不管女方是否出于自愿与其发生性行为，都应按流氓罪追究男方的刑事责任。如果男性不是出于玩弄女性目的而是在恋爱期间出于感情而与女性自愿发生性交行为的，即使女性事后因感情破裂等原因中断恋爱关系后告发，也不以流氓罪论处。”⑧
1993年出版的一本《刑事案件证据的审查与运用》，同样强调了对爱情的真实性、含金量的审查：
“对以‘谈恋爱’为名奸淫妇女的流氓案件被告人，要查明其对被害人是出于真心实意，还是虚情假意，从而区分在恋爱过程中发生的越轨行为与以玩弄女性为目的奸淫妇女的流氓行为的界限。”⑨
图：《刑事案件证据的审查与运用》封面
然而，法律如何可能审查得了感情上的“真心实意”抑或“虚情假意”呢？于是乎，在具体的操作中，交过的男/女朋友的数量、女性堕胎的次数等数据，就成了给当事人的爱情打分、定性的重要指标。
“大陆首个个人专辑发行破百万的歌手”张行，在1985年以“流氓罪”锒铛入狱3年，即与一段成名前的三角恋、女方声称“一年堕了九次胎”（张行否认）等要素有直接关系。⑩1987年严打期间，民间甚至流传出了“交三个以上女朋友可判决流氓罪”的说法。
这种对爱情的审查，直到1997年才算划上一个句号。
这一年，“主持刑法修订工作的领导人……明确提出投资倒把罪、流氓罪、渎职罪是三个‘口袋罪’，规定得比较笼统，界限不太清楚，因而要求对这三种犯罪进行修改完善。”⑪
存在了近20年的流氓罪，被拆解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等多个罪名。
尽管新出炉的“寻衅滋事最”同样因具备“口袋罪”特性而饱受争议，但流氓罪的消失，至少意味着：法律不再需要勉为其难，来裁决爱情的真伪与含金量。
道德的终归道德，法律的才归法律。
图：1997年，《泰坦尼克号》在美国上映，次年引入中国
注释
①《刑法》1979年版第6章第160条。
②郑丽萍、付丽杰/主编，《刑法学理论研究综述》，群众出版社，2001，第538页。
③杨剑波，《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社，2010，第210页。
④徐学伟，《当前城市流氓犯罪分子的犯罪特点浅析》，收录于：上海市法学会/编,《上海市青年法学论文选》,1985，第36页。
⑤郭星亚，《三色光》，海天出版社，2008，第40~41页。
⑥谢国平，《“傻子瓜子”被宣判缓刑──年广久贪污、挪用公款、流氓案辩护记》,《中国律师》1996年第1期。
⑦李京铃、丁学军，《实用刑事法律指南》，陕西人民出版社，1990，第164页。
⑧岑生挺等/编著,《妇女安全手册》，海洋出版社，1992，第228页。
⑨王平铭/主编,《刑事案件证据的审查与运用》，中国政法大学出版社，1993，第371页。
⑩《张行：青春的代价》，收录于：《鲁豫有约：说出你的故事》，辽宁人民出版社，2004，第60~65页。
⑪马克昌，《与时俱进逐步完善——参加1997年刑法修订工作的体会》。
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