也谈“偷换店家收款二维码案”行为的定性
近日，就“偷换店家收款二维码案”行为的定性，阮齐林教授PK机器猫大王一文在网上盛传。线下法律同行们也不甘寂寞，纷纷对该案的定性发表了不同意见，有支持阮齐林教授认为嫌疑人的行为构成诈骗罪的，也有赞成机器猫大王（为叙述方便，以下简称：“猫王”）的意见的。 本文就嫌疑人行为的定性发表一下自己的个人见解，如有不当之处，请专家和同仁批评指正。
【案情简介】楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：小偷的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？
笔者认为：本案嫌疑人的行为不符合盗窃罪的特征，而应认定为诈骗罪。
一、嫌疑人“调包”店家收款二维码的行为是“骗”，而不是“窃”
盗窃和诈骗，这两个罪的主观要件基本相同，即均具有“非法占有”的目的，其区别主要在于客观方面，前者在客观上是采取秘密窃取的方式占有他人的财物，而后者客观上则表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为的形式有两种：一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。也就是说，本案嫌疑人的行为是“骗”还是“窃”，决定了其行为的性质是诈骗还是盗窃。就本案来看，嫌疑人将店家的微信账号二维码暗中“调包”成自己的微信账号二维码，致使店家误认为是自己的账号，而错误地指示客户扫码以支付钱款。嫌疑人的这一“调包”行为应该属于"虚构事实"，即：将本应该是店家的二维码变成自己的二维码，以使店家误认为是自己的账户，而错误地指示客户扫码，客户也误认为是店家的账户而错误地扫码支付钱款。嫌疑人的“调包”行为显然是“骗”，而不是“窃”。“骗”是手段，其目的是让店家和客户上当，以使客户错误地将款项支付到嫌疑人的账户，而不是店家的账户。
二、嫌疑人“调包”店家收款二维码时，其并未形成对店家账户的资金实际占有的事实
在嫌疑人“调包”时，尚未发生客户的扫码支付行为，这个时候无论是店家还是嫌疑人，都未对财物实际占有，尤其是对嫌疑人来说，尚未对涉案财物形成实际占有，也就谈不上完成其对涉案财物非法占有的目的。嫌疑人之所以能占有涉案财物，，并不仅仅是嫌疑人的单纯的“调包”行为，单纯的“调包”行为是达不到嫌疑人非法占有涉案财物的目的的。嫌疑人的“调包”行为，使店家误认为是自己的账户，而错误地指示客户扫码，客户也误认为是店家的账户而错误地扫码支付钱款，只有当这一系列行为发生之后，才真正地实现了嫌疑人对涉案财物的实际占有。这其中店家的“误认为”、以至于作出错误的扫码指令以及客户的“误认为”，都是嫌疑人的“调包”行为所致。因此，从嫌疑人所实施的“调包”行为和后面发生的一连串的“误认为”来看，嫌疑人的行为更符合诈骗罪的特征。
三、店家之所以没有处分意思和处分行为，完全是嫌疑人的“调包”这一诈骗行为所致
猫王称：“这一转让债权的过程对商户而言是不知情的，既没有处分意识，更谈不上处分行为，完全违反了商户的意志。”笔者认为：本案的店家之所以没有处分意识和处分行为，其原因是店家根本就没有处分该部分财产的前提和可能，因为客户是直接将钱款支付到经嫌疑人“调包”后的嫌疑人的账户，而不是店家的账户。如果说本案中店家有处分行为的话，那就是店家在不知情的情况下，将客户要扫描的二维码误以为是自己的，而错误地指令客户扫码的行为，而这一行为也正是嫌疑人的“调包”行为所致。因此，笔者认为：店家没有处分意思和处分行为，不影响本案诈骗罪的定性。
四、本案的被害人是店家，也不影响嫌疑人诈骗罪的定性
在本案的讨论中，有人认为：本案的被害人不是客户，而是店家，因此从这点来看更符合盗窃罪的特征。笔者同意本案的被害人是店家 的认定，但同时认为这一事实并不影响本案诈骗罪的定性。从现象上来看，似乎是客户被骗而错误地向嫌疑人的账户付款，但客户之所以这么做，其前提是店家首先被骗的缘故，即店家错误地认为经嫌疑人“调包”的二维码是自己的，从而错误地指示客户扫码。所以本案首先是作为被害人的店家被骗，以至于发生后面的错误地付款行为。因此，本案店家完全符合作为诈骗罪被害人的一切特征。
五、嫌疑人的的“调包”行为并非窃取店家的“债权”
一些持盗窃罪观点的人士认为是嫌疑人偷窃取了店家的债权。猫王称：“综合交易地点和交易内容等要素进行判断，仍然应当被视为是向商户转让债权。在债权发生转让以后，行为人因技术手段获得了商户的债权，构成对债权的盗窃罪。”此种观点笔者不敢苟同，本案嫌疑人所窃取的二维码本身并没有实际价值，更发生不了所谓的“债权”效果，它只是为后来店家错误地指示客户扫码以及客户错误地扫码支付钱款等行为提供了条件而已，如果没有后面的一系列诸如店家指令扫码和客户扫码的行为，也就产生不了涉案财物，更发生不了所谓的债权。一个债权的成立，是需要一系列的民事行为，建立一定的民事法律关系方可成立的，而非一个区区的“调包”二维码行为就能完成的。举个简单例子，如果没有后面的一系列“误认为”从而导致错误的支付的话，嫌疑人仅凭一个“调包”的二维码行使“债权”的话，会达到目的吗？因此，所谓的“债权说”是不能成立的。
综上所述，本案嫌疑人的“调包”行为，其实质上是“骗”，而不是“窃”，其行为完全符合诈骗罪的特征，因而构成诈骗罪，而不是盗窃罪。