【微课】加强法律衔接 完善行政刑法——《刑法修正案（十一）》亮点解析（二）

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已于2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，将于2021年3月1日起正式施行。修正案包括四十八条，涉及十三个条文的新增与三十四个条文的修改，在回应时代关切、做好法律衔接、优化立法技术等方面具有先进意义，充分体现了我国法治、民主、科学的立法原则。在修正案即将施行之际，及时加强检察教育培训，紧跟最新立法动态，对于促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施具有重大意义。北京市人民检察院第一分院将于近期推出“刑法修正案十一亮点解析”系列线上“微课”，系统梳理刑法修改的主要内容，深入剖析修正案的立法亮点，创新推进业务建设，促进办案质效全面提升。

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 第75讲 

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《刑法修正案（十一）》的出台有效推动了中国特色社会主义法律体系进一步完善，大大促进了中国治理体系和治理能力的现代化。抛开具体条文修改的闪光，从更为宏观和整体的角度来看，本次《刑法修正案（十一）》是一次我国刑事立法的伟大变革：紧扣新形势，积极回应社会热点；把握新要求，有效完善“行刑衔接”；确立新目标，不断提升立法技术。加强“行刑衔接”是本次修法的一个重大亮点，对当下和未来都具有积极意义。本文所探讨的“行刑衔接”，即行政法律规范与刑法在建构思路、立法理念、法律机能等方面的分工协作、目的贯通与任务接续。

一亮点概览



（一）行刑衔接促认同


在法体系的意义上讲，刑法是其他部门法的最后保障法。易言之，其他部门法不认为是违法的行为，刑法也不得认为是犯罪。行政法律更加强调效率，而刑法则更加注重保障。也正因此，刑法的修改往往更为谨慎、相对滞后，这是两种不同立法理念带来的必然结果。由此直接导致的现实是，刑法与行政法常常出现严重脱节。评价标准不一、刑罚畸轻畸重。不仅给司法者带来了法律适用上的困境，更加不利于普通民众对于法律信任感、认同感的建立。刑修十一对行政犯给予了特别关注，[1]在安全生产、药品监管、金融监管、知产保护、环境监管等领域，对相应行政法的修改及时跟进，积极回应实践需要，进一步巩固了刑法的保障法地位。不仅实现了法律体系内部一些基础概念的协调，更加推动了司法者、执法者对于法律适用的统一，增强了普通民众对于社会主义法治的认同。（二）

理念更新显进步

本次刑法修正对诸多实践做法予以了积极认可，体现了立法理念上的进取性。[2]比如，在非法吸收公众存款案件中，将公诉前积极退赃退赔作为从宽量刑情节的做法已经在实践中存在多年，本次修法明确将其确立为可以从轻或减轻处罚的情节，对于这一充分贯彻宽严相济理念的做法在刑法层面予以确认，体现了刑事立法理念的进步。

二具体展开


（一）

防范化解金融风险

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《刑法修正案（十一）》进一步完善了金融领域的基础法律制度，体现了市场化、法治化、国际化方向，为严厉打击金融类犯罪，防范化解重大金融风险，推动构建高水平社会主义市场经济体制提供了坚实法治保障。

1.与新证券法联动，行刑衔接引领资本市场生态重塑

事实上，关于针对证券类犯罪作出修改的呼声早已高涨。《证券法》于1998年制定，其后经历了2005年、2014年和2019年三次大修，每一次都伴随着中国资本市场的巨大飞跃和金融环境的重要变化。而目前对证券犯罪进行调整的刑法规定基本为1997年制定，且针对证券类犯罪基本没有进行过修订，这也导致了实践中证券违法“犯罪”高发而追究刑事责任不多的矛盾。《刑法修正案（十一）》针对欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，操纵证券、期货市场罪，提供虚假证明文件罪均进行了修改，积极适应了现代资本市场高速发展的现实需要，彰显了我国刑事立法的与时俱进。行刑衔接提升了证券类犯罪的违法成本，明确了资本市场运行的价值导向，有利于资本市场的生态重塑。

2.加大对欺诈发行的打击力度

过往，欺诈发行股票、债券罪的规制范围限于“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”三类文件，而在此三类文件之外的其他报送文件，比如年报、发行保荐书、审计报告、法律意见书等文件中即使存在虚假陈述或故意隐瞒重要信息，也不属于本罪规制的范畴。本次修改扩大了发行文件的范围及证券发行类型，而且增加了一档量刑幅度为5年以上有期徒刑，最高可判至有期徒刑15年，并处罚金。另外，增加实际控制人条款，对组织、指使公司从事违法行为的控股股东或实际控制人加以处罚。这些都对于保护投资者权益，严密刑事法网，“零容忍”打击证券市场犯罪具有重要价值。

3.加大对信息披露违法的打击力度

最大限度减少资本市场的信息不对称，维护市场自运行已经成为了证券市场管理的共识。为此，新证券法在第五章专门设立“信息披露”章节，大幅提高了对信息披露违法行为的罚款力度。此前，刑法第161条仅设置了一档法定刑加限额罚金制。20万以下罚金对于动辄上亿的资本市场交易而言无关痛痒，威慑作用较小。《刑法修正案（十一）》提升了第一档法定刑期至5年，增设了第二档刑，同时删除了罚金的数额限制，改为“并处罚金”。这一修改加大了对违规披露、不披露重要信息罪的打击力度，无限额罚金制也能有效地起到对逐利性犯罪的预防作用。

这一理念同样体现在第229条提供虚假证明文件罪的修改中。在金融市场中，中介机构常被叫做市场的“看门人”。中介机构提供虚假证明文件极大地侵犯了投资者的信息权。本次修改强化了中介组织人员的责任义务，明确规定故意提供与证券发行、重大资产交易相关的虚假证明文件，情节严重的均构成犯罪。另外增设一档刑期，增加了无限额罚金制，加大了打击力度，有利于引导中介机构人员尽职履责。

4.修改操纵证券、期货市场罪

刑法第182条经历过2次修订，这一次修订将“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的表述从原来散见于两种类型行为描述之中提到了具体类型描述之前，使得产生实害结果成为了本罪犯罪构成的基础要件之一。原有第一项“操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”并未要求产生实际影响，而修改后，本罪转变为了纯粹的实害犯。这不仅是对司法实践的确认，也精简了立法语言。本次还新增了“幌骗交易”“蛊惑交易”“抢帽子交易”等三种行为类型。这三种行为类型早已出现在证券管理有关法律法规中，如《证券市场操纵行为认定指引》《证券法》等，2019年两高出台的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条也已进行规定。本次修改将其以刑法的方式确定下来，“在立法层面提升了对它们危害性的认识”。[3]

（二）

着力打击非法集资行为

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非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与洗钱罪是《刑法》对非法集资、融资类行为进行规制的主要依据，《刑法修正案（十一）》对前述三个罪名均进行了调整。2021年1月15日，国务院新闻办介绍了2020年金融统计数据有关情况，并称2020年防范化解金融风险攻坚战取得重要阶段性成果，P2P平台已全部清零。[4]在此背景下，《刑法修正案（十一）》的出台表明对非法集资类的违法、犯罪行为仍保持着高压的打击态度。
1.调整非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪刑罚结构

《刑法修正案（十一）》并未改变两罪罪状，而是在刑罚结构上巧做文章。一方面，针对非法吸收公众存款罪，将原有的两档刑期增加为三档，法定最高刑由有期徒刑十年提高至十五年。在考虑到该罪是集资诈骗罪的基础罪名，其法定最高刑不能提高到与集资诈骗罪相同的无期徒刑基础上，[5]积极回应政策导向和实践要求，加大对非法吸收公众存款罪打击力度。另一方面，针对集资诈骗罪，将原有三档刑期调整为两档，并调整了相应起刑点，取消了数额特别巨大或者其他特别严重情节的档次，同时取消了罚金刑上限。这就意味着以往适用第二档次法定刑的情形，如今可以进入最重的法定刑，判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。

2.明确“退赃情节”作为法定从轻、减轻情节
《刑法修正案（十一）》针对第176条新增“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。追赃挽赃不仅是打击非法集资犯罪的重要组成部分，更直接关系着群众诉求，影响着群众对于法治的认同感。退赃情节在过往司法实践中属于酌定从宽情节，本次将其确定为法定情节，不仅是对实践较好经验做法的总结，更加有利于高效维护集资参与人的权益，促使集资款归盘，从而确保在相应案件办理中实现政治效果、法律效果、社会效果的三效统一。3.“自洗钱”行为正式入刑

对洗钱罪的修改无疑是本次《刑法修正案（十一）》的重要亮点之一，具体表现在两个层面。

一是将自洗钱入刑，严密刑事法网。本次修改删除了第191条中“协助”和“明知”等表述，改变了洗钱罪只能由他犯构成的限制，将自洗钱纳入打击范围，也即行为人从自己特定的上游犯罪收益所得实行“洗钱”行为的，以洗钱罪论处。此种修改突破了传统赃物犯罪理论，解决了实践中上游犯罪未查证属实下游洗钱罪无法追诉的司法困境，强化了对金融管理秩序的保护力度，从根本上扭转了我国反洗钱打击力度偏弱的局面。

二是体现了国际化的顶层设计思路。在总体国家安全观确立后，反洗钱已经上升到国家战略高度。2017年，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制意见》，要求扩大研究犯罪洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本罪纳入洗钱罪的主体范围。2019年4月国际金融行动特别工作组（FATF），完成了对我国第四轮互评估工作，并向全球发布了《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，认可了近年来我国在反洗钱工作方面取得的积极进展，同时也指出了一些不足。《刑法修正案十一》对洗钱罪的修改，可谓是我国对FATF评估后，后续整改措施强化对洗钱罪的刑事打击效果。

（三）

积极惩治药品犯罪

 

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1.调整假药劣药认定标准，加强“行刑衔接”
“假药、劣药的认定不仅是加强药品行政管理的基础，也是刑法惩治危害药品安全犯罪的重要基础。”[6]随着社会经济和科技的发展，药品犯罪形势不断发生变化，2019年，《药品管理法》完成首次大修，第98条删除了“按假药论处”和“按劣药论处”的情形，修改了“假药”“劣药”的认定标准。《刑法修正案（十一）》在此基础上删除了原有的假药、劣药定义，与药品管理法保持了标准的一致，突出了药品管理法的前置法地位和刑法的保障法地位，而且为将来药品管理法进一步完善预留了空间，保证了刑法本身的稳定性。2.完善药品犯罪打击链条

《刑法修正案（十一）》针对涉假药或劣药刑事犯罪增加了打击环节，将药品使用单位人员明知是假药或劣药而提供给他人使用的行为纳入规制范畴。另外，将第408条之一食品监管渎职犯罪修改为食品、药品监管渎职犯罪，明确负有药品安全监管职责的国家机关工作人员渎职造成严重后果或有其他严重情节的构成犯罪。将药品的使用和监管环节均纳入药品犯罪打击范围中，形成全链条式打击。

3.增设非法提供假药、劣药及有关材料的犯罪类型

过往司法实践中，售卖从国外进口未经批准或无批准文号的“真药”行为应该如何定性争论不一。电影《我不是药神》以白血病的治疗药物为切入点，引爆舆论。这样的行为于法不容，于情却可谅。《刑法修正案（十一）》对此作出了积极回应，将简单的形式判断标准改为实质判断标准，对违反药品管理法规的药，不当然认定为应罚，而需判断是否“足以严重危害人体健康”，将此类犯罪行为的规制对象由抽象危险调整为具体危险，体现了对惩治药品犯罪以维护人身安全初衷的回归。此外，将药品申请注册中提供虚假信息以及编造生产、检验记录也纳入刑法规制则进一步严密了我国刑法惩治危害药品安全犯罪的刑事法网。
（四）

保护民营经济发展

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本次刑法修正对保障非公有制经济发展，特别是对保护民营企业的合法权益进行了专门规定，集中体现为对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的修改。

1.体现依法保护的法治精神

三个罪名修改的内容与形式非常相似，均未修改罪状，而集中修改法定刑。其后的宗旨、理念是相似的，即依法保护民营经济、民营企业的法治精神。

十八大以来，中央高度重视民营企业发展，并专门出台系列文件，如2019年12月中共中央、国务院印发的《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》等。《意见》指出，要推动民营企业守法合规经营，民营企业要筑牢守法合规经营底线、依法经营、依法治企、依法维权，认真履行好环境保护、安全生产、职工权益保护等责任。刑法作为最后保障法，对于企业产权的保护具有重要价值。

2.调整法定刑档次结构

将之前的两档量刑幅度调整为了三档，最轻一档是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；二档是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；三档是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。《刑法修正案十一》将最高刑提升到了无期徒刑，还在每档量刑幅度中都设置了“并处罚金”的财产刑。以更大力度惩处侵犯非公有制经济的行为。

3．明确“退赃情节”为法定从轻、减轻情节

《刑法修正案十一》规定“犯挪用资金罪，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”这与非法吸收公众存款罪的修改相同。在贪污罪、受贿罪中，也有类似规定，《刑法》第383条对贪污罪规定，“犯第一款罪，在提起公诉以前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”这些规定都将成为前述案件办理中认罪认罚从宽工作的依据。

（五）

加大侵犯知识产权犯罪打击力度

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知识产权保护关涉虚拟经济的发展和实体经济的转型升级两个大局。在此基础上，加大对侵犯知识产权犯罪打击力度具有重要意义。

1.与其他部门法相衔接

本次共计修改40余条，其中侵犯知识产权犯罪占8条，[7]毫无疑问是本次修法的重点之一，也体现出鲜明的全面深化改革，坚持创新驱动发展，构建高水平社会主义市场经济体制的政策导向。

2019年《商标法》完成第四次修改，《反不正当竞争法》完成第二次修改，2020年《著作权法》完成第四次修改。保护范围过窄，入罪门槛过高，惩治力度过小，自1997年之后便再未对侵犯知识产权犯罪相关条文进行修改的刑法未免在保护新经济方面力有不怠。本次修改充分考虑前置法的修改情况，将分则第三章第七节除第216条外的全部条文统统进行了修改。

2.全面保护知识产权
《刑法修正案（十一）》主要进行了两个方面的修改。一是降低入罪门槛。调整了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的入罪情节，增添了一些行为类型，与前置法的违法行为认定标准保持协调。二是调整刑罚结构。不仅将知识产权犯罪的法定最低刑从管制上升到有期徒刑，而且将情节加重犯的法定最高刑从7年有期徒刑上升到10年有期徒刑。3.大力保护商业秘密

本次修改将侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，并且修改了具体的行为类型描述，删除了商业秘密的定义。重大损失的标准和计算方式一直是司法实践中的难点，而且侵犯商业秘密行为方式多样，一种行为方式下的罪量计算在另一种行为方式下可能根本无法适用，规则无从明确。而将结果犯转化为行为犯，“为该罪罪量标准的多元化认定，乃至彻底解决该罪罪量标准的认定难问题开放了空间。”[8]

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注释：
[1] 行政犯是与刑事犯相对的概念，发轫于德国“警察犯”的概念。通说认为，行政犯指因违反行政法规需受刑罚处罚的犯罪类型。参见张明楷：《行政刑法辨析》，载于《中国社会科学》1995年第3期。[2] 法律规范的生成无不遵循着两套逻辑：创制与确认。创制是国家主管机关直接创制法律的活动，而确认则是指有权机关赋予某些习惯、判例、规范等以法律效力的立法活动。

[3] 王新，《适时调整刑罚 防范化解金融风险》，网络来源：

https://mp.weixin.qq.com/s/BbF69Wq0cE6iRiHe1F8czw，访问日期：2021年1月19日。

[4]参见《央行2020年金融统计数据发布会（实录全文）》，网络来源：http://bank.hexun.com/2021-01-15/202833006.html，访问日期：2021年1月19日。

[5] 参见王新，《适时调整刑罚 防范化解金融风险》，网络来源：

https://mp.weixin.qq.com/s/BbF69Wq0cE6iRiHe1F8czw，访问日期：2021年1月19日。

[6]袁彬，《密织药品安全保护的刑事法网》，网络来源：

https://mp.weixin.qq.com/s/BbF69Wq0cE6iRiHe1F8czw，

访问日期：2021年1月19日。[7]文中仅列示出讨论提及的6条修改条文，另有新增第二百一十九条之一，为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密犯罪及第二百二十条单位侵犯知识产权罪的处罚规定未列明。
[8]田宏杰，《强化知识产权保护的又一里程碑》，网络来源：https://mp.weixin.qq.com/s/BbF69Wq0cE6iRiHe1F8czw，访问日期：2021年1月19日。


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