第十二届公法学博士生论坛 实况记录10月14日上午（一）

报告1

司法审查中的“明显不当”标准

——基于部分行政裁判文书的勾陈

主持人：楚晨（苏州大学王健法学院博士生）

报告人：戴加佳（南开大学法学院博士生）

        感谢论坛组委会的邀请，感谢吉大法学院的精心安排，感谢多位匿名审稿人的中肯意见。我叫戴加佳，南开大学法学院宪法学与行政法学博士生。我报告的文章题目是：司法审查中的“明显不当”标准——基于部分行政裁判文书的勾陈。

        文章主体分为四个部分。

        第一部分：何为“明显不当”。

        1、学理的争鸣主要是：对明显不当的行政行为进行司法审查，是对行政行为合法性的审查，还是对行政行为合理性的审查；只适用于裁量行政行为，还是也适用于羁束行政行为。

        2、制度史的概观  主要是修法过程中各方对“明显不当”的态度，或者要求坚持合法性审查原则，或者要求在总则中增加合理性审查原则，或者将明显不合理的行政行为纳入合法性审查之中；全国人大法律委员会增加“明显不当”的主要理由是“对于行政级机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议”。

        3、法官“认为”“明显不当”标准应在坚持合法性审查原则下，对包括裁量行政行为与羁束行政行为在内所有行政行为的审查。

        第二部分：司法裁判中的“明显不当”审查标准。检索案例的方式与条件参见本文脚注5，以及脚注7有关说明。这些标准包括但不限于：考虑（或未考虑）相关因素、立法目的与法律精神、平等原则、比例原则、正当程序标准、遵守裁量基准等行政规则。

        1、考虑或未考虑相关因素。包括法定考虑因素：法定因素多为法律规范中承载的内容和要素，是法律规范所载明的，行政机关必须考虑，而且应给予合理权重的要素；应该考虑的因素：在“明显不当”审查标准项下，“应当考虑的其他因素”多为与行政行为相关，却并未明确纳入法律规范之内的因素。当法院对行政行为明显不当予以审查时，要审查行政机关是否考虑了法律明文规定的因素，还要审查行政机关是否考虑了其他应该考虑的因素。在更多情形下，法院要同时对这两种情况予以审查。

        2、立法精神与价值目的。不同的部门法可能具有不同的立法精神与价值目的，一个行政行为可能违反多部法律的立法精神与价值目的；也可从部门法的立法精神与价值目的出发，发掘特定行政行为的目的；不能囿于实在法，还可能仍需关注行政法的一般法律原则与法律精神，甚至法律的一般法律原则与法律精神。

        3、比例原则。法院可能明确提出行政行为应该遵守比例原则；也可能未明确提出比例原则，但是论证说理过程隐含比例原则的内容。正当程序标准，以往的案例可能将正当程序包含于“法定程序”或者“滥用职权”之中，即使在新法颁布以后，也存在个别案例将正当程序作为“法定程序”的一部，但是就我所研读的案例，法官对正当程序的态度较为鲜明，多是将其作为“明显不当”的标准之一，嵌入行政诉讼对行政行为审查的话语体系之中。

        4、遵守裁量基准等行政规则。裁量基准是对法定裁量的具体化，法院审查裁量是否明显不当，常常参照该规定。

        各项标准之间的关系，个案可能适用单个的标准，更多的是多项标准混合使用。其中以“考虑相关因素”为例，其可能与平等原则、比例原则、立法目的与法律精神混合并行适用；也可能处于其他标准之下，以证成其他标准。此外，正当程序标准较难与其他标准混合，平等原则与比例原则可能在复数行政相对人的案件中混合，而立法目的与法律精神较少适用，但也隐性受其指导。

        第三部分：“明显不当”标准与其他审查标准的关系。“明显不当”标准与其他司法审查标准的关系。争议行政行为的违法情形可能多种，单一违反“明显不当”情形的案件比较少见，多与其他几种情形混杂一处，法院一般分别对多种情形独立审查；司法实践对于行政行为违反多种情形，导致结果明显不当，存在以“明显不当”情形吸收其他情形的可能情状。

        第四部分：“明显不当”的学理归纳。“明显不当”是合法性性审查的“扩展板”，属合法性审查之列；法院对行政行为的合法性全面审查，一般对多种情形独立审查，“明显不当”主要针对是否作出或选择何种行为的效果裁量进行审查，这似乎不包括“正当程序”，但是司法实践中多将其作为“明显不当”的审查标准之一；对行政裁量权的控制固然是“明显不当”情形重中之重的功能，但也不能忽视其他行政行为的可能性审查，如羁束行政行为，如实践中为其他情形难以容纳、“勉强”被归入“明显不当”情形的其他案件类型。

        最后是：结语。“明显不当”情形可能蕴含的主要标准并不是一个闭合的区间，可能由于笔者研读案例的有限性，也可能是个案新情况层出，其他的标准也是存在的；新法在保留旧法内容基础上（行政处罚明显不当的内容），增减对其他明显不当行政行为的审查，进一步延展规制广度、加深规制深度，也符合一直以来对行政裁量收缩的潮流；“明显不当”审查标准内涵的丰富性与多元化，可能一定程度上更好地改善机械司法观，也不可忽视可能的挑战，这可能与司法机关传统被动谦让的角色、自身的专业领域相冲突等。

评议人：马超（清华大学法学院博士生）

        仔细阅读戴加佳的论文后，我有以下几点感触。首先说，戴文有三个优点：

        第一，选材精准。通过案例归纳审判思路，进而挖掘“明显不当”这一标准在现实审判中的处境，这是一个很好的题材，戴文的选材是比较精准的。

        第二，投入可观。对169份案例的研读，客观上是劳神费力的，从阅读中可以感知戴同学确实是下了苦功夫的。

        第三，结论基本靠谱。戴文关于目前明显不当使用情况的结论和我们过去几年在各地的调研基本一致，总体是上比较经得起推敲的。

        但本文缺点同样明显，归纳为三点：

         第一，不好读。“不好读的论文不是好论文”。从营销学的观点看，论文就是把自己的论点“卖”给所预设的读者。因此，一篇好文章首先要好读，读者才更容易接受。但戴文在这一点上是比较欠缺的。就群案分析这种体裁来说，一个天然的问题是如何把作者经过提炼的观点精准的传递给那些没有进行大量案例阅读的读者。比如我作为一个读者，不可能在读这篇文章的时候一起把该文所提到的案例都通读一遍。这就非常考验作者化繁为简的归纳能力。就我对本文的阅读来看，感觉作者在这方面做的还不够好。主要是有两个问题，第一，没有抽取出一个核心问题，并围绕该问题展开。本文的前三部分其实都在说明作者从读判决中得到了什么，作者提出了很多小问题，但没有一个核心问题能够引领全文，这就导致读者很难抓住作者的主线；第二，太过于依赖案例列举这种说明方式。这种说明方式一个缺点是需要大量文字叙述，信息传递的有效程度不高。因此，导致读者不能从作者那里得到高质量的信息。

        第二，注释泛滥。本文正文一万三千字，注释116个，共近一万字，注释和正文字数比为0.77：1，平均不到120个字一个注释。一句三注，甚至一句四注并不少见。因此在阅读的时候读者必须不停的打断阅读节奏去低头找注释说明。我的意思不是说注释不能用，而是这篇文章用的太多且不合理。主要是两种情况：第一，全文有大概四分之一到三分之一的注释是没有必要的，纯粹是掉书袋。比如注释1，法院监督行政权是公法学界的常识，没必要再多加笔墨，直接切进正题即可。第二，许多注释确实有说明作用，但可以处理的更合理一些。比如注释5，主要对本文的素材进行了说明，这样一个作为全文基础的问题，更应当放在正文的显要位置加以说明，如果一定要作为注释，也应当放在第一个进行注释。再比如，后文有很多说明案例的注释，与其列举这么多注释，不如挑一个典型案例，摘取一段判决原文放在正文中说明。在传递信息的效果上肯定更好。

        第三，本文的知识增量不够。戴同学花了很多的精力整理案例，提供了不少有关“明显不当”使用的信息，但却没有转化为更凝练的知识，对于读者的知识增量来说，效果不大。换句话说，信息缺乏深层次加工，苦劳大于功劳。现在本文在这篇文章最后所提供的结论，是很多人不读判决也大致知道的，这中间没有特别新鲜的问题。如果作者花费了大量的精力只得到一些读者不读这篇论文也知道的信息，那这篇论文就只是一个半成品。我觉得这篇论文还可以在现有的案例基础上进一步深入挖掘。

         最后提供两个修改意见。

          第一，活用图表。我的经验是，如果运用得当，一个图表可以抵得上三千字。如果戴同学能把阅读的这么多案例中的信息统计出几张图表来证明相应的观点，信息的表达不仅更直观，也会更有说服力。

        第二，考察中添加一些“变量”。本文对司法审判中“明显不当”的归纳基本是静态的，缺乏动态视角。据我们这两年在全国各地对新行政诉讼法实施的调研，其实这两年前后还是有一些变化的，不是始终如一的。建议戴同学在考察中可以把时间、法院层级等因素也考虑进去，可能会挖掘出一些比较有趣的东西。

        总结一下，如果把一篇论文比作一部电影，那这篇论文可以说，选了一个好题材，但叙述不太合理，故事讲得不够精彩，结论也太平淡了一些。但是已经可以看出一篇好文章的雏形，好故事更需要好讲述，希望戴同学再加把劲。

评议人：李冰（浙江大学光华法学院博士生）

        首先，论文选题具有较高的学术价值和现实意义。“明显不当”在《行政诉讼法》（2014）第七十条中成为行政行为撤销和重作的审查根据之一，在七十七条第一款作为行政行为变更的条件之一。如何理解和适用“明显不当”是新行政诉讼法颁布之后必须解决的两个基本问题。对明显不当标准的探讨，并不是在新法实施之后才开始的，比如2004年沈岿教授在《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中就认为“行政诉讼应确立‘裁量明显不当’标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖。”新法颁布实施至今，国内理论和实务界对这一议题的讨论一直保持较高热度，比较有代表性的有何海波教授、张峰振副教授、史笔法官、曹晟法官、蔡维专法官等。作者“以学术观点与实务判例的良性互动为追求，尝试厘清‘明显不当’的内涵外延与适用标准，既能减轻法律实务上的负担，也能回应学理上的争论。”所以，对这一问题的研究，既有理论意义，又有实践价值。

        在内容上，作者以300个左右案例为样本进行分析，通过勾陈实践中司法裁判文书对“明显不当”审查标准的应用，并分析“明显不当”的意涵和与其他审查标准之间的关系，尝试理清“明显不当”标准的适用范围，为司法实践提供参照，用意至深。

       在具体观点上，作者提出“明显不当”情形既关注裁量行政行为，也关注羁束行政行为在内的其他行政行为；审查指针主要指向效果裁量，对客观方面极端不合理的行政行为进行合法性审查；通过梳理大量新法颁布后的司法裁判文书和对比分析不同的学理观点，归纳出“明显不当”的标准包括但不限于考虑相关因素、立法精神与价值目的、平等原则、比例原则、正当程序、业已形成的行政规则（主要是裁量基准）等，意在构建“明显不当”标准的司法审查范围，作者的辛苦工作非常值得肯定。

         除此之外，也应当指出文章中存在的不足，以便作者进一步完善。

        一、文章在摘要部分和第四部分结尾都指出，“明显不当”审查对象除了抽象行政行为，还应当包括羁束行政行为，与主流观点中“明显不当”基于对裁量行政行为的监督存在分歧，作者应对自己的不同意见论述自己的理由，然而文章中除了介绍了两个以明显不当为审判依据进行裁判的案例外，并没有做进一步的说明。

        二、在论证逻辑上，作者援引大量行政裁判文书来说明实践中对“明显不当”这一审查标准的适用情况，从而指导文章理论的走向，并未对这些裁判文书中适用“明显不当”标准的正确性进行分析，预设所有这些判例对“明显不当”标准的适用都是正确的，以此得出“明显不当”标准的审查范围。显得有些本末倒置。

        三、内容上，文章对“明显不当”标准可能涉及的问题面面俱到，问题意识不明显。不清楚作者是想在实践中发现难点，从而用理论进行解释和解决，还是想针对理论中的争点，通过观察司法实践的运作进行回应。作者罗列了不同的理论观点和司法实践中对“明显不当”标准的应用情况，大量论证停留在状态描述层面，没有做进一步的分析，文章更像是对各种观点和实践情况的整合。

        四、在文章结构上，文章第二部分用10页左右的篇幅介绍了司法实践中对明显不当标准的应用情况，第三部分用3页的篇幅介绍了法院对不同审查标准的适用情况，两部分都是在实践层面对“明显不当”标准的描述，可以放在同一个部分进行论述，同时，作者只用很小篇幅进行学理归纳和在结语部分对“明显不当”标准提出自己的观点，文章结构显得头重脚轻。

        五、本文是通过大量裁判文书的勾陈，得出司法审查中“明显不当”的标准，不是简单的案例分析。而作者在选用案例时，仅选取了最高法院和高级法院的相关案例，以及北京上海两地法院的相关案例，排除基层法院案例，是否存在样本选择偏差，而且在学理和实践中均存在争点的情况下，对法院适用“明显不当”标准的正确性不加怀疑，照单全收，进而是否会导致结论偏差值得怀疑。

点评专家：王青斌（中国政法大学法治政府研究院教授）

         王青斌老师首先对报告人的报告及学生点评人的点评作出了总体评价，指出两名学生评议以批判为主也比较犀利，报告人的文章有可取之处，但也有值得商榷之处。接着王青斌老师指出，文章的可取之处在于，做了大量的案例搜集，最大的价值在于向我们描述了司法审查中对于明显不当运用的问题，明显不当作为行政诉讼法修改后新增加的内容，对于这个问题在实践中是怎么运用的是有必要关注的，该文章最大的优点正是很好的向我们描述了明显不当的运用问题，作者做一个梳理是可取的。但文章也有几点值得商榷的地方，第一，大量案例的罗列，缺乏论证。如文章第十六页，对于是如何运用的没有涉及而是交给读者自己去看判决，建议案例精简，可以从中间摘抄两句进行总结。第二，第一部分和后几个部分关联性不大，第一部分的存在意义不是太大。第三，批判和升华不够。我们重点不是关注法官是怎么判的，而是看法官的运用是对还是不对，是否存在着不足，运用是否符合立法目的，建议从立法目的的角度分析立法的目的是什么。还有另外一点值得关注，违反正当程序是违法还是不合理，一般认为是对违反法律程序的补充，本质上是合法的问题，文中第一部分、立法解释也提到明显不当强调合理性问题，导致一个问题是合法性问题和合理性问题还要不要区分。作者是缺乏一定的批判精神，表现的对法官判决、对法官过于尊重，包括稳重的梳理归纳基本上都是这样的态度，但进行学术研究有此态度是不够的。另外，我们还要思考这样的问题，现在的司法判决是不是立法想要的，把什么东西都往里装，感觉明显不当就想一个万能钥匙，在此问题还涉及到另一点，明显不当是一个合理性的标准，如果在司法审查过程中已经认定一个行政行为是违法的，是否还要讨论合理性，是否还要讨论不仅违法还涉及明显不当，这也是通过文章笔者可以进一步回答的问题，也可以解决文中多个标准共用的问题。

点评专家：章志远（华东政法大学法律学院教授）

        章志远老师首先介绍了论文的优点：第一，选题有意义；第二，写作方法比较得当，篇幅长，案例多，研究翔实。其次章志远老师提出了以下几点建议：第一，实证研究方面，文章有300个实证，领域分布不均匀，比如缺乏处罚的明显不当等，要扩大案例的适用范围更为适宜；第二，要善于运用图标。如使用图标时要注重类型化，哪些裁判使用图表比较好等；第三，要有知识层面的提升。建议研读《行政诉讼法》第70条关于撤销行政行为的规定以及第77条的有关规定；第四，明显不当从法思意义上讲，“明显不当”是裁量还是技术，是主观标准还是客观标准，如果带着分析框架去判断，可能会更好。

自由讨论

       报告人戴加佳回应了两位专家和学生的点评：他提到，该文章最初的写作目的即是梳理法院对“明显不当”标准在司法实践中把握的做法，在文章的写作方法、全文结构的把握上的确尚有不足，将对于老师和同学提到的注释泛滥、掉书袋等问题进行改正。对于文章中案例的罗列问题也有所反思，由于文章最初目的就是梳理法院的做法，因此文章在形式上以罗列案例为主。对于“明显不当”与“正当程序”关系的问题，会在之后的修改中进行描述和写作。对于老师提到的“违法事实审查”等问题，之前有所思考，并且查阅了国内外的文献资料，例如美国同我国的做法就有所不同。

一起分享世界的点滴