第十二届公法学博士生论坛实况记录 10月14日下午（四）

报告四

分享经济的策略规制——以辅助性原则为基点

主持人：宋甲楠（郑州大学法学院博士生）

报告人：沈广明（浙江大学光华法学院博士生）

各位老师、同学们好！我是沈广明，浙江大学光华法学院博士生，非常荣幸能有机会在此次公法学博士生论坛上作报告。我的文章题目是《分享经济的规制策略——以辅助性原则为基点》。下面，我主要就问题意识、理论工具（辅助性原则）的引入、适用这三方面简要介绍一下文章。

首先讲一下这篇文章的问题意识，一是在实践层面，目前的分享经济规制措施有什么问题；二是学界对分享经济规制问题研究的短板在哪里，并从短板中找出这篇文章的定位。

分享经济又称共享经济，一般是指私人或企业等组织通过互联网技术，共享产品或服务，实现闲置资源充分利用的经济模式。相对传统经济模式，分享经济有着消解产能过剩、促进市场竞争、降低交易成本、扩大交易范围、提升消费者福利等显著优势。然而，分享经济在快速发展的同时，也给我们带来了诸多挑战，包括：对传统产业造成巨大冲击；存在逃避现有政府规制的倾向，可能存在安全隐患；引发许多负外部性问题等。面对以上问题，传统规制显得捉襟见肘：第一，政府规制过度，将分享经济企业驱逐市场，阻碍产业创新。第二，传统规制穷于应付不断涌现的分享经济新业态，出现规制漏洞、传统规制措施难以有效落实等情况。第三，不当规制引发规制俘获及权力寻租现象。

面对上述挑战，已有学者对此提出了相应的观点与建议。目前国内对分享经济规制问题的研究并不多，且主要集中在对网约车类分享经济规制的讨论。也有少部分学者从整个分享经济规制层面做了高屋建瓴的研究，提出了实验性规制理念、合作监管、创新友好型监管的规制进路。总的来看，目前学界对分享经济规制问题的研究不多，认识还比较浅，稀缺的是中观层面、实用性强的的理论研究。因此，本文拟运用辅助性原则这一理论工具，厘清谁来规制、如何规制的问题，并在具体规制措施制定时对分享经济作类型化的规制策略研究。

我要讲的第二部分内容是理论工具——辅助性原则的引入。辅助性原则是指私人或市场可以解决的事务，由其自身承担；若不能解决，则由政府承担；下级政府不能独立承担时，由上级政府提供辅助；上级政府的辅助行为不能替代下级政府的自助行为。即，辅助性原则有两层意涵：第一层是处理私人、市场与政府在社会治理中的关系，第二层是处理中央与地方政府，或者说上级政府与下级政府之间的关系。如前所述，辅助性原则主要适用场域是公共事务处理过程中，市场与政府、中央与地方政府之间的权限分配问题。而此类问题系分享经济规制中难以回避的话题，因而从其适用的场域看，辅助性原则在本论题的分析中有得以适用的可能。同时，分享经济在发展中呈现出三个主要特质：以包容创新为前提，以市场自由为土壤，及鲜明的地方性。可以说，若限制或排除其中任何一点，分享经济的发展便难以为继。而辅助性原则的提出及适用正是建立在对私人、市场经济的尊重，对地方政府的充分信任等基础上，因而将其引入分享经济领域，并作为规制的基本原则可谓“门当户对”。此外，辅助性原则的适用可以弥补我国中央集权体制、自上而下的政策实施机制在社会治理中的不足。

我要讲的第三部分内容是辅助性原则的适用，具体包括两个方面：央地关系和市场与政府关系的处理。

一、辅助性原则指导下的中央与地方规制权限划分

辅助性原则作为一种自下而上的组织原则，提出：应充分赋予地方政府在治理中的主导权，若其能有效实现规制目标，那么就不再需要中央政府出面规制（即中央政府的辅助地位）。相对于中央，地方政府更能胜任因分享经济发展带来的公共事务治理任务。1、分享经济规制策略的指导思想与基本方针由中央政府把握，规制措施宜粗不宜细。2、各地方的具体规制措施不得与中央确立的基本规制精神相抵触。3、各地方政府可在职权范围内发挥主观能动性，采取适宜、创新的规制措施。

二、辅助性原则下的分享经济规制责任再分配

前文运用辅助性原则的第二层意涵——对央地关系的处理，解决了谁来规制的问题。接下来笔者拟用其第一层意涵——市场与政府在社会治理中的关系，来回答如何规制，才能消除传统规制引起的规制过度等“不适症状”的问题。

鉴于分享经济形态的多元化，为针对不同分享经济模式提供类型化、有针对性的规制策略，笔者拟按本文开头的分类方式，将分享经济分为两类，即平台类与直供类分享经济模式分别讨论。

1、平台类分享经济的规制责任分配——“政府管平台，平台管供给方”。适用辅助性原则，构建“政府管平台，平台管供给方”的规制责任分配体系：以平台企业为平衡点，将市场能够自我规制的，放权给市场，即由平台企业监管供给方；需要政府干预的部分，将政府直接规制的“触角”限定至平台企业为止。在“政府管平台”层面，由政府制定多层级化规则，并要求平台充分的信息披露。多层级化的监管规则是指：当供给方偶尔通过平台共享个人财产使用权时，监管规则应较为宽松；当其频繁共享其个人财产时，相应的规则当更严格；当其将个人财产专门用于分享营利时，其监管规则应当等同于传统行业的规制规则。在“平台管供给方”层面，建立完善的声誉评价机制和信息反馈系统。

2、直供类分享经济的规制策略——以消除负外部性为核心。在辅助性原则支配下，只有当分享公司的运营出现负外部性问题时，才需要政府的特别规制。当然，并非所有的直供型分享经济产业都会出现负外部性问题，只有当销售的产品或服务出现可能造成环境污染、影响公共交通秩序、损害他人合法权益等情形时，才涉及负外部性问题。然而，在直供类分享经济模式下，此种自我规制的手段也可能失灵，原因是此时的产品或服务提供者通常是规模较大的企业；尤其是当产品或服务本身的价值不高，而消除负外部性问题的成本不菲时，个别产品或较小的声誉损失是可以容忍的。因此，以共享单车为例，要解决此问题，政府必须介入，引导企业有序投放车辆。各地方政府可根据城市特点、公众出行需求，研究建立与城市空间承载能力、停放设施资源、公众出行需求等相适应的车辆投放机制，并监督企业的落实情况。

学生评议

Students review

罗骁（华南理工大学法学院博士生）

本文立足于目前我国乃至全球范围内都蓬勃发展的一种新兴产业——分享经济产业，选题与立意都站在时代的前沿，作者的前瞻性与敏锐性很强，从现实问题出发，以辅助性原则为基点，紧密围绕分享经济的发展展开，列举了许多国内外分享经济出现问题与解决的事例，从中央与地方、政府与市场两个角度给出了权限分配与规制的建议（用文中的语言描述为辅助性原则的“央地关系、市场与政府”两层意涵），填补了相关研究的一项空白，必定能够为相关立法的不断完善以及分享经济的健康发展提供良好的借鉴。

由于时间以及我本人水平与研究方向的限制，谨对本文提出以下五方面的问题与建议，希望能够与作者和大家共同探讨。

其一，应当适当论述辅助性原则在现阶段我国的适用情况。目前关于辅助性原则的研究文献较少，研究集中于2006年以后，特别是博士论文，本人尚未从中国知网上检索到。说明关于该原则的系统研究还很少，这点作者也有提及。那么目前我国学界对辅助性原则的态度是怎样的？接受程度到了哪个层次？辅助性原则兴盛于德国、法国等典型的大陆法系国家，那么在我国是否已有较为成功的适用先例？这个问题作者并未在文中给出明确的回答。我认为对于任何“舶来品”，是否能被接受，并且其在多大程度上能够为我国所用，都需要进行论证，这是“他山之石可以攻玉”的一个前提。作者参考了政法大学刘莘教授的文章，他的观点是辅助性原则的内涵已经被立法者和决策者接受，并且影响到了行政管理体制改革，说明目前该原则在某些领域可以适用于我国。所以我认为作者应当根据掌握的文献情况，在文中对类似这样的范例加以描述，或者在我国的法治背景下为辅助性原则下一个定义，因为辅助性原则是否适用于分享经济目前还尚未可知，如果有了成功的先例，那么就可以进行类比，进一步探讨适用于分享经济的可能性，这样逻辑上会更完整。

第二， 应当重视人大在权利规制方面的重要作用。辅助性原则实质上是协调中央与地方权力之间的平衡，其带来的一个最大的负面效应就是加大了地方政府的权力，作者也在不断强调权力的“规制”。在第三节，作者提出了划分央地权限的三个要求，但并没有提到人大作为我国的权力机关，在权力规制中的重要作用。事实上，作为一篇探讨权力规制问题的论文，本文通篇没有出现“人民代表大会”与“人大”的字样，我认为不应该。作者或许是将重点放在了央地权限相互制约的角度上，论述地方立法不得与上位法冲突也是必要的，但我认为权力规制不应只局限于公权力机关内部，特别是在涉及地区发展以及可能出现地方保护主义等问题的时候，就更应当重视外部力量对公权力的监督。市场经济从来不是封闭的，仅仅依靠政府与行政法远远不够，特别是分享经济直接影响到百姓的消费观念，与百姓的各项权利息息相关，因此权力规制是否得当，终究还是应该由百姓说的算。

第三，分享经济有成有败，应当从对比当中发现更多权限划分的问题。分享经济在我国成功的范例有共享单车、网约车等，失败的范例有共享床铺、共享电单车等，原因各异，但绕不开规定与有关部门的管 42 35642 42 15287 0 0 2020 0 0:00:17 0:00:07 0:00:10 3224的问题。为什么分享经济会有成有败；这样的成败与权力规制存在多大关联；若权力能够实现或尽可能趋向合理的规制，能否使失败的分享经济事例获得重生；在已经成功的分享经济范例中，权力规制如何使共享经济持续稳定发展（比如已经实现的网约车标准的界定、共享单车停放区域划分等问题）……我认为从这些对比中能够发现一些关于权限划分的问题，有助于对辅助性原则进行更深入的研究，供作者参考。

第四，应当关注到辅助性原则适用与分享经济发展出现的“不同步”的现象。作者指出了辅助性原则是一种自下而上的组织原则。事实上，从立法立规的角度来看，如网约车行业先出台《网约车管理办法》这一部门规章，再由各个地市出台补充意见，偏向“自上而下”的模式；共享单车行业目前已经有许多城市出台了规章办法，但国家、部委层面尚未出台立法，因此偏向“自下而上”的模式。那么辅助性原则的适用应当如何适应这样的“不同步”？特别是对于以共享单车为例的发展较快的分享经济范例，辅助性原则应当如何引导国家层面在尽量对市场运行产生较少影响的情况下介入权力规制，我认为这个问题可以思考。

第五，关于“分享经济规制责任再分配”，作者的论述有所欠缺，应当添加论述辅助性原则如何处理地方政府如何管理全国范围平台的问题。我认为，政府在管理分享经济平台的同时，应当协助或引导平台处理好“共性与个性并存”的问题。目前我国发展较快的分享经济平台都是全国范围的大平台，一些标准或规定都是全国范围适用的，比如有的网约车平台，司机的好评或差评对司机实际的收入会有影响，这个机制是公认的，但影响程度如何，司机对差评有怎样的补救方式等等，各个地区的规定可能会有差别；一家共享单车在全国范围的计费标准是统一的，但由于各个地市经济发展水平与消费水平不同，不同城市运营、维护共享单车的成本也会不同。过于追求服务地区可能会使平台不得不“区别对待”，增加平台的运营成本；而过于追求全局需要又可能会忽视地区市场的需求，限制平台的活力，影响分享经济在地区的发展，。我认为从完善第四章对“分享经济规制责任再分配”方式的角度考虑，这方面问题可以补充论述。

邢栋（吉林大学法学院博士生）

关于浙江大学法学院沈广明同学的这篇文章，经仔细研读，收获颇多。现从优缺点两方面进行点评。

主要优点如下：

首先，立意新颖。分享经济虽是当今热点问题，但从辅助性原则角度进行论述尚无公开发表的学术成果。特别是本文的研究目标定位在“策略”，那么至少在创作本意上，是有意指导实践的。这也是本文“接地气”的体现。

第二，态度认真。从本文引用的文献看，48处引用中，共有16处外文文献，比例达三分之一。并不是说外文文献越多越好，但分享经济作为一种经济形态的“舶来品”，不着眼国外的研究成果显然是不行的。而作者能够大量的原文引用外文文献，也说明至少在科研态度上是认真的。

第三，布局合理。本文的几部分，在宏观格局上是呼应的。从开篇介绍繁荣背后的危机，点明了研究规制问题的必要性；再到分析政府规制的局限性，进而引出现状研究的空白问题。随后以辅助性原则介绍作为红线，贯穿全文，重点解读了中央与地方在分享经济形态下的权限划分问题。最后，进行两者的责任界定。可以说，在布局上是环环相扣的，体现了一定的合理性。

但本文仍存在一些改良空间。根据会议精神，重点对此点评如下：

首先，政府定位存疑。此乃首要缺憾。如本文在阐述辅助性原则时，强调的是，在分享经济形态下，先私人，后政府，先下级，后上级安排规制秩序。由此可以看出，政府在辅助性原则下，规制行为是被动的。依此逻辑，政府规制甚至是在私人规制已经介入后，方可先由下级政府介入，如还无效，则上级政府逐级介入。由此可见，辅助性原则下的分享经济的政府规制，在本文中的表意可以等同于“被动规制”，即出现问题，再解决问题。

但这恰恰忽视了政府的主动规制。任何关于规制的学说，都未曾将规制仅仅界定为“被动规制”。什么是政府规制？它来源于英文Regulation，也称政府管制。通说认为，政府规制是在市场经济条件下，以矫正与改善市场失灵，实现某种公共政策为目的，对微观经济主体进行规范与制约的行为，是宏观调控中政府管理经济的重要手段。简言之，就是政府的经济管制行为。它可以是被动的，如沈同学在本文中举出的网约车问题；也可以是主动的，如美国为了击败德国法西斯而进行的战时经济规制；甚至可为了特定的行政目的进行规制，如以解决经济危机而启动的罗斯福新政，等等。政府规制的形态是多样的。即便在分享经济体制下，也不一定是被动的，特别是国家行政目的出现新要求的情况下。如，一带一路倡议之下的共享经济规制，则必须体现出我国政府的主动性。因为，这是我国政府的倡议，且无章可循，我国政府必须主动作为。

此外，政府的定位也不一定是辅助的。政府规制中的政府，一定要居于强势地位。否则，规制就没有效力。罗斯福新政中的美国政府，一改胡佛政府对自身“守夜人”的定位，强势介入经济领域，规制行为遍布整个国民经济体系，难道这种规制也是辅助？连罗斯福自己都承认，他的“新政”参考了苏联计划经济的经验。而苏联的计划经济，则根本不承认市场，完全是政府主导。在当今分享经济体制下，可以说政府的作用更要强化。这是由于分享经济，其本质就是市场主体的低门槛化。面对由此带来的鱼龙混杂，泥沙俱下，仅从近年来农产品价格的几次暴涨暴跌，如“蒜你跟”、“豆你玩”、“糖高宗”等看，政府的监管只能从严，不能过多的“辅助”。因为只有政府的行政行为，才是具有强制性和权威性的。而私人规制，规制一方往往难以避免逐利与寻租；全凭市场调节，又时常面临市场失灵。因此，分享经济之下，政府规制的辅助性原则，绝不能滥用，更不能通用。

第二，规制载体缺乏深入研究。分享经济体制下，政府规制的方式方法，一定会发生变化。以什么样的形式规制，才是必须解决的重大问题。也就是政府的行政目的，通过何种方式加以实现，即规制载体问题。传统的规制载体，一般就是政府本身。政府通过发布行政命令，制定行政法规、规章等规范性行政立法文件，直接对市场主体下达要求。而分享经济下，这种高权行政的规制载体，肯定需要改良。因为共享经济本身就是呼唤更为自由，竞争有序的市场环境。政府规制必须随之变得有力而灵活。但本文对于规制载体的研究几乎只字未提。这对于本文的成果转化和实际操作性，打了一个大大的问号。

其实，政府规制载体的创新早已进行了。如，美国就曾把政府公司作为规制载体，广泛应用于社会治理实践中。政府公司的定位非常灵活，人员完全不具备政府公务员身份，但其经营管理受到各级政府的严格监督。其设置目的，就是完成特定的目标。如美国政府公司的典型——田纳西河流域管理局，既承担了经济规制职能，又承担了一级政府的行政管理职能，它的设立初衷仅仅是应对经济大萧条带来的失业潮并改良环境。但这种模式在经济上带来了巨大的成功，且一直盈利至今。田纳西河流域，也因此成为美国环境最为优美的地区之一。此外，美国的纽约——新泽西港口管理局，房利美，房地美等政府公司，都在相应领域内出色完成了规制任务。放眼我国当今的共享经济体制下，不妨可以尝试对规制载体进行研究，在机制创新领域走出一条更适合我国分享经济规制之路。

以上为我个人点评意见，如有不妥，还望指正并海涵。

专家点评

Expert Comments

杨建顺（中国人民大学法学院教授）

杨建顺老师指出，文章结构严谨，文献引用丰富。本文的论证方法平实、全面且层层递进。在文章立意方面，文章立意较为结合实际，且立意新颖，这点也得到两位点评人的普遍认可。其次，杨建顺老师也肯定了两位点评人的点评。同时杨建顺老师指出文章存在以下问题：第一，从选题来讲，以分享经济作为论题，作为时下前沿问题，还是比较薄弱，不助于深入研读，本文是建立在分享经济基础之上的，而分享经济是尤其关注分类，但文章的一大问题就是缺乏分类；第二，方法上虽然平实，但没有成功的凸显自己的主张。为什么先讲第二层意涵再讲第一层，文章没有交代。再者，引用的外文文献与中国的关系是什么？第三，论证引述上来讲，文章中40多个引述，但缺乏对于经典知识的展开评析。政府规整的过度，不是辅助性原则的问题，而是方法论的问题。捉襟见肘的部分还是可以找到答案的。第四，小标题还是有待于进一步完善的，要短小精悍，不带小括号，如文中第76 、78、80页存在诸多小括号；第五，“余论”应该是“正论”，或者可以说这个是论文的重要组成部分，而不是“余论”。第六，文章关注策略，或者是立法政策，这就是文章规范分析和制度分析需要夯实，不然有容易有虚无缥缈之感。第七，与邢栋同学商榷，规制不同于管制。

王青斌（中国政法大学法治政府研究院教授）

王青斌老师首先肯定了本篇论文的写作，接下来重点分享了对本篇文章的看法：第一、从结构而言，标题与内容有些许的不协调，标题和文章的布局分配需要进一步规划。比如文章标题为分享经济的规制策略，但在文章中对规制策略涉及过少，仅在文章后部有所体现；又如文章第三部分与第四部分都是对责任的阐述，且“规制策略”已出现于文章主标题，但在文章第四部分责任大标题下的小标题，“规制策略”又有所体现，内容与标题存在些微不协调。再如，文章内容第三部分与第四部分的第一小节都是对责任分配的讨论，可以考虑对二者进行合并，而规制策略部分可以独立成节，更加凸显文章重点。因此标题和内容、文章的结构需要进行调整。第二、关于规制策略，基本没有展开。对于文章提到的“可以采取数量限制、配套设施建设等妥当的规制手段进行治理”，以数量限制作为规制策略，其合法性与可行性仍有待考量。本句也还要对于文字、语句进行进一步的调整。此外，王青斌老师认为本文还存在两个写作上的问题：其一，文章层级过多，文章内容不够协调，标题较长。其二，外文资料引用稍多，对度的把握不足。在研究中国问题时，要对度进行适当把握，但在使用外国理论时可以适当引用。

鲁鹏宇（吉林大学法学院副教授）

鲁鹏宇老师指出，第一，在文章评价方面，本文是个好文章，首先选题好，没有做成一个空泛、抽象的时髦问题，从天空回到地面，扎实；其次，在研究框架，文章亮点在于关注了多边法律关系理论，只是可惜没有展开；再者，现象、问题梳理到位，言简意赅；第二，关于内容方面：以辅助性原则为起点来剖析分享经济，但如此是否可行？学生点评人邢栋是规制过程的考量，而作者是以此原则来审视新兴的现象，角度不同，得出的结论也不同。第三，辅助性原则是组织原则还是行为原则？辅助性原则是属于给付行政领域的。中国与地方的权限配置问题，辅助性原则可以覆盖但是解决不了根本问题。第四，第一部分总结很好，第二部分有问题，从分享经济的发展特质到辅助性原则的引入，衔接不恰当，欠缺论证，而且不应该从政府到角度来引入辅助性原则，第三、第四部分更如同是给政府看的一个报告，是政策建言性的，没有深入探讨，本原则不是唯一原则，不是放之四海而皆准，还是需要结合利益衡量。

自由讨论

Free disscusion

周刚志教授指出：辅助性原则在国内已经有相当程度的研究，在这里提出两个问题：一是辅助性原则来源的问题，报告人引用大量的英文文献，不知是否涉及这个问题的研究。二是在中国现有规范体系内尚无辅助性原则的规范基础，直接将其作为固有原则来适用是否合适？

董菁同学指出：文中已经提到的辅助性原则适用疆域的问题，尚需要进一步探讨。另外，辅助性原则基于欧洲自由主义的传统思想，欧洲学者本身开始对相关理论进行反思，那么以之为基础的辅助性原则是否是欧洲学界的通说？这都涉及辅助性原则适用的疆域问题。

报告人做出了回应：一是回应王老师“过度限制”的问题，实际是笔误，意欲表达“不限制市场经济发展”。二是对于“太过强调辅助性原则”问题回应，一定是在中央集权前提之下，适当地发挥地方主动性，文章中提到的观点在我国现阶段还是可行的；三是回应杨老师：在行文逻辑上，意欲先解决“谁来规制”，再来解决“怎样规制”，因此采取文中的行文结构和顺序。四是辅助性原则在我国是否存在先例的问题，例如行政许可法当中，“可以由市场自我调节的情形就不设置许可”，就是辅助性原则的一种体现，虽然我国一些制度中没有直接适用“辅助性原则”的字眼，但是其本质属于“辅助性原则”。

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