文身哥之祭：三个词告诉你，为何认定正当防卫难

白衣男与文身哥之争愈演愈烈，孰是孰非早晚将有定论。公众主要对白衣男是否构成正当防卫说法不一。为何如此？笔者将用三个词告诉你，在实践中对是否属于正当防卫的认定将有多难。

《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

《刑法》第二十条有三款，仅仅根据字面理解，三款之间就存在内在矛盾和根本性的冲突。笔者不解释法理，也不探讨案情，仅就常人的理解范畴说明三款条文存在的疏漏。

关键词：【不法侵害】

正当防卫的前提是受到“不法侵害”，侵害一词容易理解，意思是侵入而损害，即对方有侵入的行为、相关利益将受到损害，这里的利益仅指国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，可以认为是广义的权利，当然，必须是合法的利益。

但是，“不法”一词没有专门的解释。究竟是“非法”，还是 “违法”，或者是普通群众眼里的“还有没有王法”，并没有形成统一的认识。更为重要的是，“不法”究竟是否以构成犯罪为前提，或者说以构成何种犯罪为前提，这里并没有明确。

关键词：【必要限度】

这里有两个词语，一个是“必要”，还有一个是“限度”，均没有明确的指向。

何谓必要？当自身遭受不法侵害时，逃跑是必要的，还是反抗是必要的？用手还击属于必要，还是用刀对抗属于必要？均未明确。一般意义上，是根据对方的侵害程度来判定自身的行为是否必要，比如对方用刀，自身用刀当然是必要的。但是，当对方人高马大，挥过来的拳头比刀还硬时，自身是否可以用刀防卫呢？拳头的软硬程度在法律上又如何认定或鉴定呢？

何谓“限度”？一般认为是损害造成的范围。如对方的不法侵害即将造成自身的残疾，那防卫的范围也应以对方的残疾为限。但实践中，在紧急情况下，正当防卫的限度是行为人无法控制的，防卫也往往会造成对方的死亡结果，超过对方侵害可能造成的结果。

关键词：【严重危及】

既然严重，必然危及；但正当防卫中，即使严重，也未必危及，实践中还要考虑严重的程度和危及的方式。

但程度无法具体衡量。比如，对方挥过来“刀背”是否属于严重危及人身安全的行为？如果砍来三刀属于严重危及人身安全的行为，那么，砍来一刀呢？

如果不对这些词语进行充分的解释，更难以对是否属于正当防卫下定论。 

笔者认为，正当防卫的条文可以作如下修改：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的侵害，而采取的制止侵害的行为，对侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过可以预见的必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重的暴力犯罪，采取防卫行为，造成侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

仅供参考。

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