程金华 | “合奏”的中国司法过程 ——兼论中国法律社会学的建构使命
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“合奏”的中国司法过程
——兼论中国法律社会学的建构使命
本文全文载于《法律和政治科学》2019年第1辑。
程金华，法学博士，上海交通大学凯原法学院特聘教授，博士生导师。上海交通大学凯原法学院副院长，中国法与社会研究院副院长。
程金华教授
（图片来源于上海交通大学凯原法学院官网）
目录
一、引论
二、理解中国司法过程的“合奏”性质
三、法律社会学对司法过程的建构功能
一、引论
[美] 唐 · 布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译
法律出版社，2002年版
（图片来源于360图片）
再以乐曲演奏类比：法槌虽然只在审判大厅敲响，法官虽然只在法院里“高唱”，但社会的嘈杂声早已经穿越了法院的厚墙，在审判大厅里与法槌声形成了共鸣，与法官的“歌唱”形成了“交响”；并且，法院里的“交响乐”在法庭回荡之后，又进一步返回到社会这个大广场，并最终形成绵绵不断的社会“回音”。简言之，至少在部分案件中，司法的过程并非法官在法院里的“独唱”，而是案里的法官、当事人、代理人与证人，以及案外的领导、专家、记者、“吃瓜群众”等诸多角色在更大“舞台”上的“合奏”。
探究诉讼案件里里外外的各种声音是否以及如何渗入司法过程，法官的“独唱”是怎样变成了“合奏”，以及“合奏”的效果是否比“独唱”更加美妙，为了达到和谐的“合奏”效果而如何对“乐谱”进行改造等这些关于从“独唱”到“合奏”问题的答案，是法律社会学者的学术使命——一些更有抱负的研究者甚至称其为“司法社会学”。
本文在法律社会学的视野中，结合已有的理论研究，分析中国司法过程的“合奏性”，帮助读者更加全面地理解中国司法过程的独特一面，尤其是理解法官为了实现案件裁判的法律效果与社会效果相统一所做出的诸多努力，这些努力的成功与失败，以及探索优化中国司法过程的思想空间。
二、理解中国司法过程的“合奏”性质
当代中国法官裁判案件的司法过程，大体上可以说是游离在“独唱”与“合奏”之间。一方面，多轮的司法改革——尤其是近年来关于法官司法责任制和职业保障的改革——的目标是把众多法官改造成合格甚至是优秀的“歌唱家”。这种努力很显然是与世界潮流接轨的。然而，在另一方面，更能体现中国法院司法过程独特属性的却往往是司法过程的“合奏”。甚至可以说，虽然法官的“独唱”已经是当前中国法院司法运作的常态，但是“合奏曲”是更能代表当代中国法院司法属性的夺目乐章。
在案件的裁判过程中，法律规则是法官的“乐谱”。一名优秀的法官，是一个“乐谱”的优秀诠释者。在诠释同一个“乐谱”的时候，优秀的法官们尽管会呈现自己的独特“嗓音”，但是其效果大同小异。改革开放40多年来的司法改革与进步，基本上是朝着同一个目标奔去的，也就是让中国的法官们成为一流的“歌唱家”，能够依赖自身的专业技艺，在各个方面有保障的前提下，对案件进行独立自主、责任自负地裁判。这个已经成为中国司法改革的普遍共识，至少是努力的方向。
当然，承认司法过程中法官的“独唱”角色，并不意味着——即便在封闭的司法过程中——法官一定是机械的“乐谱”诠释者。事实上，哪怕在法治相对发达的国家，也从来都没有办法完全回避法官在演奏过程中的“作曲者”角色。在经典名著《司法过程的性质》中，卡多佐大法官主张，法官既是适法者，也是立法者，并且后者的工作更加令人期待，更具有智识上的挑战：“几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。……这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多‘样品案件’的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样的一个过程得以演进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。”并且，作为资深法官的卡多佐也坦白：“我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”虽然卡多佐关于法官角色和司法过程性质的观察，更多体现了一个判例法国家法律人的立场，但是在诸如德国和法国这样的成熟成文法国家里，法官也绝无可能是“司法裁判的自动售货机”。简言之，在所有的司法体系中，法官除了——应该——是出色的“歌唱家”，他还是一个“作曲者”，甚至是“作曲家”。
当然，关于法律效果和社会效果是否需要统一，似乎并没有太多的争议。即便在欧美的那些法治成熟国家，也并不排斥在个案裁判中实现最优社会效果的诉求。事实上，在判例法国家中，每一次新的司法原则的确立，都体现了法官与时俱进，像是在“新时代”的语境中通过个案裁判来追求最优社会效果的努力。在《司法过程的性质》中，卡多佐法官引用了芒罗 · 史密斯的如下一段话：“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。”美国历史上的一些重大司法判例，诸如反对种族隔离的“布朗诉托皮卡教育委员会案”（Brown v. Board of Education of Topeka）、确认堕胎权的“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade）以及更为新近的赋予同性婚姻合法权利的“奥博法尔诉霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges），无不如此。
在某种意义上讲，任何一个司法的个案裁判都具有外部性影响：每个案件不仅仅有当事人（法律意义上的利害关系人），还有当事人的亲朋好友（事实意义上的利害关系人），以及一个有潜在类似纠纷的利益相关者群体！相比较而言，判例法国家的司法过程更具有开放性和外部性——波斯纳法官更是断言，正因为英美法系的司法过程更加开放，所以其更能够“与时俱进”，适时地改变那些“不断造成不公正的结果”的规则，确立与“新时代”更加契合的法律规则。当然，在成文法国家，个案裁判结果所溢出的规则外部性，整体上比判例法国家的更弱。但是，即便如此，在成文法国家中，在每个诉讼案件的司法过程都会围绕案件当事人形成一个利害关系强弱不一、范围不一的“小社会”。如何让这些大小不一的“小社会”服判息诉，是所有司法过程的固有目标。
因此，问题的关键不在于是否需要法律效果和社会效果相统一，而是如何实现两者的统一。理想的情况是，在坚持正当的司法程序前提下，以法教义学的指引来适用法律，通过法律效果来实现社会效果。这是一种皆大欢喜的局面。孔祥俊教授认为：“社会效果不过是法律效果的一部分，即在法律适用时进行社会需求、社会价值和社会变化的衡量，将这些社会因素纳入考虑范围，成为法律适用的组成部分，而一旦纳入这些考量，法律适用的社会效果也就与法律效果融为一体了。”最高人民法院副院长江必新认为：“司法的社会效果和法律效果具有统一的一面，也有矛盾的一面，司法活动追求社会效果可以在特殊情形下，在严格的规则和程序导向下，可以变通适用法律，但主要应当在法律之内或通过法律实现社会效果的最大化。”可以说，在大部分诉讼案件中，通过法律效果来实现社会效果是大体上可以实现的。
但是，部分更为复杂、社会更加关注的诉讼案件中，两个效果的统一并不会很轻松。在这些案件中，法庭的门刚刚开启，“杂音”就已经涌入，立案的法院注定不能清静，主审的法官注定无法“独唱”。就案件的法律效果而言，社会效果自始至终就是“东风压倒西风”，并形成了贯穿案件始终的对抗张力。张文显教授和李光宇博士认为，两个效果相统一蕴含了六对矛盾，包括法条主义（判决）与民意之间的矛盾、法官职业化与司法民主化之间的矛盾、严格规则与法官自由裁量之间的矛盾、形式正义与实质正义之间的矛盾、正式制度（国家法）与非正式制度（民间法）之间的矛盾以及机械司法（被动司法）与能动司法之间的矛盾。在实践中，妥善处理上述任何一对矛盾都不容易！
当一个中国法官必须在一个案件的审理过程中考量民意、司法民主化、实质正义、非正式制度，通过自由裁量的手段来“变通适用法律”就变成了必然。此时，法官很难是司法过程中的“主唱”，更不是“独唱”，而一定是和其他角色在一起合作完成司法过程。在这个过程中，法院不再是唯一的舞台，主审法官不再是主导过程的“独裁者”：案件是否进入诉讼程序可能是受到领导意见的影响，诉讼适用哪种程序可能是舆论压力使然，事实认定和证据采信也可能要兼顾社会效果的实现，审判过程可能为了民主化的诉求而做过度的公开，法律推理的逻辑可能深受某些“专家意见”的影响，判决书的撰写又可能迎合大众的口味而张扬文采（同时牺牲逻辑严谨），等等。在这些情形下，司法过程已经不再是封闭的，法官不再是自主的，法律规则不再是被依赖的“乐谱”。换句话说：舞台是大家的，乐谱是流变的。这是中国式的司法“合奏曲”，这虽然并非当下中国司法的日常写照，却是中国司法过程中最不容忽视的“乐章”。
在这样讲的同时，本文也希望读者一定要明白一个道理，“好事不出门，坏事传千里”：在一年审理几千万个诉讼案件的中国法院的司法过程中，法官们在绝大多数时候是“独唱”或者“主唱”。在理论上经常被剖析，甚至在一定程度上被批判的诸多案件，虽然是我们经常说的“典型案例”（即在学理上有丰富的内涵），但不是统计学意义上的“典型案例”（即并不构成中国司法的常态或者多数）。
在实然层面，在中国的政法传统和司法实践中，司法过程的“合奏性”是可以被描述并且被解释的。季卫东教授认为，中国的司法具有“综合治理”的属性：“在现代中国，所谓司法是指包括（1）国家层面的法律（刚性规范）和政策（柔性规范）；（2）社会层面的人际关系以及相应的秩序（各个合意事实的累积以及从中生成的规范）；（3）国家与社会这两个层面之间的反复互动（规范与诉求的组合）；（4）作为通过交涉和试错达成的均衡点的纠纷解决方案等在内的整体机制，构成一种综合治理的系统，以达成动态均衡为目标。”他还特别指出，在具有综合治理性质的中国司法过程中，“法官的基本行为是调整不同组成部分之间的衔接方式，寻找适当的均衡点”。在这个意义上讲，中国的法官——至少在部分案件中——是“司法剧场”中的“合奏者”。
当然，更具有挑战性的问题是：在应然层面，司法过程的“合奏性”是否具有正当性与合理性，或者至少在部分案件中是否有正当性与合理性？本文的立场是，不应该对这个问题贸然下定论，认为司法的“合奏性”一定就是合理或者不合理的。主张法官应当独立，并在司法过程中充分发挥“独裁者”作用的观点，在现有的文献中并不罕见。但也有“唱反调”的。比如，顾培东教授最近认为，部分学者试图从技术角度佐证法官独立在中国司法中的合理性，特别是通过赋予“判断权”“亲历性”等以“司法客观规律”的意义，淡化甚至回避法官独立固有的政治属性，是不科学的；相反，中国法院司法改革的方向，不应该是从法院整体本位转向法官个体本位，而应该是从院庭长为主导的法院整体本位转向以法官为主导的法院整体本位。且不论这个观点是否有说服力，单是提出这样的观点，顾培东教授至少是勇敢的。与本文主题相关的是，他的观点至少敦促我们去思考：在中国法院的司法过程中，法官或许不应该是法院里的“独唱者”，而更应该是“领唱者”？！
三、法律社会学对司法过程的建构功能
那么，如何面对具有“合奏”性质的中国司法过程？首先当然是要把这个过程描述清楚，说明白这个过程中诸多行动者的角色，各自行动的逻辑；以及，如果司法过程的“合奏”形成了一定的法律效果和社会效果，那么效果形成的机制怎样，效果如何。其次，更为关键的是，即使在司法过程中，法官与其他行动者一起合作来追求社会效果具有一定的合理性，但还要通过设置一定的程序机制，避免司法过程成为“脱缰的野马”。对于这些工作，坦诚讲，做得还不够多，主流的法教义学很难胜任。法教义学虽然并不排斥司法过程追求社会效果，但是会视司法过程是封闭的，主张法官在封闭的法律系统里面适用法律、填补法律，并进行适当的“创作”。法教义学并没有储备太多关于法律与社会互动的知识，在学理层面也不能接受社会因素对司法过程的渗入。
相反，对于中国“合奏性”的司法过程，法律社会学大有作为的空间，并在中国独特的政法语境中，具有很强的实践性，即为社会因素进入司法过程提供合理的知识指引，为法官在司法过程中与其他角色更好互动建构合理的程序机制，防范司法过程的“合奏”颓变成“乱弹琴”，并因此而具有建构性。
当然，法律社会学的实践性和建构性来自它的学术旨趣与知识积累。法律社会学是一门研究法律与社会之间关系的学科，其重点不在于从规范上分析法律本身，而在于研究法律是怎样受到社会关系制约的，在于研究国家制定的法律在什么程度上能够改变社会，在于研究法律的运作过程受到哪些因素的制约，法律运行的结果在多大程度上符合立法者要达到的目的。简言之，法律社会学者利用社会科学（主要是社会学）的理论武器，基于实证获得的经验资料，研究法律系统是否与社会因素互动的，社会因素如何影响法律系统，以及法律系统如何影响并改造社会。法律社会学推动法律发展的功用在于“揭开法律形式主义的面纱，并使法律制度对经验性探索敞开大门，一方面为研究提供了丰富的基础，另一方面为重塑法律基本思想提供了机会”。就像前辈沈宗灵教授所言，法律社会学的研究“有助于在法学研究中贯彻理论与实际联系的原则”。
近年来，中国的法律社会学者把司法系统当作最主要的研究领域之一，并取得了不少的成果。比如，基于对大量检察人员的问卷调查，我们对中国司法改革的“利益相关者”进行了系统的分析。在自上而下推动的司法改革中，如果顶层的改革者不能系统、全面、深入地厘清改革的利益相关者并平衡这些利益——尤其是如果不能很好地权衡司法人员的核心利益，那么，再好的司法改革方案在执行中也会大打折扣。因此，为了更好地落实一些已经达成共识的司法理念，必须在改革之初的决策以及在动态的执行过程中，更多地把利益相关者的声音（尤其是司法人员的声音）纳入改革方案中。尽管把利益相关者的诉求纳入到改革的决策中来，未必确保改革的成功，但是如果不这样做的话，改革在还没有开始的时候，就注定走向失败。因此，关注并纳入司法改革的利益相关者诉求，并不必然形成一个最优的司法改革方案，但一定比“闭门造车”所形成的方案更加完善。简言之，关注改革的利益相关者，并不一定得到“取法其上，得乎其上”的效果，但可以避免“取法其上，得乎其下，甚至无所得”的失败局面。再如，最近几年，有越来越多的学者对中国法院审判委员会的组织构造和运作机制进行了实证研究，慢慢地打开了这个神秘组织的“黑箱子”，帮助我们更好地理解中国法院的司法运作。
这些都是对各种力量如何“合奏”以影响司法裁判与司法改革走向进行研究的好例子。它们不仅对中国司法体系进行了生动而真实的事实描述，还基于事实进行了机制的分析，并在这个基础上提出了优化审判运作和司法改革的建议。因此，这些研究不仅仅有学理性，还有明显的建构性。
当然，法律社会学研究对于优化中国司法体系的建构性是多方面的。而与本文主题密切相关的一个重大学术努力是季卫东教授关于“议论的法社会学”的主张。为了解决法律的不确定性，借鉴哈贝马斯关于价值与事实之间建构的商谈理论，季卫东教授提出了“议论的法社会学”（或者“法律的社会解释学”），主张跳出法律与社会的二元论窠臼，把社会理解为法律运作的场域，把法律理解为社会生活的编码，从而扬弃以法律/社会的分离格局为前提的法律工具主义观点。并认为，围绕案件审判的沟通需要把法院之外的公民议论以及相应的互动关系也嵌入其中，使得法院内部的议论与法院外部的议论都能成为法律判断的参照材料；与此同时，还应确保这些议论属于论证性对话的范畴，而不是某种情绪化的倾向舆论，参加议论的任何人都必须有在被说服之后修改或放弃自己主张的思想准备，这是法律议论的基本共识，也是通过选项减少的方式实现法律关系确定性的人格保证。此外，他还提到，“法律与社会的关系，归根到底就是通过议论反复寻找权利共识的动态”，并且“深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践价值”。虽然关于“议论的法社会学”的研究还在发展之中，并需要经过更多的“议论”才具有更强的可操作性，但是对于运作中的“合奏性”司法过程，具有很强的阐释力和指导性。
在这个意义上讲，中国的法律社会学应当是实践的、建构的、有用的，并超越现有学科发展的困境。刘思达教授认为，经过多年的发展，中国的法律社会学“依然没有形成一个具有可持续发展能力的学术传统，更没能像1980年代的前辈学者所期待的那样，对我国的法律实践产生有效的推动作用。”
强世功教授认为，最近一些年来，中国的法律社会学研究陷入了双重困局：一方面，法理专业领域中的法律社会学研究出现了“对象化”的倾向，并因为这种对象化而日趋僵化或教条化，从而丧失了法律社会学思考乃至批判的活力与吸引力；另一方面，一些真正有创见的法律社会学研究往往出自部门法专业的学者，这些研究由于缺乏法律社会学的问题自觉或理论自觉，难以在理论上取得重大突破。泮伟江教授则指出了一个更具普适性的法律社会学的科学发展问题，即多数的法律社会学理论仅以揭示与批判实践中规范与事实的断裂与偏离为己任，掉入了“错误法社会学”的陷进，致使无法观察以“认知”与“规范”形式存在的社会事实。当然，法律社会学的学科建设问题，不仅仅在中国，也不仅仅是这些。
毫无疑问，针对司法过程的研究，已然是法律社会学的主要阵地，也将继续是重要阵地。对于中国的学者而言，这个学术阵地也是一个宝矿：中国的政法传统与现实环境，司法制度的动态建构，新思想与新技术不断涌入当代司法体系，这些原因都使得法律社会学在中国的司法过程研究中有很大的用武之地，具有很强的实践性和建构性，并为突破学科发展的困境“杀出一条血路”。当然，本文重点讨论法律社会学对司法过程的建构功能，并不应当被读者误解为它只有或者主要有这种实践性的技能，相反它只是法律社会学发现社会、反思社会和重构社会诸多功能的一个面向而已。
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