建筑劳务公司易忽视的法律、税收风险及防范

一、建筑劳务公司经营活动超出法律规定范围

1、法律允许的建筑劳务公司经营范围：

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》「建市〔2014〕118号」规定如下：第七条　存在下列情形之一的，属于转包：（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；第九条　存在下列情形之一的，属于违法分包：（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

现实中，很多施工总承包方除了让建筑劳务公司提供清包工服务外，还让劳务公司采购主要建筑材料、周转材料和提供大中型施工机械服务。一些央企承包工程甚至出现分包劳务费比例占成本60%以上。

建市〔2014〕118号规定：对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

2、超出经营范围从事建筑劳务税收风险：

建筑劳务分包采购主要建筑材料、周转材料和提供大中型施工机械服务不可以简易计税。根据财税〔2016〕36号附件2　（七）建筑服务1.一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。

以清包工方式提供建筑服务，是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。

很多总承包单位与劳务公司合同按不含税单价签订，等到总包方要求按10%税率开票时，劳务公司因无前瞻在采购环节没有索取增值税专用发票导致增值税税负和劳务成本大量上升，部分建筑劳务公司铤而走险去买虚开的增值税专用发票。

风险防范策略：

在签订建筑劳务分包合同时，总承包方不要让劳务分包方计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用。非要签订此种合同要约定分包方按10%给承包方开具增值税专用发票。

二、建筑工程直接用工采用劳务派遣方式不妥

1、劳务派遣公司没有建筑劳务资质：

《建筑法》第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

建市函〔2016〕75号在安徽、浙江、陕西三省试点取消建筑劳务资质，但是至今也未在全国全面推行取消建筑劳务资质。某省取消建筑劳务资质，但只把13个劳务资质合并为4个罢了。资质管理并未实质取消。

住房城乡建设部在2017年11月7日《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》（建办市函〔2017〕763号）　　一、取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制。

可见资质未来还是需要的。

2、《劳务派遣暂行规定》限制了直接人工使用劳务派遣方式：

中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号《劳务派遣暂行规定》　　第二章 用工范围和用工比例　　第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。　　第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

上述规定从法律上限制了建筑工程直接人工使用劳务派遣方式。

违法《劳务派遣暂行规定》的法律责任:　　第六章  法律责任　　第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行（劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任）。

3、劳务派遣发票在税收检查中由于未存在真实交易被认定为虚开：

税务机关对照《劳务派遣暂行规定》第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行、第四章 劳动合同的解除和终止等章节规定对一个只收取管理费代开发票的公司很容易认定虚开发票。

［案情］

×××市税务局稽查局

税务行政处罚事项告知书

×××局稽罚告〔2017〕******************号

×××有限公司：

对你单位的税收违法行为拟于201×年×月×日之前做出行政处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，先将有关事项告知如下：

一、税务行政处罚的事实根据、法律依据及拟做出的处罚决定：

你单位与201×年×月×日至201×年×月×日期间先后承接×××地基处理、基坑支护等工程。上述工程均由你公司长期合作的工程负责人负责结算事宜。该工程负责人在与×××劳务派遣公司在没有提供真实的劳务服务的情况下，按开票金额×%的支出取得虚开劳务发票57份，发票金额总计53,400,000元，造成实际提供劳务的劳务用工人员和当地村民少缴税款4,058,400元。以上行为违反了《中华人民共和国发票管理办法》地二十二条的有关规定。

上述违法事实，根据《中华人民共和发票管理办法》地四十一条的有关规定，对你单位上述违法行为处4,058,400元的罚款。

（以下略）

风险防范策略：

建筑劳务分包取得建筑服务发票，排除劳务派遣用工方式。

少数异地项目雇佣了当地管理人员要求企业在当地替其缴纳社会保险，可以考虑通过当地劳务派遣公司解决其社会保险问题。

三、建筑劳务公司未给雇佣的农民工缴纳社会保险及代扣代缴个人所得税

《劳动合同法》第七条  用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

《社会保险法》第九十五条  进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。

企业未按规定给劳动者按期缴纳社保如何处罚？

根据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第四章第二十三条：

缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。另第四章第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

国税函〔2009〕3号  一、关于合理工资薪金问题   (四)企业对实际发放的工资薪金，已依法履行了代扣代缴个人所得税义务。

建筑劳务公司要在企业所得税前列支工资，必须履行代扣代缴个人所得税义务。

建筑劳务公司收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务，有些劳务公司还提供主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备。随着国地税合并、社保交由税务部门统一征收、农民工实名制、个人所得税信息全国联网等措施全国逐步推行，全部按3500元/人或5000元元/人做工资表在企业所得税前扣除是肯定行不通的。

风险防范策略：

在项目管理中，只允许建筑劳务公司清包工。杜绝大包（劳务方提供主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备）现象。

大中型施工项目，不宜将建筑劳务只交给一家建筑劳务公司承包，至少在三家以上。

建办市函〔2017〕763号 《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》中：（二）大力发展专业作业企业。加大政策扶持力度，深入推进"大众创新、万众创业"，充分依托各地"双创基地"，鼓励和引导现有劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以作业为主的专业公司或注册个体工商户，作为建筑工人的合法载体，促进建筑业农民工向技术工人转型，提高建筑工人的归属感。取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制。

征求意见稿如果获得通过实施，小微型劳务企业向专业作业企业转型发展，做专做精专业作业，成为建筑业用工主体。农民工社保难题之一是流动性问题。小微型劳务企业可以有效解决上述问题。施工企业将来项目要与众多小微型劳务企业签订分包合同。当然，施工总承包方自身管理水平要进一步提高。