破产和解程序的司法强制性薄弱，法院对滥用权利的债权人缺乏抗衡机制，对债务人及股东保护并不周延。在破产和解程序中，法院无法指定债务人应当还款或者和解的确切期限，无法设定破产和解的准入门槛，更无法利用“强裁”机制对未能通过的破产和解协议力挽狂澜。法院对破产和解程序唯一的制衡手段是对债权人会议通过和解协议的裁定认可。《企业破产法》没有对法院的裁定认可标准作出规定，仅规定了在 “债务人的欺诈”、“债务人的其他违法行为”两种情形下，法院应当裁定和解协议无效，与股东权益是否得到维护没有直接关联。也就是说，法院无权在破产和解协议形成的过程中，通过参与破产和解协议的讨论、表决，以对债权人与债务人施加影响，无权对协议内容是否合理、对股东等利益相关人是否公平进行审查，更无权变更破产和解协议的内容，而仅能在事后对决议内容与程序是否合法作出判断。如果法院动用否决权，破产和解程序即宣告终止，债务人面临破产清算的命运，对股东而言无异于是灭顶之灾。盖因法院在破产和解程序中的职权具有消极、被动的特点，其对滥用权利而罔顾债务人处境的债权人掣肘措施匮乏，对股东的保护软弱无力。此外，法院通常并不会监督破产和解协议的履行进度。如果该协议无法得到执行，经债权人请求，法院方可作出终止和解协议执行的裁定。对比破产重整程序，一般情况下，法院尊重当事人的意愿，给予当事人较大的谈判空间，在依法保护债权人和出资人合法权益的基础之上，有效挽救陷于困境的公司。在他们出现意见分歧致使重整计划未能通过时，法院享有强制批准重整计划草案的权力，避免公司破产清算。强裁规则被视为引导谈判行为向均衡结果发展的精巧的控制机制，达到“结构引致的均衡”。此外，重整计划监督期届满时，管理人应向法院提交监督报告，法院由此对债务人重整计划的执行情况形成有效监督。破产重整程序的司法强制性，为值得挽救的公司意外地滑入破产清算程序以及股东权益清零，额外设立了一道防线。三、上市公司适用破产和解的基本进路：明令禁止抑或取长补短
《企业破产法》修法的主流观点是在破产重整一章加入上市公司的特殊规制，而上市公司在破产和解程序中没有特别处置措施。上市公司与破产清算程序的不适配，使得在破产法总则、申请和受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议这些章节中，总结上市公司破产的一般规律不切实际。对股东利益保护的紧迫性致使要么禁止上市公司适用破产和解程序，要么在破产和解程序中对上市公司的股东保护作出特别规定。在出台特别规制措施前，上市公司适用破产和解程序应非常谨慎。相较于破产清算，破产和解具有简捷、高效、低成本的优势，也使得其与破产重整相比，难以适用于债权债务关系复杂公司的危机处置，特别是社会影响较大、牵扯利益关系繁杂、中小股东等弱势群体较多的上市公司。上市公司破产的负外部性不局限于债权人与债务人，而是外溢至包括股东在内的社会公共利益。破产和解的内在机制设计无益于公司营业复苏，股东在公司的权益易被调整为零。破产和解契约属性又使其难以照顾股东诉求。在*ST澄星案中，破产和解全程不见股东身影，但结果却无时无刻地对股东造成影响。*ST澄星进入破产和解程序并发布和解协议草案的行为，未经股东大会表决，不能反映公司全体股东的意志，属于个别人越权擅自申请破产和解，无视股东利益。和解协议确保澄星公司中小股东权益不会被调整，看似中小股东利益得到妥善维护。倘若公司破产和解失败，将直接引发公司破产清算和退市的连锁效应，威胁公司股东权益。股东不仅对破产和解协议丧失任何建议、表决、异议权，也无法组成像出资人委员会一样的集体维权组织。在2022年4月14日债权人会议通过和解协议草案，4月19日法院裁定认可和解协议并终止和解程序后，和解协议也因缺乏外部力量的监督而完全依靠债务人的自觉履行。从本案和解协议来看，尚须债权人调配资金，出资22.39亿元解决资本占用问题，存在较大不确定性。一旦*ST澄星不能执行或者不执行和解协议，其会落入破产清算和退市的境地。债务人倘若不履行已经通过的和解协议，或将引发债权人等新提起的诉讼，使得本已复杂的债权债务关系雪上加霜，影响资产市场稳定。2022年4月28日法院裁定确认和解协议执行完毕，上述多重假设没有发生，但是并不能确保未来没有类似风险发生，也缺乏制度性规则制约破产和解导致的股东风险。我国当前关于上市公司破产的绝大部分法律法规，仅对上市公司的破产重整程序予以特别规制。比如，中国证监会于2008年颁布《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》、原中国银监会2010年作出的《关于庆泰信托投资有限责任公司重整后续变更事项的批复》，还有最高人民法院2012年印发的《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》。值得注意的是，2022年3月，上海证券交易所与深圳证券交易所分别发布《上市公司自律监管指引——破产重整等事项》，该规则虽然首次识别出上市公司的破产和解，但除第10条第2款外，其他所有条款均与重整或破产清算一并规定，未能凸显破产和解程序的特殊性。此外，该自律监管规则的标题中仅出现“破产重整”表述，在起草说明中分别出现40次、94次“重整”，但仅分别出现2次、5次“和解”就可见一斑。破产重整程序因时间拖延、费用昂贵、负外部性较大、司法资源投入巨大，常常被人诟病。有学者直言，破产重整法已经死亡。但是，鉴于破产重整程序对股东保障较为充分，上市公司的破产和解程序可在一些环节比照适用重整程序。*ST澄星案的诸多做法正是如此。比如，*ST澄星的破产和解协议除了包括澄星股份的基本情况，债权分类、调整及受偿方案外，还包括着眼于公司复苏的经营方案，与大多数重整计划别无二致。*ST澄星破产和解协议第四部分是庭外重组与庭内和解衔接问题，这是因为在庭外重组期间，公司开展了债权预申报和预审查、预审计和预评估等各项工作。这与的庭外重组设计与预重整程序有异曲同工之妙。考虑到*ST澄星的破产和解不涉及出资人权益调整，中小股东的权益不会被调整，上市公司重整计划中较为重要的出资人权益调整方案在破产和解协议中没有涉及。因此，*ST澄星破产和解协议的诸项目基本与一般重整协议包括的债权分类方案、债权调整及受偿方案、经营方案、重整计划的执行期间及执行完毕的标准、重整计划执行的监督期限等别无二致。要严格把握上市公司适用破产和解的准入。由于债务人提出的破产和解协议草案，可能被公司实际控制人、董监高等关键少数主导方案，并推动债务人提出可能损害中小投资者利益的方案，比如债务人与债权人合谋低价处置核心资产等，且破产和解失败引发的破产清算风险，破产和解应当规定上市公司须提交相关材料，证明其具有破产和解的可行性。法院可依据当事人的破产和解意愿，债务人的行业地位、品牌价值、经营情况、财产状况判断。可以设立上市公司适用破产和解的黑名单，比如，上市公司存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他严重损害证券市场秩序的重大违法行为；存在涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全和公众健康安全等领域的违法行为。四、上市公司适用破产和解的特别设计：围绕股东的正当程序权利股东在破产程序中，权益不是自动被调减为零。倘若公司尚有作为一个整体而继续运转盈利的运营价值，股东权益便存在未予虚化的可能。特别地，我国上市公司即使资不抵债，也具有“壳”价值，可能使得公司实际的总资产一举超过负债，使得依据资产负债表破产的公司，现实中反而具有熬过危机的资本，股东权益自然得到完整留存。破产和解的清算导向使得立法者并未对表面上没有权益的股东设计表意通道，破产和解程序难觅股东的身影，对股东的忽视显而易见。中小股东缺乏破产和解程序的申请决策权，又对破产和解协议不具表决权，破产和解的消极后果却由他们承担，享有的权利与负担的义务不匹配。应当在上市公司的破产和解程序中，强化股东的正当程序权利。正当程序在破产法中尤其表现在程序公正、当事人权利行使正当、个人权利可充分表达等方面。正当程序规则似“稳定器”，确保股东诉求能够充分表达，实现股东权益的实质公平；正当程序规则又似“调节阀”，在破产和解单纯追求契约自由的效率价值外，确保当事人行为的正当性，实现各方利益纠纷的定分止争。贯彻正常程序规则，破产和解程序应当充分保障上市公司股东的通知、听证、信息披露、申诉等“正当程序权利”，实现股东对自身利益的“合理期待”。公司可直接向法院申请破产和解，也可在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向法院申请和解，并提出破产和解协议草案。至于债务人的何种组织机构适格，可从以下两方面观察。其一，公司破产和解失败将面临破产清算风险，落入了“对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议”的股东（大）会职权范畴。其二，公司在破产和解中可能实施重大资产重组。依据《上市公司重大资产重组管理办法》规定，上市公司进行重大资产重组，应当由董事会依法作出决议，并履行股东大会审议程序。由此，全体股东的利益通过股东（大）会的决议程序在破产和解申请与否及协议内容中有所体现。值得注意的是，无论是股东（大）会的清算决议，还是重大资产重组决议，均需要持2/3以上表决权的相关股东通过。如此的高比例要求，意味着中小股东在破产和解中的话语权不足，难以表达诉求。若破产和解协议草案调整了股东利益，中小股东既因欠缺信息披露渠道难以周知权益受损事实，又没有发声的机会。倘若破产和解失败引发公司最终破产清算，中小股东甚至任何股东已然丧失回转程序的可能，也绝无救济的途径，他们将不得不面临颗粒无收的局面。究其原因，除了效率性考量外，《企业破产法》将破产和解程序设想得过于简单。立法预设债务人与债权人达成协议，公司将免于清算，股东利益自然得到留存，无须劳烦费力地参与其中，但对破产和解协议若以牺牲股东利益而达成的情况考虑不周，也未充分照顾破产和解失败时股东的利益。应当赋予上市公司的中小股东以破产和解申请权。与中小股东在破产和解申请方面的式微形成鲜明对比的是，重整程序中出资额占债务人注册资本10%以上的出资人即可向法院申请重整，无须达到严苛的比例要求。对中小股东的倾斜性照顾，有利于增强他们拯救公司的动机，甚至鼓励他们为拯救公司投入新的融资，并增加破产重整程序适用及成功的机会。破产和解程序应当放宽上市公司股东的破产和解申请门槛，比如规定出资额占债务人注册资本1/2或者比例更低的出资人也可提出破产和解的申请。上市公司的破产和解牵涉利益关系复杂，法院是否受理对利害关系人影响较大。为了破除案件受理的“暗箱操作”，给予受到上市公司破产事件牵连的各方质证、争辩、了解法院的认知过程与逻辑理由的机会，克服恶意破产及破产讨债问题，侵害股东权益，有必要令法院在审查破产和解申请时举行听证会，组织债务人，一般债权人，股东，税务机关、环境机关等公法债权人参加。我国各地已大体建立了破产案件立案前听证机制。2009年最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，审理强制清算案件的审判庭审查决定是否受理强制清算申请时，通常应当召开听证会。《深圳市中级人民法院破产案件立案规程》第17条规定，法院对重整和符合条件的清算程序的申请审查，应当进行听证调查。法院对上市公司的破产和解申请也应建立听证审查机制，除了邀请中小股东参与外，还应当听取证券监管部门的意见，便于证券监督管理机构可提前衔接后续的相关事项，保障股东权益，防范资本市场风险。当事人的谈判是破产和解制度的灵魂，其容易陷入“囚徒困境”，产生损人不利己的后果。利益冲突的协调涉及到信息收集、控制、交换与选择，保证信息充分、准确、对称的信息披露制度是化解利益冲突的重要手段。特别地，破产和解的博弈双方是破产公司与债权人，却对破产和解协议之外的股东造成影响。有必要确保股东知晓破产和解程序的各项进展，构建良好的信息传导环境，降低交易成本。毕竟，股东知情权是其行使表决权、异议权、救济权的前提。《企业破产法》、《证券法》对破产上市公司的信息披露付之阙如，致使上市公司破产落入监管重叠与监管真空的“旋转门”。实践中，我国上市公司的重整计划篇幅往往较少，与动辄200余页的美国信息披露声明有着一定差距。上海证券交易所与深圳证券交易所分别发布《上市公司自律监管指引——破产重整等事项》，对上市公司及有关各方在预重整、重整、和解、破产清算期间的信息披露义务作出规定，旨在总结实践探索经验的基础上，对上市公司股东，特别是中小股东的知情权、表决权等进行保护，具有重大价值。可以在《企业破产法》修订时，在破产和解一章中加入信息披露一般条款，不仅使得《指引》有了上位法依据，也使得信息披露在法律层面上得到重视。中小股东在破产和解程序全程缺席，其利益被大股东代表又缺乏异议机制。与此对比，重整计划草案讨论时，股东代表可以列席，当股东利益受到重整计划草案影响时，由股东组成的出资人组能够单独对该事项享有表决权。破产重整程序着眼于公司发展的未来，认为在公司主体资格消灭前，股东都有权表达意见。为了最大程度盘活公司，重整计划草案多涉及新投资方的引入，给予新投资方以股份的对价往往成为诱因，免不了调整公司股权结构，比如要求股东出让股份、“债转股”、增资、调整其在董事会中的代表权，这些整合也需要股东配合和同意。此外，在法院“强裁”重整计划草案时，一个必要条件是重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案。该规定设定了法院干预股东意思自治的底线，股东利益不至于被不当剥夺。因此，当破产和解协议涉及上市公司的股东权益调整时，可以考虑借鉴重整制度，增设股东的表决权。可以考虑在破产和解程序中增设出资人委员会，凸显股东的表决权。依据《美国破产法》，在有必要确保股东诉求得到充分表达时，管理人或法院可设立出资人委员会。出资人委员会与股东（大）会不同，前者的职权直接源于法律规定，与后者乃股东权益的自然延伸不同，这是重整程序重视股东权利的典型体现。当股东面临诸如仅能够“列席”讨论重整计划表决的债权人会议、代表权不充分表达时，出资人委员会能够履行沟通协调、参与谈判、调查监督、工作人员任免等职权，多一条路径维护股东的参与权。当前，出资人委员会仅存在于破产重整程序，可以在破产和解程序中借鉴引入。应当允许破产和解程序向破产重整程序转换，给予股东多一次保护自身权益机会，这对于上市公司的中小股东意义更为重大。《企业破产法》并未明确两种程序的转化问题，有学者基于两种程序均为破产拯救的同质性，相互转换会无端耗费成本，不赞成两种程序能够相互转换。本文认为，当事人选择破产和解程序只能破釜沉舟，否则只能不可逆地陷入清算境地，公司及利害关系人承受的风险与收益不匹配。破产和解的制度意旨在债权债务关系的快速解决，是一种高效简易版的破产清算，应当像破产清算随时转用破产重整程序一样，允许公司获得复苏的机会。允许公司在破产和解碰壁后适用破产重整程序。在*ST澄星案中，债权人先是对公司提出破产重整申请，公司后向法院申请破产和解，并提交和解协议草案，法院遂受理公司的破产和解申请。法院对破产申请的和解视为其同意撤回对公司的重整申请，这是破产重整向破产和解转化的一次实践。应当允许程序的逆向转换，*ST澄星即便破产和解失败，也不至于直接破产清算，为公司获取重生机会、股东保护自身利益争取空间。【作者简介】
张钦昱 中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。
【声 明】
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本文刊发于《证券法苑》第23卷，仅代表作者个人观点，与其所在单位、职务无关。
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