互联网法治 | “网红带货”频现“翻车” 语境下的法律思考
文 | 北京市海淀区人民法院 秦鹏博
如今，日益琳琅满目的商品，让消费者难以抉择。边看直播边“剁手”，已成为很多年轻人的网购新方式。
数据显示，2018年，淘宝直播平台共“带货”超千亿，同比增速近400%，创造了一个全新的千亿级增量市场。网红主播们魔性的呐喊声—— “所有人，买它”，成为2019年电商营销的新标配。
但是，也不难发现，一面是“网红经济”的火爆，一面却是“网红带货”频现“翻车”，消费欺诈屡禁不止。不禁要问，“网红带货”如何让公众安心？如何维护直播间里的消费者权益？司法又该如何解决“网红经济”带来的纠纷难题？
“网红带货”的特征
“带货”的网红可大致分为三种类型：代言型网红、销售型网红和生产型网红，其身份也相应地区分为广告代言人、销售者、生产者等不同角色。从法律视角来看，不同角色所需履行的义务和应承担的法律责任同样有所区别。
（一）代言型网红
最常见的“带货”网红即代言型，代表人物如“口红一哥”李佳琦。在此模式下，商家向网红主播支付服务费用，让其以自己的名义、形象及影响力向消费者推荐商品、服务。由此可见, “网红带货”的本质是一种商业广告活动。在此模式下，直播卖货的网红主播符合《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）中对“广告代言人”的定义，即“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”。
在《广告法》中，关于广告代言人的规定主要集中于以下四个方面：广告代言人不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告；广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合法律、行政法规的规定，并不得为其未使用过的商品或未接受过的服务作推荐、证明；不得利用不满十周岁的未成年人作广告代言人；对在虚假广告中作推荐、证明而受到行政处罚未满三年的自然人、法人或其他组织，不得作为广告代言人。
此外，《广告法》还规定，广告代言人代理广告应受市场监管部门的监管，若代理虚假广告对消费者造成损失时，还应承担相应赔偿责任。
根据规定，广告代言人的赔偿责任一般分为以下两个方面：一是关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；二是除前款规定以外的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
（二）销售型网红
该类型的主要特征是“囤货自销”，代表人物如快手平台的网红辛巴。这类网红主播四处搜罗、囤积超低价商品，再于自己的店铺里出售。在这种“代言+自销”的模式下，销售型网红在身份叠加的同时，法律责任也相应叠加。
（三）生产型网红
此类型的主要特征是“自产自销”，代表人物如淘宝创客张大奕。这类网红主播自创品牌，摇身一变成为生产者，并集生产、销售等垂直产业链于一体。
销售型和生产型的网红，除应当遵守《广告法》中关于广告代言人的规定外，还需遵守《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律中关于销售者、生产者的有关规定，尤其是要严格履行安全保障义务和告知义务。否则，一旦“带货”出现问题，网红们就可能承担更多的民事赔偿责任，如欺诈消费者的“三倍赔偿责任”、违反食品安全标准的“十倍赔偿责任”等。
不容忽视的是，日渐加强的互联网行政监管力度，使各类网红受到行政处罚的风险正不断加大。
2019年6月，国家市场监管总局联合发改委、公安部等七部委，展开“2019网络市场监管专项行动（网剑行动）”，重点打击网络虚假宣传、互联网售假侵权、电商平台“二选一”等行为。
2019年11月1日，国家广播电视总局发布《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》，要求电商直播节目不得包含低俗内容，不得夸大其词误导消费者等。
>>2019年11月9日凌晨，云南省昆明市一主播在制定“双十一”直播计划
事实上，如若违规，不仅将受到行政处罚，更有甚者，还可能承担刑事法律责任。《中华人民共和国刑法》规定，构成生产、销售伪劣产品罪的，最高可处以无期徒刑。需要指出的是，在产品责任中，刑事处罚并不免除民事赔偿责任，消费者仍然可以要求已被处以刑罚的销售者或生产者退还货款并予以赔偿。
“网红带货”纠纷频发
“网红带货”，因方式灵活而备受消费者喜爱。主播们现场试用，且话术惊人、煽动性强……消费者不仅可以从直播中获取信息，更能尽享购物娱乐。
>>2019年11月11日，山西省临猗县的果农通过直播进行促销
然而，“网红带货”也引发了不少纠纷。2019年11月13日，“李佳琦被指虚假宣传”登上了微博热搜榜，起因是“双十一”期间李佳琦在直播间内推荐的阳澄湖大闸蟹并非产自阳澄湖，进而引发了买家的纷纷吐槽。
网红主播的个人失误折射出行业的普遍性问题：“带货翻车”事件频发，直播成交额屡曝刷单造假，低价商品卖完就下架、毫无售后服务，甚至还有个别网红因生产、销售假冒伪劣商品而锒铛入狱。
2014年，知名网红模特刘某，以靓丽的造型在直播间里吸引了众多粉丝。刘某自恃“网红效应”，便购买了设备和原料，自行制作、销售祛痘美白万能膏，涉案金额近30万元。多名粉丝在购买使用后，面部出现了不同程度的毁损。在接到举报后，公安机关随即将刘某逮捕。
广东省广州市中级人民法院经审理认为，刘某以不合格产品冒充合格产品，其行为构成生产、销售伪劣商品罪，鉴于其具有坦白情节并认罪认罚，酌情从轻处罚，判处刘某有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金十五万元。
在另案民事诉讼中，广州中院认为，基于消费者因使用刘某生产、销售的伪劣商品而引发皮肤症状的损害事实，消费者的十倍赔偿主张合理合法，予以支持。
无独有偶。2016年，本山传媒有限公司的演员赵丹（艺名“胖丫”），在未取得药品生产、销售许可的情况下，通过某直播平台宣传、出售自制的“纯中药减肥胶囊”，获利巨大，并致使多名使用者出现不良反应。2018年12月28日，北京市东城区人民法院以生产、销售假药罪判处赵丹有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。
“网红带货”的火爆，依靠的是低价商品和主播魅力，而作为理性的消费者，更应当关心的是商品价格与质量。普通消费者在观看直播购物时，应及时截屏、录屏以固定相关证据，保存好主播们关于产品质量和价格的承诺；购买商品时要在电商交易平台进行，避免以微信、QQ等其他方式交易；收到商品后则应及时查验商品，对于贵重物品，最好在快递员的见证下当面拆封，拆封过程可以通过视频的方式进行保留，积极地维护自身合法权益。
实际上，即便不“带货”的网红，也面临着众多法律风险。其多为内容型网红，如papi酱及众多的数码测评、电影评论主播们，他们通过自建团队专业生产内容，再依靠融资、收费阅读、IP衍生品等方式实现商业盈利。
多数内容型网红凭借知识技术和幽默话术吃饭，常时刻游走在侵犯名誉权的边缘。少数内容型网红还会充当商家打手，诋毁竞争对手商誉，由此带来的政策管控和法律风险，亦不容忽视。
2015年9月，知名影评人杨文在其影视评论公众号“影画志”上发表文章称，热映影片《夏洛特烦恼》全片抄袭国外电影。其后，该影片版权方开心麻花公司、新丽公司将杨文诉至北京市朝阳区人民法院，认为该影评文章使用贬损性的语言评价影片，侵犯其名誉权，请求法院判令杨文删除涉诉测评文章、赔礼道歉，并赔偿经济损失200万元。
杨文抗辩表示，涉案文章属于文艺评论，“抄袭”“全片抄袭”属于批评意见，是公众参与舆论监督的体现。
朝阳法院经审理后认为，杨文发表失实言论，认定影片全片抄袭，主观上存在过错，客观上造成了原告社会评价降低、名誉受损的结果，两者之间存在因果关系，杨文的行为侵犯了影片版权方、出品方的名誉权，故判决其删除文章、赔礼道歉，并赔偿原告合理支出6.5万元。
基于事实依据的意见表达，在法定范围内理应受到言论自由的保护。但是，公开发表传播的言论必须遵守陈述大致客观的约束。
近年来，消费品测评行业蓬勃发展，网红层出，但相关纷争也如影随形。测评网红们常与受测公司展开激烈的争论，受测公司对于自身名誉权的保护，常常要求独立、公正的测评机构在法律限度内发表测评意见。2014年，知名网红科技测评公司“Zealer中国”曾因测评数据问题，与受测产品的研发公司 —锤子科技的创始人罗永浩在优酷视频展开激辩。
从上述案例不难看出，即便不“带货”的网红们，也需谨言慎行，防范法律风险。
司法裁判新难题
（一）消费者举证难，法院查清事实难
实践中，消费者在电商交易平台买到不喜欢的产品可以申请“七天无理由退货”，遇到产品以次充好、以假冒真，则可以通过鉴定解决。但是，在遭遇产品损坏时，却往往由于无法证明产品损坏的时间而面临退货难的问题。
当消费者诉讼维权，而又难以提出从购买到收货的完整证据时，法院能否要求销售者提供交易证明或发货时的物品完好证明，成为司法实务中的争论点。
例如，在直播间的视频中，当主播们发现视频有瑕疵或“带货翻车”后，一般会作删除下架处理。那么，消费者如何在权益受损后提供该视频内容？即使是在消费合同关系中，消费者也处于弱势地位，但是否可以突破民事证据规则，加重销售者、生产者的举证责任，在将来处理网络购物合同纠纷时，这个问题值得进一步探索。
（二）赔偿标准的困境
在对网红商品的诉讼案件中，消费者多寻求用惩罚性赔偿来弥补自身的损失。惩罚性赔偿系基于市场经营主体存在恶意欺诈，法律为保护消费者的合法权益、规范市场经营秩序而规定的由经营者承担超出消费者实际损失的一种赔偿责任。惩罚性赔偿的复杂性在于对赔偿对象及赔偿数额的确定上。
首先是赔偿对象。购买消费品是否即为消费者？这一问题在多份判决中出现不同观点。尤其是对于职业打假人的身份认定，亟需立法部门予以明确，以避免司法实务中一审认定为消费者、二审又被否认的情况出现。此外，为了有效遏制职业打假人在找到网红商品瑕疵后，一哄而上“薅羊毛”的情形出现，现行的惩罚性赔偿制度有必要对代言人、销售者等主观过错构成要件进行深入探讨。
其次是赔偿数额问题。在赔偿数额高于损失的规定中，需要确定惩罚性赔偿的损失范围及赔偿额的上限、下限等，这些均是复杂的问题。单个商品的价格较低，即使以数倍于商品的价格，也无法达到威慑性的目的。而一味地调高赔偿数额又难免过于严厉，不利于创造良好的营商环境。因此，如何平衡上下限成为需要解决的关键问题。“网红带货”集中于美妆、食品和服装，前两类商品最易产生十倍赔偿的问题。从实践来看，对于假冒伪劣产品的赔偿标准争议不大，裁判规则争议较大的部分集中于商品标签之上。例如，在进口食品缺失中文标签的纠纷中，裁判规则多以“国内现货”和“海外直邮”为区分，进而来判定销售者是否需要承担十倍赔偿责任。而在瑕疵标签的赔偿案件中，赔偿额从一倍、三倍到十倍不等，自由心证无法掩盖裁判中部分存在的无所依从的尴尬境地。
综上所述，“网红带货”作为大众喜闻乐见的商业广告活动，一方面，司法应为其创造良好的营商环境，鼓励其健康发展；另一方面，裁判者应当不断挖掘司法智慧，应对“网红经济”时代提出的纠纷难题。最重要的是，“网红带货”不能只靠一句“所有人、买它”，从事直播“带货”的网红们，应靠直播技术吃饭、赚体面钱，只有赢得了公众的更多信任，才能避免昙花一现。
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《中国审判》杂志2020年第1期
中国审判新闻半月刊·总第239期
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编辑/孙敏