第十二届公法学博士生论坛 实况记录10月14日下午（六）

报告六

将比例原则纳入惩罚性赔偿制度司法审查标准——兼评294瓶蜂蜜十倍案例赔偿案

主持人：樊英（吉林大学法学院博士生）

报告人：王可利（南京师范大学法学院博士生）

尊敬的各位老师，同学们：：

       大家好，我是来自南京师范大学的2017级宪法学与行政法学博士研究生王可利，很荣幸能够站在这里做论坛报告人。2016年的12月3日，我独自一人去了清华大学，参加第十一届全国公法学博士论坛，由于空间有限，差点进不到论坛的会议室，当时论坛的工作人员看我不远千里从南京跑到北京，让我进到了会议室，许多人和我一样都是站在那里听报告。高品质的论文，专业的点评，学术的交锋，都深深地吸引了我。当时就在想，如果我也能做报告人，那该多好啊。没想到，今年，我就站在这里了。很激动，很开心。我的论文题目是《将比例原则纳入惩罚性赔偿制度司法审查标准——兼评294瓶蜂蜜十倍赔偿案》。这篇论文是由永辉超市因294瓶蜂蜜被判决十倍赔偿案件所引发的思考，论文围绕着发现问题——解决问题的思路展开。下面，简要概述一下论文的概况。

       首先从问题本身出发，研究问题是什么，第一部分从惩罚性赔偿制度的立法、司法现状发现惩罚性赔偿案件存在的问题及原因。我国惩罚性赔偿制度尚未形成于统一的立法规范，散见于多部法律和司法解释的相关规定，在惩罚性赔偿的责任构成标准方面不统一，这便为司法适用设立了障碍，加剧了司法适用的困难，导致机械性司法、同案不同判等问题层出不穷，损害司法权威。

       其次，提出问题的解决方法，我国惩罚性赔偿制度尚未形成统一的立法规范，既然短时间内无法靠立法解决司法适用难题，何不求助于司法审查方法的突破？文章另辟蹊径，提出将比例原则纳入惩罚性赔偿案件司法审查标准中，通过适当性、必要性和均衡性三个子原则的审查适用来做出司法裁判，从而高效地解决惩罚性赔偿案件司法适用难题。

       最后，结合案例，实际分析了比例原则在惩罚新赔偿案件中的具体适用之法，应当分为三步走，在惩罚性赔偿案件的个案中通过判断将要做出的判决结果是否符合适当性、必要性和均衡性原则的要求，来做出正确的司法选择。

       接下来，对论文的内容展开具体的论述。

        一、问题之源

惩罚性赔偿制度的困境。立法尚未统一，司法适用困难。我国惩罚性赔偿制度的法律体系框架主要是由一些法律和司法解释构成的。分为一般法和特别法，规定了不同的标准。有的仅规定了主观明知标准，有的采取双重标准。双重标准中有的规定为主观故意加客观损害，有的规定为主观恶意加客观损失 。

       在司法适用困难方面的论述，我主要是通过对于《食品安全法》第148条的法宝联想案例的浏览，从中选出了跟“蜂蜜案”相似但却有不同的判决结果“茶叶案”对比分析，结合最高人民法院发布的第23号指导性案例得出了司法适用困难，同案不同判，不同案同判的结论。我知道这种方法不太准确，本打算将这344个案例统一整理出来，做出数据分析，这样更有说服力，但囿于时间有限，没能完成，我会予以修改。

       “蜂蜜案”的基本案情是这样的：北京市民刘某先后在永辉超市下属的两家店里购买了294瓶蜂蜜后，刘某称外包装标签标注有”经常食用，有益身体健康“的”锄禾“牌荆花蜂蜜（一千克装），是夸大宣传，误导消费者的，因此以永辉超市有限公司为被告，要求归还货款12156.6元，并10倍赔偿121566元。永辉超市称原告是职业打假人，且未受损害不同意赔偿。一审法院判决支持了原告的诉讼请求。北京市一中院作出终审判决，维持一审法院判决，驳回上诉，即永辉超市退还刘先生货款，并支付十倍赔偿金，刘先生将所购的294瓶蜂蜜予以退还。北京市一中院认为永辉超市作为经营者明知所进货物不符合食品安全国家标准而对外销售，误导消费者，构成欺诈，应当承担相应责任，故永辉超市认为其所购商品进行了严格审查、商品标示不存在任何瑕疵，依据不足，法院不予采信。

       “茶叶案”：2015年8月9日，原告在被告处购买了4盒“桃源特珍茶叶”，共花费7320元。原告买来涉案产品欲送给前来家中做客的朋友，朋友看到上述产品提醒说，就以老顺祥茶叶有限公司为被告，向法院起诉主张要求被告返还购货款7320元并支付十倍赔偿73200元。法院查明事实后认为原被告之间的买卖合同关系依法成立并有效，支持原告要求被告退换货款的诉求，“虽然涉案茶叶的标签事项不全，但是不规范的标签标示与有毒、有害而对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害的食品不同。本案中，李逢博并没有证据证明涉案茶叶存在有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害等影响人体健康的情形，故李逢博要求老顺祥公司赔偿十倍价款的请求，本院不予支持”。最后依据《食品安全法》第148条第2款等的规定，判决原告退货，被告退款。

       同样是因为食品标签瑕疵引发的惩罚性赔偿诉讼，不同的是，一个是”知假买假”的“购买者”，而一个是“后知后觉”的“消费者”，单从正常的以维护正义为起点的逻辑思维出发，“消费者“较“购买者”更应得到惩罚性赔偿，而实然结果却令人匪夷所思。产生这些问题的原因也是多方面的。首先，惩罚性赔偿制度在我国缺少理论深度，并且争议不断，未能为司法实践提供良好的理论指导。其次，立法缺失，导致法院对惩罚性赔偿请求权缺乏统一定性，造成司法判决不一。立法缺乏对惩罚性赔偿请求权的一般性规定，导致实践中对惩罚性赔偿请求权的性质认识产生差异。此外，在依法治国的推进下，社会主义法治文化价值正在全社会范围内达成共识，民众的法律意识空前提高，维权理念深入人心。

       二、解决之道

       将比例原则适用于惩罚性赔偿案件。针对惩罚性赔偿案件中所出现的问题，民法学者立法、理论上对惩罚性赔偿制度的完善提出了建议，经济法学者以经济责任理论为依据提出完善路径。其提出的“在司法实践中以目的解释为最优的解释方法和以法官的自由心证为认定事实的证明标准”的观点就类似于行政法上的比例原则，但没有成体系化的比例原则那么明确具体，缺乏可操作性。比例原则作为公法上的法律原则，最早正式确立与普鲁士的行政法。是由德国公法学届发展而来的理论，经由警察法发展成为行政法的“帝王条款”，而后通过基本法将比例原则升格为一项宪法原则。在惩罚性赔偿案件中具有适用的可行性：有理论基础，有较强的可操作性和可预见性，也有实践需求，大量的惩罚性赔偿案件需要统一的司法审查标准和方法。也有适用价值。是法治国原则和保护基本权利的基本要求，有利于实现私法自治；有利于填充城市信用原则，实现法的实质正义；有利于提高司法能动性，规制司法自由裁量权的运用，统一标准，维护司法权威。

       三、适用之法

       在惩罚性赔偿案件的具体适用。本文主要就以食品安全领域的具体适用为例展开论述。如此一来，惩罚性赔偿案件中的比例原则就主要表现为：1.适当性原则，指采取判决支持多倍赔偿手段是否适合达成惩罚性赔偿条款的立法目的，如果与立法目的无关，则不符合适当性的要求；2.必要性原则，指判决多倍赔偿是否是在所有可实现立法目的的手段中，对基本权利干预最轻的，禁止“大炮打麻雀”；3.均衡性原则，是指判决支持多倍赔偿所保护的公共利益是否大于因基本权利受损而带来的损失。在个案中具体适用主要就是按照上述三个子原则的步骤顺序加以分析验证，必须通过全部验证，否则不符合比例原则，就要对这个司法选择做出否定性的评价。

       应当注意的是，由于个案之间的差异性，比例原则在当前我国司法适用中还存在诸多问题，我们一方面应当尽量克服比例原则适用的主观性过大和不确定性危险，另一方面应有效发挥比例原则有利于实现个案正义的“滑动标尺”功能。比如在对条文的立法目的进行解释的时候，可能会出现分歧和不确定性，这就需要综合运用目的解释、体系解释等多种方法进行解释，“在无法确定立法者的价值判断时，法官应该尽可能采取两权相害取其轻的思考模式。”目前，已有学者提出将比例原则在审查强度方面进行类型化处理，其通过研究欧盟法上的判例，对于强弱不同的审查强度根据案件性质差异进行学理上的类型化，不失为一个好的路径思路，但并非本文要研究的对象。此外，一旦将比例原则作为一项司法审查标准，如何保证并维护其有效实施也应当进一步加以分析论证。

       以上就是我的汇报，请大家批评指正，谢谢。

学生评议

Students review

景勤（中南财经政法大学博士生）

文章有新颖的地方，也有较多的不足，以下按作者行文的顺序对该篇文章表达一些不成熟的看法，不当之处请批评指正：

一、选题

本文在学科交叉中找选题，将行政法的比例原则引入民法中解决实际问题，并结合时下比较重视的食品安全领域，选题较新。核心想法直接可以在惩罚性赔偿案件的司法审查中进行操作，有较强的实践指导意义。

具体到题目：“将比例原则纳入惩罚性赔偿制度司法审查标准——兼评294瓶蜂蜜十倍赔偿案”该题目读起来不通顺，文章表达的中心观点是需要将比例原则纳入惩罚性赔偿案件的司法审查标准中，并如何运用比例原则来判断是否需要进行惩罚性赔偿，所以主标题是否改成：惩罚性赔偿案件司法审查标准中比例原则的引入？更明确直接。“兼评294瓶蜂蜜十倍赔偿案”能作为副标题主要是因为第三部分中对该案进行了评析，但从文章前两部分来看副标题与这两部分没有太大关系，且第一部分“司法现状”中提到了两个典型案例，该案只是其中之一，两个案例体现的是司法中突出的不同问题，没有孰轻孰重，只把蜂蜜案挂在题目上是否欠妥，如何改进副标题值得进一步推敲。

二、关键词

关键词提炼不准确不全面。文章突出的“审查标准”未在其中，将食品安全放在关键词中很突兀。虽最后一部分是以一个涉及食品安全的案例为对象进行分析，但食品安全又不是全文的基调，其他部分都没看出来主要围绕食品安全。建议要么在题目上突出食品安全并全文以此为基调，要么第 39 38963 39 15288 0 0 3935 0 0:00:09 0:00:03 0:00:06 3935三部分不要刻意强调以食品安全案件为例，考虑如何普遍适用比例原则来分析惩罚性赔偿案件，这也能与题目呼应，题目是惩罚性赔偿制度的司法审查标准而非食品安全中惩罚性赔偿的司法审查标准。

三、正文

正文中一级标题比较有艺术性，读起来很舒服，具体到内容发表以下意见：

（一）问题之源：惩罚性赔偿制度的司法困境

标题的中心是要谈司法困境，但在正文中不仅有司法还有立法，且二级标题以现状来表述，现状和困境的正确用法有待商榷。

脚注1“也有学者认为”只列举了一个学者，言下之意是否只有两位学者对惩罚性赔偿做了定义，正文表明主流定义，脚注以其他有代表性的定义为表述是否会好点（当然是在考证正文确实是主流定义，脚注所列的确是代表性定义的情况下）。

惩罚性赔偿制度的“立法现状”中提到了“一般法”和“特别法”，将《侵权责任法》作为一般法，但列举的其他法律规定未明说是特别法，文中提到《侵权责任法》第47条是惩罚性赔偿的一般条款：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条是侵权责任法第五章产品责任中的规定，和后面机动车交通事故责任、医疗损害、环境污染等侵权行为属于侵权责任法中特殊侵权条款，产品侵权亦不能涵盖文章后面的商品房买卖侵权、商标侵权等，那么如何将其作为一般法？且在后文“惩罚性赔偿案件的问题及原因”中提到了立法缺乏对惩罚性赔偿请求权的一般性规定，意思是否是认为没有一般法的规定，这样一来前后的表述矛盾。

“司法现状”中单独列举两个典型案例，缺乏现状的总结。能找到的一段总结式的表述：“同样是因为食品标签瑕疵引发的惩罚性赔偿诉讼，不同的是一个是”知假买假”的“购买者”，而一个是“后知后觉”的“消费者”，单从正常的以维护正义为起点的逻辑思维出发，“消费者“较“购买者”更应得到惩罚性赔偿，而实然结果却令人匪夷所思。这其中就折射出了司法实践中的问题和困境，我们必须与其正面交锋”。本部分不是单独成段，从结构上看不出司法现状到底反映出了什么现状？且论述司法现状就单单列两个典型案例是否合适，其中一个案例是本文的副标题中提到的，另外一个案例副标题没有涉及，所占篇幅也不小，如此安排内容是否合适（前面已经提到副标题的问题）。

“惩罚性赔偿案件的问题及原因”第一段：“通过对惩罚性赔偿案件的分析整合，不难发现惩罚性赔偿案件存在着诸多问题。一是同案不同判，影响司法权威。比如对于案情基本相似的因食品标识瑕疵而产生的十倍赔偿诉讼，在未造成其他财产损害和人身损害的情况下，各地法院判决大相径庭。”这里用表格的方式显示法院判决所出现的问题更直观清晰，且前面第二部分只列举了两个案例，此处“分析整合”的表述容易让人产生误解。

脚注8、9更适合一手材料，而不是引其他作者的文章，既不合适也不必要。后面国外的一些案例尚且用的是一手材料，本国的裁判文书相对来说好搜集一些，使用一手材料更直观更有说服力。

在“惩罚性赔偿案件的问题及原因”中有一大段介绍了惩罚性赔偿制度的历史，是否放在开头介绍何谓惩罚性赔偿时写更合适，制度出现的时间早也不意味着理论深度更深。

（二）解决之道：将比例原则适用于惩罚性赔偿案件

本部分“比例原则的理论基础”花了近两页的篇幅介绍比例原则，虽然后面“比例原则在惩罚性赔偿案件中适用的可行性”介绍了其引入到惩罚性赔偿案件中是可行的，但给人以两张皮的感觉，如何在行文上让这种引入看起来比较顺畅、必要，需要作者再深入琢磨。本人认为介绍可行性和适用价值的同时将比例原则的一些内容涵盖进去看起来融合度更高。

（三）适用之法：比例原则在惩罚性赔偿案件中的具体适用

本部分更像一个案例分析，选择了食品安全案件中的一个案例进行分析，虽然分析的挺好，但只是停留在个案，如何从个别到一般？本部分第一段说明了在食品安全领域惩罚性赔偿案件中比例原则三个子原则的体现，从表述的具体内容看其又不仅仅能适用在食品安全领域，其他领域的惩罚性赔偿也可如此分析。

四、全文语言表达上的瑕疵

    文章的阅读体验不佳的另外一个重要原因是全文有诸多表达上的瑕疵，下面列举典型的几处：

 （一）表述不合理

1.“《合同法》第113条第2款也通过授权条款的方式对消费领域的损害赔偿加以规定。”前文后文都列举了审查标准，这里只有笼统的规定，合同法该条规定是什么标准没有明说，该条第二款为：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任，当然后面在讲到消费者权益保护法时明确了该法第55条从欺诈和缺陷两种不同的角度分情况作了规定,第一款以主观上存在欺诈为认定标准，第二款以主观明知加客观损害结果为双重标准，但合同法的审查标准如果不加以过渡说明容易让人摸不着头脑。

2.“《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第8条、第9条，采取的是主观故意加客观损害结果的双重标准，与前述标准不一致。《旅游法》第70条也规定了主观故意加客观损害结果的双重标准。《商标法》第63条第1款也规定的是双重标准：主观恶意加客观损失。”列举的几部法和司法解释均是采用主观故意和客观损失双重标准，一项项重复说明显得累赘。

3.“我国自2014年3月15日起实施的司法解释被公认为是对“知假买假”的法律保护。”这里是什么司法解释不晓得，看了脚注才知道是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条，这个司法解释在这里第一次出现，后面惩罚性赔偿案件的问题及原因中又提到了该司法解释，但表述是全的并括号说明以下简称“解释第3条”，如此表述应该是在第一次出现就作出说明而非后文出现再进行说明。

4.“2016年受理案件2303万件，同比上升18%；2015年受理案件1951.1万件，同比上升24.7%；2014年受理案件1565.1万件，同比上升10.1%；2013年受理案件1421.7万件，同比上升7.4%；2012年受理案件1323.7万件，同比上升8.4%；2011年受理案件1220.4万件，同比上升4.4%；2010年受理案件1170.0263万件，同比上升2.82%”表述啰嗦，脚注啰嗦，跟惩罚性赔偿案件的关系不大。

5. 第二部分将比例原则引入的可行性中列明了“具有较强的可操作性和可预见性，学界已达成共识”这里只是对比例原则的可操作性和可预见性学界达成共识，在惩罚性赔偿中运用比例原则还未形成共识，否则本文也就无意义了，表述不准确。

6.“2016年的裁判文书数量已达1213份，由此可见，我国惩罚性赔偿案件数量巨大”一千多份就是数量巨大？若是，则要进行相关论证。

（二）用词不恰当或错误

“我们必须与其正面交锋”、“ 比例原则的三步走策略就是一种清晰明了简单粗暴的方法”、“宿舍法”（脚注31）、“法律界人士：将“职业打假人”称谓改为“职业举报人” 依从大法维护消费者和企业合法权益”（脚注33）

除上面的瑕疵之外，文章还存在错误使用标点符号、错别字、多字、少字、语病等可避免的问题，若文章付梓还需反复研读修改。

董菁（山东大学法学院博士生）

从选题上看，该文是将比例原则适用于私法领域研究的继续，聚焦于“惩罚性赔偿”这一民法领域中的热点问题，具有较高的学术价值与实践意义。

比例原则作为许多国家行政法领域中的基本原则，受到我国公法学者的持续关注，多学科、跨学科的相关研讨也正在展开，“比例原则适用的跨学科对话”等学术研讨作出了将比例原则应用于包括私法在内的多学科领域的尝试；与此同时，司法实践中也已经有些法官将比例原则作为民事裁判的理论基础。文章注意到民事裁判中关于“惩罚性赔偿”一类案件存在机械司法、同案不同判等问题，试图将比例原则纳入惩罚性赔偿案件的司法适用，对维护司法权威，提升司法公信力，推动司法体制改革具有重要意义。

在论证逻辑上，文章以“问题之源—解决之道—适用之法”为主要思路，对惩罚性赔偿制度的现状、问题及成因进行分析，从理论分析与实践适用两个层面探讨了在相关案件中适用比例原则的价值与可行性，逻辑结构比较完整。

文章通过规范梳理与案例分析，阐释了惩罚性赔偿制度的司法困境，提出将比例原则纳入司法惩罚性赔偿案件司法审查，尝试以比例原则的三个子原则为标准构建司法审查模型，具有一定的创新性。

文章或有一些值得商榷之处，列举如下：

1、文章的问题意识论证不足。文章的“问题之源”在于惩罚性赔偿相关立法的不统一、不健全与司法适用中机械司法、同案不同判的困境，但相关论证似乎不够清晰。

立法方面，文章中提及关于惩罚性赔偿立法问题，《侵权责任法》《合同法》《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律与相关司法解释中裁判标准并不一致，但并未对这种现象进行深入评析，“《食品安全法》第148条第二款规定得更全面”这一论断不构令人信服。在文章中给出的两个典型案例讨论中， 作者似乎更倾向于认为司法困境的主要原因是司法实践将法律条款“真空化”。

司法方面，“蜂蜜案”与“茶叶案”均涉及食品安全法第一百四十八条第二款（尤其是但书适用的争议）和食品安全国家标准《预包装食品标签通则》GB7718-2011，但裁判迥异。单就一正一反两个案例，不足以得出司法更倾向于支持“知假买假者”而非普通“消费者”的结论。“茶叶案”法官以原告不能证明涉案茶叶“对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”为由，未适用《食品安全法》第148条对“不符合食品安全标准的食品”的生产者或消费者适用惩罚性赔偿，应当作何评价？

从文章脚注得知，作者已经掌握了300余件适用《食品安全法》第148条的案例，大可以做个数据分析来说明问题。

2、文章对“求助于司法突破”的合法合宪性关照不足。只有在法律规范有漏洞或者不周延的情况下，法官才有可能适用法律原则进行裁量。文章提出将比例原则纳入惩罚性赔偿案件司法适用，需要论证两个前提：其一，我国相关法律规范不周延；其二，比例原则在我国法律体系中的地位。文章对于这两个前提的论证可能还有欠缺，尤其对于比例原则在惩罚性赔偿相关立法中的地位探讨不足。比例原则如仅作为法理渊源，其效力等级与效力范围必然相对有限，若要有所突破，则要遭受合法合宪性的拷问，也与司法谦抑的特质不符。

直观看来，在一万八千余字的文章正文中，“宪法”二字一次也未出现，这让作者很难摆脱“部门法研究对宪法的漠视”之嫌疑。以德国法上比例原则的理论与实践发展为例，德国的比例原则经历了“警察法原则—行政法原则—宪法原则”的发展过程，与宪法基本权利的规定、法治国的基本原则紧密关联，成为下位法的权力来源，影响着下位法理念、原则与制度的生成（参见徐继强，《德国宪法实践中的比例原则——兼论德国宪法在法秩序中的地位》，【法宝引证码】CLI.A.090516）。德国的比例原则作为宪法原则，为其射程范围及于私法领域提供了理论与制度逻辑。目前，我国学者对比例原则的宪法地位问题已有关注（门中敬，《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，法学论坛，2014年05期.），在比例原则适用于私法的探讨中，除其价值与可行性外，合法性与正当性也是重要的考量内容（郑晓剑，《比例原则在民法上的适用及展开》，中国法学，2016年02期；纪海龙，《比例原则在私法中的普适性及其例证》，政法论坛，2016年03期）。

3、文章的论证重点不够突出。直观地看，文章“问题之源”“解决之道”“适用之法”三个部分字数的比例大致是9：6：2，“问题之源”部分的案例介绍大概就占了近3000字的篇幅，比“适用之法”部分的字数还要多，这至少能够说明在行文上案例介绍部分的拖沓，“适用之法”部分着墨不足。在“适用之法”部分，以比例原则子原则构建惩罚性赔偿案件裁判标准，是本文的重要创新点，个人认为构建具有普遍性意义的模型可能比“以比例原则分析经典案例”更有价值，目前文章的论述并不解渴。

论证重点不够突出的另一个表现在于文章文献综述与所要论证的核心观点联系不够紧密，这集中体现在“解决之道”的“基础理论”部分。文章认为，“经济法学者提出的‘在司法实践中以目的解释为最优的解释方法和以法官的自由心证为认定事实的证明标准’的观点就类似于行政法上的比例原则”，但文章对“类似”的论证并不充分。在行政法理论上，有学者认为传统的“三阶”子原则并不包括目的正当性原则，主张纳入目的正当性原则构成“四阶”子原则，作者并未对此回应，即表态“本文赞同上述观点，并将以此为基点”。退一步讲，即使可以不回应“四阶子原则”说，也应当在基础理论部分说明比例原则在我国宪法法律中的地位、比例原则的学术争议与自身局限性、现有民法理论与比例原则的关联、比例原则相关外国法的移植与本土化等问题。

4、行文安排应力求简洁明确。试举二例：

①部分段落字数太多、影响阅读，如案例分析某自然段多于2000字。

②部分关键句太长。如惩罚性赔偿案件问题的成因，句子太长容易产生歧义：问题的成因实际上是“案件基数激增提高了问题产生的概率”，而非“民众法律意识空前提高”。

5、“贴标签”的做法应当谨慎，如“民法学者”“经济法学者”。

专家点评

Expert Comments

范进学（上海交通大学凯原法学院教授）

范进学老师首先对文章进行了肯定，指出文章的优点，第一，本文的问题意识还是比较强——案例都紧紧围绕惩罚性赔偿，看到问题后并进行分析存在的问题，比如同案不同判的问题；第二，结构还是比较严谨，提出问题紧接着解决问题。

但文章也存在一些问题：第一，比例性原则，它可能起到一种司法审查标准的作用，但在作者的文中比例性原则是法官解决具体个案纠纷过程中运用的方法，是内心的一种确信，但这在中国来说是非常困难的，正如文章最后一句话“一旦将比例性原则作为一个司法审查标准，那么如何保证并维护其有效实施应当进一步的加以分析和论证”。作者只是在文中提出了问题，并没有给出答案。如何保障其有效实施，还有几部曲需要去落实，但是比较难。

第二，需要解决的问题是如何让原则进入法典当中去，称为一个法律原则，但目前来说提此问题有些滞后，因为《民法总则》已经颁布，而《民法总则》第10条就是解决法律适用标准引用的问题，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。但民法总则并没有涉及比例性原则，而作者文中的核心是希望写入民法总则中，因此显得滞后。其实宪法中有比例原则，如第10条，第13条，没有明确指出比例性原则，但这本质上就是必要性。台湾大法官回忆解释1946年《宪法》第23条，文中也没有明确规定比例性原则，但解释就是将其视为比例性原则使用。原则只有作为法律原的时候才可以使用，否则法官可基于自由裁量权而不使用比例性原则。

第三，有了明文规定，如何保障其实施也是一个十分重大而且实践性很强的问题。有两个难度，首先是司法解释的方法需要法律的确认，其次就是一定要依赖法官的接受和运用。如果没有法官的接受和运用，这个原则就不可能落实。这个问题反映在《民法总则》中就是法律适用的问题，但《民法总则》第10条就明确了适用的范围，除了法律，就是习惯，同时不违背公序良俗，并没有提及比例性原则的问题。在中国立法中心主义，或者说立法法上排斥法官解释的背景下，让法官接受这样的目的性解释或者规范解释，对法官来说非常难，这个较长时期也难实现，但文章可以研究研究。

彭贵才（吉林大学法学院教授）

首先，彭贵才老师指出，本篇论文最大的优点在于拓宽了公法行政法原则，把其提到了私法领域。其次，彭贵才老师指出了文章的四点不足：

第一，从文章整体上来讲，作者对于文章题目的驾驭不足，有些“大题小做”。

第二，要把行政法中典型的原则——比例原则引入到私法领域，尤其是民事领域中，民事领域的基本权利是否能适用，文章中并未体现。一方面，文章中并未提及是否由于穷尽了民法中传统的或现实的、又或是法律所涉及到的相关原则，而不得不采用行政法原则。因此，在对民法原则阐述梳理不足的情况下，强行在民法领域适用行政法相关原则有些牵强。另一方面，比例原则的内涵是否在民法中有所体现，民法原则中的公正原则、诚信原则等原则是否含有比例原则的因素应当予以梳理甄别，民法领域真正需要比例原则哪一部分的内容同样需要进行思考。

第三，论文核心的部分说服力不足，仅仅对案件的分析套用不具有说服性。此外，在民事领域中同案不同判、不同案同判存在不同原因，其不仅限于原则的适用方面。在证据规则方面，同样的问题也会出现不同判，这种情况不能等同于为法官出现错误，也并不等于案件判决出现错误，那么为什么会出现这些问题，文章中没有将其梳理出来。

第四，对于数据的整理虽然表现出维权意识的提高，但没有说服力。最后，彭贵才老师提出如果要驾驭本文的题目，还需增强民法领域的功底。

自由讨论

Free disscusion

王青斌教授补充指出，十倍赔偿制度之所以有不同的法官对民事赔偿问题有不同的解释，有的判赔偿有的判不赔偿，可能更主要的是对混淆了两种责任，或者说本身立法里面没说清楚，没有解决什么是食品安全这一基本问题。这里不符合食品安全标准有两个角度，包括形式上的不符合和实质上的不符合，实质上不符合食品安全标准进行十倍赔偿一点也不过分，仅仅违反管理秩序十倍赔偿没有任何的道理。

牟宪魁教授认为，题目可能使读者产生误解，以为审查的对象是十倍赔偿的立法，因为司法审查角度看是对行政上不是对民事。此外，比例原则能否用民法的问题，确实有很多老师提到这个必要性问题。从案件本身来讲，只是法律解释问题。

报告人回应，针对彭老师提出的问题，民法有很多成熟性原则可以用到惩罚性赔偿案件当中，我认为那些原则没有成体系化，我文中三步走下来案件具体的适用应该完全能解决十倍赔偿的。我有疑惑，在探索解决之道时为什么一定要穷尽民法上的，有更好的为什么不用更好。我认为判断真假还是假假是可以运用比例原则，而且比例原则只是一种方法。由于本人刚入门，可能有不足，初衷只是想提供一种研究思路。

彭贵才教授提出，对某个问题要有成熟的研究和相关认识再去否定，不要太武断，不能一句话就带过，还需要好好研究。

李海平教授提出，比例原则适用时也要运用比例原则，能用既有的理论和解决纠纷既有的原则处理问题就不用公法上的。作者有义务论证民法上的既有规范和原则解决不了问题，你没有经过这一步本身论证就是不合比例的。

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