互联网法治 | 电商知识产权保护法律适用探析
文 | 北京大学电子商务法研究中心 姚敏侣
《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第四十一条至第四十五条规定了电子商务平台知识产权保护制度，相关法律规范也形成了电子商务知识产权保护的新秩序。但是，实务中仍面临着一些问题。《电子商务法》自2019年1月1日正式实施以来，如今已过一周年。本文试就电子商务司法实践中所关注的热点话题，对《电子商务法》 第四十一条至第四十五条所呈现的几个重要法律问题进行探析。
通知-删除规则在《电子商务法》
中的理解与适用
正确适用《电子商务法》中的知识产权保护规范的前提， 是从根本上对通知-删除规则作出准确理解。
源于美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称 “DMCA” ）的避风港原则与我国的通知-删除规则虽然有着历史渊源， 但在具体的理解适用上， 需严格区分两者不同的法律背景。
在DMCA出台之前， 美国部分地区法院对网络服务提供者的版权侵权课以严格责任， 即无需查明网络服务提供者是否有过错、 是否知情，只要在其信息存储空间中存在侵权作品， 提供信息存储空间的行为本身就构成了侵权。基于此背景， 为了避免网络服务提供者无条件地承担侵权责任而打击网络服务行业的发展，DMCA才采取了免责条件的立法方式， 规定了避风港原则。
但就我国的侵权法体系而言，无论是立法者还是司法者， 均未对网络服务提供者课以过严苛的责任。现行《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》 ）显然也无意将网络服务提供者的通知-删除义务作为无过错侵权类型予以规定。这一点可以从 《侵权责任法》中通知-删除规则条文所在的章节位置推知（ 《侵权责任法》第三十六条规定了通知-删除规则， 该条款被立法者置于该法第四章“关于责任主体的特殊规定” 中， 而非第五章及之后的 “关于特殊侵权类型的法律规定”章节中）。相应地， 若将《电子商务法》第四十二条理解为， 一旦平台违反了通知-删除规则即需承担侵权责任， 则该法律规定无异于从实质上给平台强加了严格责任。
《电子商务法》第四十二条规定， 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的， 有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的， 加倍承担赔偿责任。
事实上，要正确理解该条文，应围绕法律条文本身的表述进行解释。一是平台可能基于知识产权人发出的侵权通知而对侵权事实 “明知” ；二是平台亦可能因未删除而被证实存在 “不作为” 的消极行为。最终，司法裁判者将基于平台因 “明知” 和“不作为” 两者相结合而证立的 “过错” ，由此要求平台承担过错侵权责任。质言之，平台违反通知-删除规则并不必然导致侵权赔偿责任的发生，而遵守通知-删除规则却可以将平台从可能需要承担侵权赔偿责任的危险中解救出来。这亦是DMCA规定避风港原则的本意。
本文所持的上述观点在现行司法实务中亦有所体现。例如， 广东省高级人民法院在 “广州友拓数码科技有限公司、 杭州阿里巴巴广告有限公司侵害发明专利权纠纷” 二审民事判决书中， 清晰地写明：“不是因为法律法规规定了通知-删除制度才产生了服务商的帮助侵权责任， 通知-删除行为也并非侵权责任成立的必须要件。但是， 通知-删除制度可以成为服务商免于承担侵权赔偿责任的抗辩要件。”
此外， 最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出，虽然（网络服务提供者）不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，也不承担侵权赔偿责任。
通知与反通知有效性的具体认定
第一， 关于通知与反通知有效性的一般认定问题。
就现行立法而言， 《电子商务法》第四十二条和第四十三条实际上并未对 “何为有效的通知和反通知” 进行详细规定， 只是概括性地要求通知和反通知材料应当包含初步证据。
笔者通过汇总和提炼现行立法和司法文本要求， 同时总结了国内主要电商平台规则对通知和反通知的材料要求， 对通知和反通知的有效性进行了研究探讨。
一般而言， 有效的通知应包括下列内容：权利人身份证明、有效联系方式和地址等信息；涉嫌侵权商品名称和网络地址，或其他足以准确定位涉嫌侵权商品的具体信息；证明权利归属、构成侵权的初步证明材料；知识产权权利人对通知真实性负责的承诺。权利人发送的通知不符合以上条件，且对平台判断是否存在侵权事实产生实质影响的，应视为未发出通知。
基于民事主体权利义务对应和均衡的基本法理， 一般情况下，有效的反通知应包含以下内容：平台内经营者身份证明、 有效联系方式和地址等信息；涉嫌侵权的商品名称和网络地址， 或其他足以准确定位被控侵权商品的具体信息；证明权利归属、不构成侵权的初步证明材料；要求电子商务平台经营者终止的措施；平台内经营者对声明真实性负责的承诺。同时，平台内经营者提交的声明，应当和通知中构成侵权的证明材料相当。不符合上述条件，且对平台判断是否存在侵权事实产生实质影响的， 同样应视为商家未提交声明。
此外，需要补充的一点是，这里的“有效性” 并非是一个 “全有全无” 的绝对概念，而应是一个程度化的概念。即在符合有效通知基本要件的基础上，随着初步证据证立侵权可能性的逐渐提高，平台所需采取的必要措施也应有所变化。
第二，关于专利侵权通知有效性的特殊认定问题。
在专利侵权通知有效性的判断问题上，平台专业能力的欠缺与其应负的必要注意义务之间的矛盾尤为突出。为了更好地应对实际问题，需要对涉及专利侵权通知的有效性认定标准进行一定设计。
在讨论专利侵权通知的特殊要求时，不难注意到立法层面对专利侵权是否适用通知-删除规则的疑虑。我国《侵权责任法》虽未明确说明专利侵权是否适用通知-删除规则，但2015年的《〈中华人民共和国专利法〉修订草案（送审稿）》第六十三条第二款曾作出了相关规定。2019年《〈中华人民共和国专利法〉修正案（草案）》 又删除了上述送审稿中的规定，而新增第七十一条规定：“专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施……” 这又被解读为实际上否定了通知-删除规则在专利领域的适用，因其已经演化为网络服务提供者对于司法、行政裁决的遵守和协助执行行为。不过，无论是上述送审稿还是修正案，均因尚未表决通过而不会产生实际效力。
在对现行生效的《侵权责任法》第三十六条的研究中， 笔者将该条下适用通知-删除规则的专利权侵权纠纷案件进行了梳理，发现在《侵权责任法》第三十六条未明确说明通知—删除规则是否适用于专利领域的情形下，基于各平台已经普遍建立投诉规则的事实，实践中仍有诸多权利人在起诉前向平台发出侵权通知、平台进而采取相应措施的例子。其中，最为典型的便是最高人民法院于2017年3月发布的第83号指导性案例。
该案例集中体现了两个裁判要点：一是网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利；二是《侵权责任法》第三十六条第二款所规定的必要措施并不限于删除、屏蔽、断开链接。在该案的裁判中，浙江省高级人民法院既承认平台对卖家所售商品是否侵犯发明专利的判断能力有限，又认为平台设定的通知材料要求过高，超出了有效性的认定标准。由此可见，平台对专利侵权审查能力的不足与专利侵权的复杂性存在不可忽视的矛盾。
笔者认为，或可以通过两方面的措施来处理电子商务平台经营者审查能力不足的问题：一是引入第三方机构以协助审查；二是将通知-删除规则理解为 “通知-必要措施”规则。同时，必要措施不仅局限于删除、屏蔽等移除性措施。
具体而言，首先，在平台认定通知有效性时，可以要求权利人出具对比材料或专利评价报告，以增强投诉的真实性。其次，对于发明专利，由于客观上判断难度较大，可以借鉴最高人民法院发布的第83号指导性案例的裁判理由，在无法判断侵权与否的情况下，将通知内容转送给商家，一定意义上也可视为平台采取了必要措施。再次，在转送通知的同时，平台对于认为可能会发生侵权的，应当采取进一步的比对和确认措施。例如，邀请有专利侵权判断能力的咨询机构或行业组织出具相关意见，进而决定是否采取必要措施。此外，对于专利侵权通知材料的要求不应提高至生效的法律文书，否则会过分抬高维权门槛。
简言之，对于平台而言，遇到无法判断是否构成专利侵权的通知时，必须要采取必要措施 （如立即转送通知、 积极进行比对判断等） ，但同时应对经初步判断需要采取移除性措施的投诉保持谨慎。当平台自身无法作出具体判断和决定，而暂未采取移除措施时，应在处理投诉的过程中，特别注意留存能够证明自身已尽到注意义务的有利证据，以避免在未来诉讼中可能存在的证明责任风险。
反通知后15日等待期的理解与适用
《电子商务法》第四十三条规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者在接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
该条款是《侵权责任法》通知-删除规则于电子商务领域的运用和发展，其规定的反通知程序给予了被投诉商家以权利救济的法定途径。但是，该条文常被误解。有人倾向于将此规定理解为 “在收到商家提交的不侵权声明后，平台一定不能恢复已采取的必要措施，只能在15日内等待投诉人进一步行动，才能采取下一步措施” 。然而，实际上，电子商务平台受到15日等待期规定的约束，应有一个前提，即平台选择接受通知-删除规则的责任排除优待。
至于困扰实务良久的恶意投诉问题，人们首先应该认识到，15日等待期的规定并非产生恶意投诉的原因。时下，为了有效应对恶意投诉，应提出体系性措施 — 除了适用《电子商务法》第四十二条第三款中对恶意通知的加倍赔偿责任的规定外，平台还可以从通知和反通知的有效性认定标准入手，即只有符合法律规定的有效通知或反通知才能发生相应的效力。此外，加强与知识产权部门的合作、积极寻求担保制度的保护也不失为一种好方法。但是，不论采取上述何种途径以应对恶意投诉问题，平台都应该更加积极地承担起知识产权保护的责任， 而非一味地通过使用通知-删除规则， 进而主张责任排除。
电商知识产权保护规则担保措施的构想
本文试探讨知识产权保护规则中构建担保措施的可能性。笔者认为， 所构建的担保措施应当包括两个层面：一是权利人在发出侵权通知时一并出具担保；二是平台内经营者提交不存在侵权行为的声明时一并提供的担保。
首先，从制度的正当性来源和实际效用来看，一方面， 基于法无禁止即自由的民事法律原则，民事主体对交易中存在的特定风险，经协商一致，可以进行事前安排。因此，提供担保应是电商交易中各方主体经合意自由实施的民事法律行为；另一方面，设立担保制度或有利于提高知识产权维权的真实性，具有可行性。
其次，从制度构建的权利义务关系角度来看，一方面， 通过担保措施，给权利人提供一种自由选择的可能性， 即如果权利人对平台内经营者侵权行为的成立十分确定，或认为十分必要马上采取措施屏蔽侵权信息的，则可以通过预先提供担保的方式，对将来可能发生的通知错误，而作出必要的责任承诺和保障；另一方面，在反通知程序中，为自愿提供相应担保的平台内经营者寻求尽快终止必要措施的救济途径，即如果平台内经营者对自身不成立侵权行为有十分充足的证据，却无法完全说服电子商务平台终止对其所采取的必要措施，则可以通过提供担保的方式，对将来可能发生的因反通知错误造成的损害，而作出必要的承担责任承诺。
再次，从制度的具体运行角度来看，应当将担保制度设计为自愿提供的模式。从通知阶段的担保来看，一方面，设立担保制度并非要给通知人强加以提供担保之义务，而是为通知人提供增强权利救济的可能性；另一方面，平台经营者也并非被赋予了“要求通知人提供保证金” 的权利，而是为其履行合理的注意义务提供一个较为有力的考量因素。同理，从反通知阶段的担保来看，当平台内经营者在提交反通知时主张终止移除性必要措施，也提供了相应的担保，平台也并非必须终止此前所采取的措施，而仍应以商家的经营行为是否有可能构成侵权，作为是否终止所采取必要措施的根本考量。
结语
通过对以上几个问题的探讨，以及其他相关问题的研究，希望在未来的电商知识产权侵权纠纷解决过程中，从侧重事后责任追究，向事前预防和事中治理并重的平衡结构发展。鼓励多方参与平台知识产权保护和治理，进而降低侵权风险，营造良好的电商经营环境。
互联网法治 | “网红带货”频现“翻车”语境下的法律思考
互联网法治 | B2B网站“撞库”行为的法律认定
本期封面及目录
<< 滑动查看下一张图片 >>
《中国审判》杂志2020年第5期
中国审判新闻半月刊·总第243期
（关注“中国审判”微信号，获取更多精彩资讯）
编辑/孙敏