仅有证人证言和来往汇款记录，能认定赌博罪吗？

广东广和律师事务所合伙人律师 张智然

【案情简介】侦查机关起诉意见书认定：嫌疑人肖某收受张某向其投注的香港“六合彩”外围码赌博的投注金额是60多万元，还收受洪某、张某某俩人的香港“六合彩”外围码投注， 洪某向肖某投注金额是5000多元，张某某向肖某投注外围码赌博一共有两期总共投注金额5000多元。涉嫌赌博罪。

对于认定本案嫌疑人构成赌博罪的证据是否充分及其行为是否构成赌博罪，有两种意见，一种意见认为：认定嫌疑人构成赌博罪的证据除证人证言外，还有俩人的来往汇款记录可以证实，所以证据确实充分，肖某的行为构成赌博罪。另一种认为：本案现有证据不能认定嫌疑人构成赌博罪。笔者同意第二种意见，理由是：

一、关于本案的事实，起诉意见书指控肖某赌博的事实与事实不符，因而不应认定

起诉意见书认定肖某涉嫌赌博的事实主要有以下三个方面：

1、指控“肖某收受张某向其投注的香港'六合彩'外围码赌博的投注金额是60多万元的”事实

从案卷材料来看，起诉意见书认定肖某收受张某向其投注的香港“六合彩”外围码赌博的投注金额为60多万元的事实，其证据

只有张某的证词。辩护人认为：起诉意见书的这一认定不能成立，这是因为：

第一、张某是本案尚在通缉的犯罪嫌疑人，其与本案显然有利害关系。因此，其证词的可靠性值得怀疑。

第二、由于张某尚未归案，其证词无法质证，故无法辨别其真伪。

第三、嫌疑人肖某否认该事实。肖某的口供和张某的证词，二者必有一假，在没有其他证据的前提下，认定张某的证词，而否定肖某的口供，这显然不符合证据规则，也是不合乎逻辑的。

可见，起诉意见书认定肖某上述犯罪事实的证据只有在逃犯张某的证词，公安机关仅凭这一孤证证明肖某的犯罪事实显然是不具说服力的。需要说明的是：起诉意见书认定张某抽取投注金额4%的水钱的事实也只有张某一人的陈述，而根据吴某的证词，吴是直接向张某投注香港“六合彩”外围码的，并未提到其所谓的抽取水钱一事。可见，张某的证词是避重就轻，其证词完全没有可信度。

另外，案卷材料里虽有张某和肖某的来往汇款记录，但不能据此认定该款项系用于赌博。也就是说，不能排除上述款项是双方经济往来或其他事项的可能。

由此可见，公安机关指控的肖某上述赌博事实不成立。

2、指控肖某收受洪某向其投注的香港'六合彩'外围码投注，其投注金额为5000多元的的事实

这一事实同样不能成立，理由是：

第一、公安机关认定这一事实的证据只有洪某的证词和其妻子黄某的证词，而黄某的证词是传来证据，黄某证实：“我是听我丈夫洪某向我提起的”（见《刑事侦查卷宗P53》）。而且俩人的证词相互矛盾：洪某证明其在肖某那儿共输了两千多元（见《刑事侦查卷宗P50》），而黄某则证实：“他（指洪某）一共输了三千多元（见《刑事侦查卷宗P52》）。故该二人证词的可靠性同样值得怀疑。

第二、嫌疑人肖某否认上述事实。

同理，检察机关对上述事实同样不应认定。

3、指控肖某收受张某某向其投注的香港“六合彩”外围码5000多元的的事实

起诉意见书指控的这一事实也与事实不符，张某某向肖某投注香港“六合彩”外围码不假，但指控其投注金额为5000多元则无事实依据。肖某的口供和张某某的证词均未提及“5000多元”，不知公安机关认定的该数字从何而来？可见，该事实同样不能认定。

基于上述事实和理由，笔者认为：从案卷材料来看，能相互印证、基本可以确定的事实是：肖某和张某某二人均认可投注香港“六合彩”外围码两期的事实，每期投注金额为几百元，输赢按肖某的说法是没有输赢，而按张某某的证词则是“记不起来了了”。除此，起诉意见书指控的其他犯罪事实则无法证实。而投注两期香港“六合彩”外围码、每期投注金额为几百元的事实显然不能成为肖某涉嫌赌博的犯罪事实，故起诉意见书认定嫌疑人肖某涉嫌赌博的事实不能成立。

二、关于本案的定性，肖某的行为不符合赌博罪的客观要件，因而不构成犯罪

所谓赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，并以赌博所得为其生活来源。只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。就本案来看，肖某的行为不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“聚众赌博”的四种情形，显然不属于聚众赌博。本案也无证据证明肖某以赌博为业。本案能证明的事实是：肖某接受张某某两期香港“六合彩”外围码投注，投注金额为每期几百元，获利金额不详。这一事实显然不是聚众赌博，更谈不上以赌博为业。因此，肖某的行为不符合赌博罪的客观要件，因而不构成赌博罪。

退一步说，即使起诉意见书指控的肖某收受张某向其投注香港“六合彩”外围码60多万元”的事实属实（只是假设），也未必构成赌博罪。公安机关只认定投注金额为60多万元，并未认定输赢的金额，故即使该事实属实，但由于该事实既不是聚众赌博，也不一定属于以赌博为业，因此不符合赌博罪的客观要件，因而同样不构成赌博罪。

综上所述，笔者认为：本案认定肖某赌博没有事实依据，肖某的行为不符合赌博罪的客观方面的特征，因而不构成赌博罪。

（注：广东广和律师事务所张智然律师为嫌疑人肖某作了上述无罪辩护，检察机关采纳了张律师的辩护意见，对嫌疑人肖某作出了不起诉的决定）。

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