【税案】这是虚开发票，还是非法出售发票？

北京市延庆区人民法院刑事判决书
 （2022）京0119刑初39号

 公诉机关北京市延庆区人民检察院。

被告人刘某，男，出生地河北省保定市。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，于2021年12月30日被北京市公安局延庆分局羁押，次日被刑事拘留，于2022年1月14日被北京市公安局延庆分局取保候审，同年3月28日被北京市延庆区人民检察院取保候审，同年4月15日被本院取保候审。

北京市延庆区人民检察院以京延检刑诉〔2022〕22号起诉书指控被告人刘某涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，于2022年4月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。北京市延庆区人民检察院指派检察官刘雪妍出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人李硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市延庆区人民检察院指控：

2021年12月17日，被告人刘某经王某介绍，为巫某（另案处理）开具购买方为“深圳市××公司”的北京增值税专用发票两张，价税合计人民币20.5万元，用于巫某帮其朋友张某从深圳市××公司结算工程款。为此刘某收取9%的“好处费”即人民币18450元，变相出售其从国家税务部门领购的北京增值税专用发票。

2021年12月30日，北京市公安局延庆分局百泉派出所在处理一起债务纠纷时，发现刘某、巫某（另案处理）涉嫌非法买卖增值税专用发票的线索，后由延庆分局刑事侦查支队将刘某、巫某（另案处理）传唤到案。

针对上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人刘某非法出售增值税专用发票，票面金额累计十万元以上，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十三条之规定，应予立案追诉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法出售增值税专用发票罪追究其刑事责任。

被告人刘某到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法对其从宽处理，建议判处被告人刘某管制三个月，并处罚金人民币20000元。

被告人刘某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人刘某的辩护人李硕对公诉机关指控的罪名和量刑建议没有异议，其主要辩护意见为：一、被告人刘某无犯罪前科，系初次犯罪；二、被告人刘某案发后主动报警并如实供述犯罪事实，系自首；三、被告人刘某系因与王某存在债务关系，为索要债务才以虚假方式向巫某出售增值税发票，其主观恶性较小；四、被告人刘某已足额缴纳税务机关的罚款，犯罪结果危害较轻；五、被告人刘某自愿认罪认罚。综上，希望法院采纳公诉机关的量刑建议。

经审理查明：2021年12月17日，被告人刘某经王某介绍，为巫某（另案处理）开具购买方为“深圳市××公司”的北京增值税专用发票两张，价税合计人民币20.5万元，用于巫某帮其朋友张某从深圳市××公司结算工程款。为此刘某收取9%的“好处费”即人民币18450元，变相出售其从国家税务部门领购的北京增值税专用发票。

2021年12月30日，北京市公安局延庆分局百泉派出所在处理一起债务纠纷时，发现刘某、巫某（另案处理）涉嫌非法买卖增值税专用发票的线索，后延庆分局刑事侦查支队将刘某、巫某（另案处理）传唤到案。

上述事实，有被告人刘某的供述和辩解，另案被告人巫某的供述和辩解，证人王某、张某的证言，刘某与王某、巫某的微信聊天记录，高某、刘某及北京××公司的银行交易明细，国家税务总局北京市延庆区税务局公检法查询信息告知书，深圳市××公司出具的情况说明，北京市公安局延庆分局刑事侦查支队出具的工作说明，冻结北京××公司名下北京农商银行账户、冻结刘某名下中国农业银行账户的手续，扣押刘某手机一部、刘某保存的增值税专用发票记账联4张的手续，接报案经过、到案经过、户籍证明，关于对犯罪嫌疑人刘某进行社会调查情况的相关说明两份等证据在案证实，足以认定。

本院认为，被告人刘某非法出售增值税专用发票，票面金额累计十万元以上，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，应予刑罚处罚。北京市延庆区人民检察院指控被告人刘某犯非法出售增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚；被告人刘某自愿认罪认罚，予以从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人刘某的辩护人李硕的相应辩护意见，本院已采纳；辩护人李硕提出刘某系自首的辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳；辩护人李硕的其他辩护意见，本院酌予采纳。综上，根据被告人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第三十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十二条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十三条之规定，判决如下：

一、被告人刘某犯非法出售增值税专用发票罪，判处管制三个月，并处罚金人民币二万元。

二、在案冻结的刘某名下中国农业银行账户中的人民币一万八千四百五十元，予以没收，上缴国库。

三、在案冻结的北京××公司名下北京农商银行账户，予以解除冻结。

四、随案移送的手机一部，发还被告人刘某。

五、随案移送的发票号码为××的增值税专用发票记账联，作为证物留存。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 员    黄 全 良
二 〇 二 二年 四月二十八日
法官助 理     张 传 生
书 记 员    郑 林 静

【晶晶亮读后感】

从税务稽查的角度看，刘某为巫某开具购买方为“深圳市××公司”的北京增值税专用发票两张，用于结算工程款。并收取9%的“好处费”即人民币18450元。该行为完全符合《发票管理办法》第二十二条第二款中的为他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

如果上述案件是由税务机关移送公安查办的，应该依据的是《发票管理办法》第三十七条，也就是虚开发票涉嫌犯罪的规定。

第三十七条　违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但法院的判决，对上述行为定罪并不是虚开增值税发票罪，而是非法出售增值税专用发票罪。

关于虚开发票和非法出售发票两者的区别，袁森庚教授曾撰文指出：

虚开发票的行为表现就是开具的发票与实际经营业务情况是不符的。在虚开发票的行为中，强调的是非法开具行为，即将一张空白的发票，在发票的空白之处，填写开票方、受票方、单价、数量、税率、金额、税额、价税合计金额、开票时间等内容，非法开具行为是在发票上填写的上述内容中，有的或者全部内容与实际经营业务情况不符。

而对于非法买卖发票，是相对于依法领购而言的。只有符合增值税暂行条例和发票管理办法有关规定的纳税人，才能向税务机关领购增值税专用发票。对于购买增值税专用发票，必须是增值税一般纳税人，需经一定的程序到税务机关认购。凡是私自买卖发票的，都是非法买卖。非法出售或者购买增值税专用发票情节严重的，将构成非法出售增值税专用发票罪或者非法购买增值税专用发票罪。非法买卖发票强调的是非法买卖行为本身。而且，一般理解而言，非法买卖的发票都是空白发票。

上述区分我认为很有道理。在税务实践中，一般不会把收取好处费，为他人开具发票的行为认定为非法出售发票，如果强行定性为非法出售，可以适用的行政处罚条款只有《发票管理办法》第三十九条。

第三十九条　有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：

（一）转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品的；

（二）知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的。

但如果行政处罚按三十九条定性处理的话，这一条没有涉嫌犯罪移送的条款。也就是说非法出售发票行为，行政违法和刑事犯罪之间是脱节的，没有相应的法律依据衔接。

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转自：胡晓锋律师；晶晶亮的税月简评

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封面图片来源于公众号：图说一分为Z  摄影师顾伯群授权本号使用