第十二届公法学博士生论坛 实况记录10月14日上午（三）

报告3

程序性行政行为的可诉性判断标准——以最高人民法院指导案例69号为中心

主持人：张海涛（山东大学法学院博士生）

报告人：孙森森（中国政法大学法学院博士生）

        一、理论意义和实践价值

        按照一定的标准，可以将行政行为分为实体性行政行为和程序性行政行为。目前的研究当中，对于前者的研究已是汗牛充栋，对于后者的研究不仅着墨较少，而且在理论上呈现出一种剪不清理还乱的状态。然而在司法实践当中，恰恰是后者对于法律实务的困扰更多，对于理论的需求也更为旺盛。因此着眼于程序性行政行为的研究具有一定的理论意义和实践价值。程序性行政行为的研究范围很广，本文主要着眼于对于司法实务中困扰较多，理论上也存在含混不清的可诉性进行讨论，着重探讨程序性行政行为的可诉性判断标准，希冀为司法实践提供一定的借鉴，为理论研讨贡献些许有价值的观点。

        二、文章的脉络与思路

       本文主要的思路是，将最高人民法院69号指导案例作为切入点，围绕程序性行政行为的可诉性判断标准这个核心，梳理相关的学说探讨、法律规范、司法实务，形成学说法律规范、判例之间的互动，更为立体的展现论题，在梳理、评析中最终展现和论证本文的主要观点。（德国比较法之父恩斯特•拉贝尔说：没有附带判决的法律，犹如没有肌肉的骨架，而学术通说则是神经。）

        三、文章的具体内容及论证

        （一）69号指导案例概观及问题提炼

        论文第一部分通过对于69号指导案例基本案情、裁判结果、裁判要旨的介绍与评析提炼出了“程序性行政行为判断标准”的论题。

       （二）程序性行政行为可诉性现状：学说整理、规范爬梳与实务概观

        在此基础上论文第二部分对于程序性行政行为可诉性判断现状做了考察，包括程序性行政行为的基本内涵探讨、性质认定，以及由于程序性行政行为特征导致判断上的障碍。基本内涵与性质的讨论对于界定程序性行政行为的可诉性判断有着基础作用，而程序性行政行为本身具有的阶段性、依附性、裁量性等基本特征也增加了判断其可诉性的难度。

        很多人会质疑，既然是程序性行政行为，因为如果称之为行政行为已经表明了该行为具备了可诉性，还有探讨的价值和必要吗？需要说明的是因为目前我国对于行政行为的教义并没有形成共识，而是将行政行为作为“统合性与归纳性的一般概念，学者们希望借其整合行政机关的所有行为方式”，基于很多学者，包括指导案例69号中“程序性行政行为”并非是从最狭义角度上认识的，其本身包含了会对当事人的权利义务造成影响与不造成影响两种可能，因此需要进一步判断。

        立法规范上，对于程序性行政行为可诉性判断标准主要是《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第一项等体现的。尽管这个两个司法解释适用于特定的行政领域，但在程序性行政行为的可诉性的标准上为：不具有可诉性为原则，具有可诉性为例外，该例外的判断标准是该行为对于当事人的权利义务造成实际影响或者程序事实上终止的。此一标准可以认为是旧标准，与下文中归纳的标准作出区分。

        通过对于司法实践的梳理可以发现，司法实务中对于程序性行政行为的认识上主要体现在：1、是否属于（程序性）行政行为的分歧；2、程序性行政行为是否具有可诉性的分歧。需要说明的是程序性行政行为有多种表现形式，鉴于文章篇幅限制，本文无法就所有类型进行一一阐述，工伤认定中的中止通知作为典型程序性行政行为，司法实务中对其的处理态度在一定程度上能够折射出实务中对程序性行政行为的实践面貌，故本文主要以工伤认定中的中止通知为例展现司法实践中程序性行政行为的处理现状，下文中也会辅以其它类型的程序性行政行为予以说明。

        （三）程序性行政行为可诉性的新标准

        通过学说、法律规范、司法实务的梳理，立体多层次展现出了程序性行政行为可诉性纷繁复杂的现状，进而突出了对此问题上需要统一认识的迫切性。第三部分再次回到69号案例上，笔者认为69号案例正是在此问题上作出了探索，因此值得认真分析和关注，当然除了69号案例之外，论文中还整理了其他相关案例增强说服力。一般认为，可诉性一般主要指是否符合起诉条件，而将起诉条件进行更为学理化的表达是诉讼要件。因此本文中探讨的判断标准也可以转化为诉讼要件。通过对一审判决书、二审裁定书以及最高院最后颁布的指导案例分析，可以归纳出对于程序性行政行为的判断上有三个要件：1、对相对人权利义务产生实际影响；2、该程序性行政行为具有终局性；3、无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的。其中前两个要件与旧标准一致，第三个要件是指导案例新提出的要件。

        三个要件之间是相互并列的关系，即三个要件共同构成了程序性行政行为的可诉性判断的充分必要条件，而每个要件单独只构成必要条件。第一个要件和第二个要件只不过是从不同的角度来判断具体请求是否具有发动审判权的价值或必要性：第一个是从程序性行政行为对当事人的权利和义务影响的角度表述，只有对当事人的权利和义务造成实际影响的才能进行争讼，主要针对当事人适格问题，也即当事人是否主观上诉的利益；第二个则是从程序性行政行为本身出发，只有成熟性的行政行为才能成为法院审理的对象，主要指涉诉讼对象问题，可以归纳为客观上诉的利益。

        但通过具体案例的分析和归纳，可以看出几个要件哟进一步细化以提升其可操作性的可能。第一个要件可以具体细化为：首先，程序性行政行为内容上是否规定或包含了行政相对人的权利和义务，即应该判断是否减损了其权利、为其设定了义务。其次，行政相对人的法律地位是否发生了改变，即应该判断该程序性行政行为对行政相对人既有的权利和义务现状是否造成了改变，如上文案例中拆迁许可证通知在时间上对于现有权利和义务状态作出了改变。第二个要件可以细化为形式性标准和实质性标准。所谓形式性认定标准即是通过书面或者口头等明示的形式表达的程序性行政行为来判断行政机关是否有终局性的意思表示。所谓实质性标准，就是行政机关没有通过书面或口头等明示的形式表达其程序性行政行为具有终局性时，需要通过其默示的表示，如行为等来判断其真实意思表示。第三个要件的提出是对旧有标准的拓展和完善，可以维护行政效能，避免行政程序因程序行为之争讼而延误，也避免如果程序行为和实体决定在两个诉讼程序中争讼，由于程序和实体之间的关系不利于案件的审理，导致裁判结果的不一致现象出现的理由。但基于我国目前的现状，应该对这一标准宽松化，并为了保障救济的实效性，特殊情形下应允许程序性行政行为救济的独立性。

        四、结语

        第四部分是本文一个简短的结语，对于全文的归纳以及对未来程序性行政行为可诉性判断课题的发展方向的一个展望。关于文章的不足与困惑，包括：在文章具体的衔接上还不是很顺畅；学说的梳理上没有建构出自己的逻辑，直接转述的较多，归纳概括、分类整理的少，没有找出更为清晰的脉络和线索；学说、规范、案例之间的衔接做的好不是很好，衔接上不够自然、紧密和顺畅。

评议人：康健（吉林大学法学院博士生）

        很荣幸能品读孙森森同学的文章，收获良多。这篇文章总体而言，达到了较高的学术水准，也存在一些瑕疵之处。我将先谈一下对文章的学习体会，之后就文章不足之处提出一些个人的看法。

        一、 对文章的学习体会

         1、文章选题具有很高的学术和实践价值

         《最高院关于审理行政许可案件的规定》第3条的规定、《最高院关于审理信息公开案件的规定》第2条第1项的规定分别就行政许可领域与政府信息公开领域的程序行政行为的可诉性做了例外规定。但实践中，程序行政行为的纷繁复杂、千奇百态远不是局限于行政许可领域与信息公开领域的两条司法解释所能涵盖的。文章试图通过对第69号指导案例的分析，整理提炼出具有普适意义的程序性行政行为可诉性判断标准。对于在理论和实务中处于争议焦点的程序性行政行为可诉性判断具有较高的学术价值与实务价值。

          2、文章的论证思路清晰、资料运用详实

总体的论证上，作者以69号指导案例为切入对象，指出文章所要解决的问题，继而描述现存的问题解决路径及缺陷，最后结合69号案例提出解决问题的新思路。文章思路清晰，论证较为严谨。文章引用了大量案例以支撑作者论点，使文章通俗易懂，具有较高的说服力。对大量案例材料的娴熟运用也足见作者深厚的学术功底。

        二、 个人的一点意见

         1、就全篇文章的写作手法而言，本文是一篇典型的行政法判例研读习作。当下此类写作手法趋势明显，但也值得我们反思。不可否认，对于行政法判例的研读是有很大好处的。对于行政法的中国化、提炼出我们自己的司法适用标准，为行政法研究提供中国元素等都大有裨益。但是，我们是否也应该反思此类型写作的学术含量，是否最高院发布一个指导案例，就有一系列文章的发表？判例研究存在其自身的局限性。重判决案例，轻非判决案例，重典型案例，轻非典型案例。往往使作者无法触及行政案件的全貌及背后的政策争议、利益博弈，使案例研究的学术与实践价值大打折扣。具体到本文中，本文采取了以69号案例为中心并结合群案分析的方法，主要案例集中于《中止通知》类和政府信息公开类，但其考察方法将各个案例集中置于静态进行研究，缺乏对判决产生的背景、法官行为逻辑及案例间是否存在相互影响及联系的研究，与法学实证分析尚存距离。同时该部分的案例的类型化突出，一定程度上降低了说服力。

         2、文章第一部分第二小节的“问题提炼”，按照行文逻辑应该是结合第一小节的裁判结果与裁判要点提炼出的问题，即69号案例所确定的程序性行政行为的可诉性标准，而不应将其简单归纳为诉讼要件问题，不使其明确化。这样在第一部分69号案例标准不明确的情况下，第二部分插入对现有可诉性判断标准的描述，第三部分又由69号案例推论出新的可诉性判断标砖。这种行文结构，一方面读者无法快速明确文章重点，另一方面使第一和第三部分之间存在行文逻辑上的割裂。

         3、第三部分“程序性行政行为的可诉性现状中”的学说整理部分，主题在于程序性行政行为可诉性的判断标准，而不在于程序性行政行为是什么。文章虽然关注了行政行为的成熟性问题，但似乎并没有与程序性行政行为的可诉性建立起直接的关系。个人认为在简略阐述程序性行政行为的基本内涵与性质后，应该将主要篇幅集中于学术界对程序性行政行为可诉性判断标准的梳理。不知道是因为前人研究成果较少还是其他原因，使该小节的内容与小节题目存在较大的不相符合。

        4、就本文的引用文献而言，在文章的第二部分，作者主要引用了王名扬、杨建顺等人的中文文献。但在第三部分中，作者在对提炼标准的证成中又引用了美国行政法学者皮尔斯《行政法》的内容及美国法院的判例，不知道这部分的内容为什么没有归纳到第二部分的学说整理中。

        5、另一个不太成熟的问题，作者第三部分用了大量篇幅描述69号指导案例所确定的程序性行政行为可诉性判断标准。但在我个人看来很大程度是对69号指导案例裁判要点的重复，只是进行了分割，增添了结合具体情况具体判断的内容。当作者提炼的标准与裁判要点高度重合时，那么这个标准到底是作者提炼的标准，还是裁判要点要表达的标准？作者对该标准进行的是理论分析还是理论证成？

         6、最后，我觉得文章应对新标准在实务中的可操作性进行一定的回应，而文章欠缺这部分的内容。

         以上是我个人对该文章的一点简单看法，不足之处请批评指正。

评议人：汤莹（中国人民大学法学院博士生）

        行政行为是行政法学的核心概念，一方面，学界对于行政行为分类下的程序性行政行为不乏关注，但对于程序性行政行为的认定，在事实行为、准行政行为和程序性行政行为等概念的迷宫中未能找到统一的出口；另一方面，从诉讼角度分析程序性行政行为可诉性的文章却不多，实践中的做法也各有不同。该文作者的问题意识正是立足于程序性行政行为的可诉性判断标准，涉及诉的利益、成熟性、实际影响等诸多行政法学研究中的关键概念。该文对于学术发展和实践研究都有重要的价值和意义，这与作者本人兼具学者和审判一线工作的身份也十分契合。与朱维究老师和闫尔宝老师1987年合作的《程序行政行为初论》阔别整整30年后，该文在确认前辈的理论成果基础上有所继承，同时从更加富有操作性的判断标准建构上结合规范与实践中的诸多案件发展出三大要件并逐一予以精细化讨论，足见作者深厚的理论功底和实践敏感度。

        该文各部分恰如起承转合，前呼后应，逻辑严密，论证翔实：

        起——作者提炼出文章所要解决的问题即程序性行政行为的可诉性，以69号指导案例为出发点，着力于程序性行政行为的诉讼要件问题。

         承——在明确该文要解决的问题基础上，文章第二部分分别从理论-规范-实务三方面具体展开论述。第一，理论方面：从程序性行政行为的基本问题入手，从行政行为谱系的宏观视角下分析概念内涵和性质；对于程序性行政行为的可诉性要具体分析，并进一步指出成熟性判断和程序性行政行为本身的程序性、依附性和裁量性特点，成为阻碍程序性行政行为进入诉讼的关键之所在。第二，规范方面：最高法院没有忽视对程序性行政行为的可诉性的判断，分别于09年和11年指定关于行政许可和政府信息公开案件的司法解释，明确例外情况下可诉的程序性行政行为判断标准在于对当事人的权利义务造成实际影响或者程序事实上终止。第三，实践方面：作者集中于工伤认定中止通知相关典型案例的分析，发现实务中无论是对中止通知的性质认定还是可诉性判断都存在较大分歧。

        转——面对实践中纷杂的做法，69号指导案例进一步发展现有规范所提供的标准。作者通过综合分析一审判决和裁判要点，归纳出程序性行政行为的可诉性标准三要件并主要结合69号指导案例发展出的第三个要件“无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济”分析各要件间的关系。

        合——作者立足于指导案例又不拘泥于个案，对程序性行政行为可诉性标准三要件进一步逐一展开论述，同时作者将视野扩展至其他表现形式的程序性行政行为，或细化或反思，概括“实际影响”的分析框架，总结形式和实质两个层次的“终局性”判断标准，缓和程序性行政行为和实体性行政行为救济一体性，保障程序性行政行为救济的实效性。

        作者将理论和实践紧密结合，对程序性行政行为的可诉性判断标准条分缕析，从理论-规范-实践三个维度全面构建出判断标准的三大要件性框架和各要件下更加详细的的操作性标准。该文内容充实，结构合理，论证详尽，值得我们后辈认真研读学习。

        文章在具体论述中存在以下几点问题，在此提出，可以斟酌予以完善。

        第一，学说整理部分，对于程序性行政行为性质的认定存在如下问题：

        1、作者主张对于程序性行政行为的性质可以在具体个案中认定，如文中指出的以“是否对行政相对人的权利和义务产生了法律效果为标准”，这样在广义的程序性行政行为之下似乎还可以进一步细分，文章本身的表述中也指出需要作出进一步的区分，如“需要明确69号指导案例并非是在最狭义的角度上使用‘程序性行政行为的’”。建议此处论述中可以借鉴行政行为的“最广义说”、“广义说”、“狭义说”、“最狭义说”等做法，明确文章不同地方所使用的“程序性行政行为”的具体指向。

        2、程序性行政行为在与目前学界所使用的“事实行为”和“准行政行为”的比较方面，有无必要以及能否进行区分，作者没有指明三个概念间的关系究竟如何。如果在不同层面程序性行政行为所指涉的内容能够为上述两个概念所吸收，是否有独立存在的价值？

        3、诚如作者所言，“行政行为可以分为实体性行政行为和程序性行政行为”。那么这里存在一个矛盾，既然“程序性行政行为”本质上是行政行为，那么是否就没有必要谈这一“行政行为”的可诉性问题。作者所引用的李建良老师文章中原文所用的是“行政程序行为”，而且李建良老师明确指出“行政程序行为性质上除具有行政处分性质的行为外，还包括其他公法上的行为，如公法上的意思表示、公法上认知行为及事实行为”。这里问题的核心是如何对这类行为进行界定，以及该概念与现有的行政行为体系如何融贯，否则可能产生如“内部行政行为”所带来的一系列问题。

        第二，实务概观部分，安某等人诉巨野县人力资源和社会保障局工伤认定中止通知案中，作者从判决书中选取的部分是对该案中止通知是否应当撤销的判断，具体的撤销理由为《行政诉讼法》第70条第一项“主要证据不足”，并非是对可诉性的认定。但在该判决中对可诉性认定是有较为明确的表述的：“被告巨野县人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内的工伤保险工作，受理工伤认定申请并作出工伤认定的法定职权···劳动行政保障部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”——即中止通知涉及劳动关系的认定，被诉行为实际影响当事人权利和义务。作者在此部分内容选取上可以再细致些。

        第三，作者认为“实际影响”判断标准是程序性行政行为对当事人的权利和义务影响的判断，针对当事人适格问题。但是从实定法来看，虽然未对“实际影响”予以明确规定，但是2000年和2015年两个司法解释对于“实际影响”也都是从受案范围角度进行的规定，而且当事人适格有相应的判断标准，即“利害关系”标准。实践中也多将“实际影响”作为受案范围的认定标准。受案范围和当事人适格是不同的诉讼要件。作者这里似乎将受案范围和当事人适格统一处理，没有注意到实定法上对二者的分别规定。

        第四，在程序性行政行为的救济实效性保障方面，作者关注到了日本行政法上的处分性理论，列举了相关案例。在提高国民权利利益救济的背景下，日本行政法的处分性理论是对“行政厅的处分”定式所进行的反思，其所处理的问题是在因行政活动产生纷争的场合，就产生纷争的行政行为主张灵活解释扩大处分性，以容许根据抗告诉讼进行争议。作者虽未明确在正文中表述该理论，但在前文表述中也有提及“行政处分性质”。“处分性理论”在日本实践中表现为处分性灵活性·扩大化，围绕系争行为进行全面解释、判断纷争成熟性的显著倾向。从比较法研究的角度来看，作者可以适当增加此理论的研究，为文章助益，当然，这部分应该说是锦上添花的内容了。

点评专家：章志远（华东政法大学法律学院教授）

        章志远老师首先指出文章的两点优点，第一点，从选题意义上看，新行政诉讼法用行政行为取代了具体行政行为，但是最高法同步实施的司法解释以及马上要出台的大司法解释，都没有对行政行为进行解释，在这个时候最高法院又抛出了指导案例69号，试图对行政行为进行扩张性的解释，所以做这个研究是有意义的。第二，从方法上看，该篇文章与前面的论文不同，以个案为中心穿插了一些其他的案件，代表两种模式；此外，拜读孙同学的论文，发现了前辈学者的痕迹在。其次，章老师针对本文提出了三点建议，第一，个案研究风险大，从个案抽象出一般的原则说实话要引起质疑，69号案例从第一眼看有些小题大做，建议扩大搜索的视野。第二，群案研究和个案研究背后要有理论。中国的程序性观念大体处于什么样的水准，如文中讲的操作性标准，程序和实体的关系，一方面要强调独立的价值，有工具性附属性的价值，要看大众视野里面、政府视野里、法官视野里程序和实体是强调独立价值的主导性的观点，还是附属价值，这个问题要搞情况否则只能个案就个案。第三，要形成可操作性的标准，否则碎片化。如于艳茹与北京大学撤销博士学位一案，北大虽然败诉但最终还是撤销了于艳茹的博士学位。文章说服力比较弱，结论要三思，还需要充满。

点评专家：于立深（吉林大学法学法学院教授）

        于立深老师首先提倡对每一位公法博士生的思考进行保护，肯定了作者高水平写作，于老师指出作者所研究的问题可概括为：程序性行政行为是行政行为，程序性行政行为是否构成行政行为。所以第一个主题涉及行政行为。第二个主题则是程序性行政行为是否构成可诉的行政行为，这是行政诉讼的理论。作者提到中国大陆法官和学者在反思什么是中国大陆地区的行政行为构成理论和行政诉讼受案和法官判决的理论，并且力图简化。在案例使用和方法上某些学者或同学寄望于榜样的力量，然而并没有优美的案例和判例原则，所以我们要找很多案例，观察最普通的法官在各个角落里的思考，拆解到每一个具体的法官的思考，看能否整理出中国大陆的法官、学者、学生对我们的行政行为构成理论和诉讼理论的思考。接下来于老师简要提出以下几点意见：1、程序性行政行为不是程序问题。作者在结尾有一部分跑题，程序性行政行为仍然是实体问题，程序和行为是两个概念。2、行政行为成立的标准是什么。在中国大陆就是权利义务实际影响，它跟终局性是什么关系。法官把后果的评价认为终局，这是中国行政诉讼法的发展，我们把实际影响倒推变成了行政行为构成成立的一个判断标准。即实际影响构成了行政行为构成的标准也构成了终局性的标准。最后关于本文的一个问题：69号案主要的是不作为，需要注意的是本案是否有作为的可能。并提出一个误解：不是所有的通知都是程序性的，比如八达岭动物园案件，是就是个实体行为。同时指出，要肯定学生的进步和给我们带来的思考。

自由讨论

        鲁鹏宇副教授指出：第一，本文选取的参考素材存在一定问题，本案所涉及行政行为本质上应当是行政不作为，是一种“假的”程序性行政行为，不应当在这个主题中进行探讨。但本文所提到的基本观点和主张没有出现错误。二是文章的框架不够清晰，大标题的对应性不强，不够严谨和准确。

        针对鲁老师的发言，报告人孙森森进行了回应：自己的研究过程中也存在一个困惑——案例探讨如何体现理论？对于本文案例的选取的确尚需思考，在行政行为性质认定的问题上存在很大争议，将在今后进行进一步调整。整体框架问题也会进行反思和修改。

        杨建顺教授指出：第一，文章的资料搜集很扎实，相关问题也有所罗列，为进一步的研究打下了很好的基础。第二，对于诸位老师和同学提出的架构问题，应当认真思考，应当追求将经典定义及其内涵和外延传递到司法实践当中。

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