【医药专利】向仿制药厂商提供专利活性药物成分是否侵犯专利权：欧盟的安斯泰来诉波尔制药案与Bolar例外适用（2）
摘要：我国与美国、欧盟的Bolar例外规则存在着诸多差别。从欧盟安斯泰来诉波尔制药案提出的问题，即第三方供应商向仿制药厂商提供专利活性药物成分时能否主张Bolar例外来看，美国、欧盟及其成员国的立法仍隐晦不明。相比之下，我国专利法的Bolar例外规则给出了肯定的答案，从而为仿制药市场的发展提供了更好的法律预期。但为了更好地平衡专利权人与仿制药产业的利益，针对这种提供行为，应突出强调供应商的相关注意义务，确保其提供的活性药物成分仅用于Bolar例外所允许的为获取行政审批所需信息的研究和试验活动。
关键词：仿制药 活性药物成分 专利权 Bolar例外
（续前篇）
四、美国Bolar例外的适用范围及对专利活性药物成分供应商的态度
美国是最先创设Bolar例外的国家。在1984年联邦巡回上诉法院做出有利于专利药厂商的Roche案判决之后[1]，美国仿制药厂商向美国国会进行大规模游说活动，最终美国国会在同一年出台了《药品价格竞争与专利期限恢复法案》（Hatch-Waxman法案）。该法案第28条后来被编入《美国法典》第35编第271条第e款第1款中，即Bolar例外条款：“在美国制造、使用、许诺销售、销售或者向美国进口被授予专利的发明的行为，如果单纯是为了依照有关法律的规定获得并提供为制造、使用或者销售药品或者兽医用生物产品所要求的有关信息，则不构成侵犯专利权的行为”。[2]不过，为了避免天平过度倾向仿制药厂商，该条第2款限制仿制药厂商在某些专利药品的专利保护期内，依据《联邦食品、药品及化妆品法》向FDA提交药品制造、使用和销售的申请。该法案还增加了专利法第156条，规定因为FDA审批而耽误上市时间的专利权人，可以申请延长最多5年的专利的保护期限。[3]随后，Bolar条款经由司法判决，逐渐扩大和明晰了自己的适用范围（表2）。
表2：美国与Bolar条款适用范围相关的重点判例[4]
判决名称 | 年份 | 终审法院 | 判决要点 |
Eli Lilly and Co. v. Medtronic, Inc | 1990 | 联邦最高法院 | 法条中的“药品”专利包括“医疗器械”专利，覆盖《联邦食品、药品及化妆品法》划分的第三类医疗设备 |
Intermedics, Inc. v. Ventritex, Inc.
| 1993 | 联邦巡回上诉法院 | 即使试用具有商业目的，只要与获取药品FDA审批所需的数据合理相关，就可以适用Bolar例外 |
Abtox, Inc. v. Exitron Corp | 1997 | 联邦巡回上诉法院 | “药品”专利包括“医疗器械”专利，覆盖《联邦食品、药品及化妆品法》划分的第二类医疗设备 |
Merck KGaA v. Integra Lifesciences I, Ltd. | 2005 | 联邦最高法院 | Bolar例外应当为失败的试验留出空间；只有有合理基础，认为相关试验可能产生与FDA审批相关的数据，即使没有将临床前收集的数据提交给FDA，仍可以适用Bolar例外 |
Amgen Inc. v. ITC | 2007 | 联邦巡回上诉法院 | Bolar例外可以适用进口专利产品的行为，也可以适用依照专利方法制造的药品的行为。 |
Shire LLC v. Amneal Pharmaceuticals, LLC. | 2014 | 联邦巡回上诉法院 | 只要与FDA审批所需的数据合理相关，向仿制药厂商提供专利活性物质的行为不构成帮助侵权，可以适用Bolar例外 |
在2014年的Shire案中，联邦巡回上诉法院首次明确了对专利活性物质供应商的态度。在该案中，专利权人持有与治疗注意缺陷多动障碍(ADHD)相关的安非他明（Amphetamine）衍生物有关的四个专利，这些专利覆盖二甲磺酸盐LDX（LDX dimesylate）及其结晶状和使用它们治疗ADHD的方法，它们可以用于消除和缓解安非他明的负面药效。原告是这些专利的受让人，在获得FDA的批准后，销售品牌名为Vyvanse的LDX甲磺酸盐胶囊。AMNEAL制药公司等仿制药厂商在针对Vyvanse仿制药提起简易新药申请的程序同时，还请求无效原告的相关专利权利要求。原告遂提起专利侵权之诉，并起诉这些仿制药厂商的供货商Johnson Matthey因为向其他被告供应二甲磺酸盐LDX，构成引诱侵权。新泽西州联邦地方法院在合并审理所做出的简易判决中，支持了专利权人的大部分诉请，包括维持专利有效，认定专利侵权，以及Johnson Matthey引诱侵犯了化合物专利权。[5]
针对引诱侵权的指控，Johnson Matthey在上诉中争辩，他向其他被告供应二甲磺酸盐LDX，使它们得以提交仿制药上市申请，是与联邦法律所要求递交的信息合理相关的，因此可以获得Bolar例外规定的庇护。联邦巡回法院支持Johnson Matthey的观点，撤销了地方法院的这一判决。联邦巡回法院认为，作为涉案活性物质的供应商，Johnson Matthey在本案中的行为包括为其他被告的仿制药上市申请提供涉案活性物质，以及相应地向FDA递交了针对涉案活性物质的药物主文件（drug master file），但这些行为与FDA审查所需的信息是合理相关的，可以适用Bolar例外。[6]可见，目前美国法院在解释Bolar例外时，做出了有利于专利活性物质供应商的决定。
五、我国Bolar例外的适用范围及对专利活性药物成分供应商的态度
我国在2008年修订专利法时，借鉴西方国家的立法和实践以及WTO相关争端解决结果，也在专利法中加入了Bolar例外制度。我国现行《专利法》第69条第5项规定，“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”，不视为侵犯专利权。从文字表述来看，我国Bolar例外规定与欧盟指令有着明显的差异，就具体适用而言，下述几个问题尤其值得注意。
首先，我国的Bolar例外所涉及的对象是取得专利保护的药品和医疗器械，但专利法并没有进一步界定药品和医疗器械的具体内涵，例如是否覆盖人用药之外的兽药和农药，是否包括活性药物成分，以及相关药品或器械的制备方法等等。从修订专利法职能部门的立法文献[7]来看，也难以得到直接的答案。所幸的是，2008年专利法修订时，针对公共健康问题的药品专利强制许可增加了第50条的规定，根据该规定，我国可以对“取得专利权的药品”给予制造并出口到相关国家和地区的强制许可，而且2010年修订的《专利法实施细则》第73条第2款对《专利法》第50条所用的“取得专利权的药品”的表述做了进一步的界定，即“专利法第五十条所取得专利权的药品，是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。”可以认为，由于《专利法》第50条的修订目的在于落实《多哈宣言》和修订TRIPS议定书的精神，而《多哈宣言》所要解决的公共健康问题仅指与人体疾病相关的健康问题[8]，因此我国《专利法》第50条的专利药品仅指人用药品。依此类推，由于我国《专利法》第69条第5项与第50条的立法宗旨都是维护公共健康利益，而且根据法律整体解释的原则，同一法律中的同一措辞除另有说明否则应认为具有相同的含义，因此可以认为，我国《专利法》第69条第5项Bolar例外所针对的“药品”，应该与第50条的“药品”具有同样的含义，都是指获得专利权的人用药品或者依照专利方法直接获得的人用药品，以及包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。[9]有学者进而认为，与人用药品、专利医疗器械相关的专利，只要有可能对仿制药厂商在专利保护期限内进行研究试验以获取行政审判所需信息构成障碍的，包括获得专利权的药品制备方法、活性药物成分以及其制备方法、医疗器械使用方法和医疗器械专用零部件，都可以适用我国Bolar例外的规定。[10]笔者认为，从积极实现Bolar例外立法目的的角度来看，这种观点并无不妥。
第二，除了仿制药上市的行政审批，我国Bolar例外规定是否还涵盖了原创药上市行政审批，以及是否涵盖了药品IV期临床试验？对此我国专利法第69条第5项同样没有明确的规定，而仅是笼统地提到“为提供行政审批所需要的信息”。如果从该段术语的语义入手，同样可以认为，我国Bolar例外规定只是根据“提供行政审批所需信息”这一目的来确定豁免的标准，至于是仿制药行政审批还是原创药行政审批，在所不问。因此原创药厂商为了提供原创药行政审批所需要的信息而进行相关的研究和试验活动，同样可以主张Bolar例外的保护。另外，根据我国《药品注册管理办法》第31条的规定，无论新药或者仿制药的申请注册，都应当进行临床试验，“临床试验分为I、II、III、IV期”，而且IV期临床试验属于“新药上市后应用研究阶段。其目的是考察在广泛使用条件下的药物的疗效和不良反应，评价在普通或者特殊人群中使用的利益与风险关系以及改进给药剂量等。”根据该规定，药品IV期临床试验原则上属于我国药品上市之后的应用研究阶段，并非药品上市所必须的试验，不宜适用Bolar例外。[11]但是，如果我国药品监管部门在行政审批过程中，对某些特殊药品强制要求提供IV期临床试验的相关数据，那么对相关专利适用我国专利法第69条第5项的Bolar例外就是恰当的。
第三，我国Bolar例外规定的“为提供行政审批（所需要的信息）”是否能够涵盖为了其他国家的药品行政审批？这首先涉及这种地域扩张的合法性问题。由于WTO争端解决程序已经认定，加拿大专利法Bolar例外[12]明文规定可适用于外国药品行政审批并不违反TRIPS协议，因此WTO成员国完全可以将Bolar例外涵盖其他国家药品行政审批。[13]。其次，从欧盟方面的立法来看，欧盟指令同样没有明确规定Bolar例外行政审批的地域界限，而是将该问题留给成员国依照自己国内政策进行选择。如前所述，德国、英国、法国等国家允许为了在其他国家的药品上市许可审批而主张Bolar例外，但荷兰、比利时只允许针对本国药品上市许可审批而主张Bolar例外。可见，是否将Bolar例外扩张到针对其他国家的药品行政审批，纯粹是一个国家的仿制药与专利政策问题。从激励我国仿制药行业发展，乃至鼓励制药行业参与国际竞争的角度来看，认为我国Bolar例外同样适用于针对其他国家的药品行政审批，应该更具有说服力。
第四，不同于欧盟指令，我国的Bolar例外规定专门区分了仿制药研究试验者本人为获取行政审批所需信息的行为和他人“专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”行为，从而覆盖了第三方供应商的提供行为。根据我国Bolar例外规定的这种区分，同时结合前述的Bolar例外覆盖了专利活性药物成分的解释，可以认为，在为获取行政审批所需信息的仿制药厂商不具有制造、进口相关活性药物成分的情况下，获得相应资质的第三方供应商可以专门为其制造、进口专利活性药物成分而不构成专利侵权。而且，不管从法律的表述还是实际市场运作的角度来看，该提供行为完全可以是商业行为。需要注意的是，虽然我国Bolar例外的规定没有明确指出第三方可以采取许诺销售、销售或者提供的行为，但立法既然允许“专门为其制造、进口”，势必也允许后续的提供行为，[14]否则制造、进口行为就失去了本该有的意义。
可见，如果安斯泰来诉波尔制药案出现在中国，波尔制药完全可以根据我国专利法第69条第5项的规定，明确主张Bolar例外的特权。从这点上，比起欧盟指令模糊隐晦的规定，我国专利法的Bolar例外明确为提供专利活性药物成分的第三方供应商提供了安全港。但即便如此，德国法院提交给欧盟法院进行解释的诸多问题，在我国法律框架下仍有进一步探讨的价值。尤其是，活性药物成分的供应商必须采取哪些预防措施，确保其顾客只会将活性成分用于获取行政审批所需信息的试验或研究，才可以主张Bolar例外？从利益平衡的角度来看，笔者认为，我国执法机构在承认专利活性药物成分的供应商可以享有Bolar例外豁免的情况下，应该从严认定符合Bolar例外豁免的提供行为，这样才能良好地平衡专利权人与仿制药厂商的利益。与欧盟的情况不同，目前我国相关法律规则在整体上明显有利于仿制药厂商。例如，我国专利法在引入Bolar例外规则的同时，但并没有规定药品补充保护证书（SPC）制度；[15]我国在入世后虽然很快完成了对TRIPS协定第39条第3款的国内法转化，制定了保护药品试验数据的具体制度和措施[16]，但该制度的可操作性不足，象征意义远大于实际意义。[17]在这种背景下，如果我国一味地偏向仿制药厂商，不把第三方供应商提供活性药物成分的行为严格限定在获取行政审批所需信息的情况，将会严重侵犯相关专利权人的利益，导致医药行业的专利权保护制度失去根本的意义。就这点而言，德国杜塞尔多夫高等法院所建议的观点，为我国司法实践提供了有益的参考意见。具体而言，我国司法机关在面对Bolar例外抗辩时，应重点审查供应商在提供专利活性药物成分之前，是否尽到相关的注意义务，从而确认其提供的活性药物成分毫无疑问仅会被用于Bolar例外所允许的研究和试验。司法机关可以考察下述与之相关的因素，例如从事仿制药生产的被供应商的基本情况，供应商仅提供研究和试验所需要的少量活性成分，所涉的活性成分专利即将到期从而有开展相关研究和试验的必要性，供应商以往与被供应商交往的经验以及获得的信赖，等等。另外，供应商还必须根据个案情况以及自身提供行为所处的操作阶段，积极采取预防措施，避免已交付的活性药物成分被挪为他用。例如，如果在仅仅提出要约的阶段，供应商只要明确表示其只提供少量活性成分专门用于上市许可研究和试验，就算采取了预防措施；而在交付阶段，供应商应该和客户缔结严格、合法使用专利活性药物成分的合同，并针对违约行为约定严厉且足额的支付给专利权人的合同违约金。
六、结论
Bolar例外规则在我国、美国和欧盟及其成员国存在诸多差别。就第三方供应商向仿制药厂商提供专利活性药物成分时能否主张Bolar例外，美国、欧盟及其成员国的立法没有非常明确的规定。美国直到最近才出现判例，对专利活性药物成分供应商的提供行为适用Bolar例外，而欧盟方面则有待将来欧盟法院或者统一专利法院进一步的解释和协调。相比之下，我国专利法的Bolar例外规定给出了肯定的答案，为我国仿制药市场的发展提供了更加明确的法律预期。但是，为了更好地平衡专利权人与仿制药产业的利益，我国有必要加强对仿制药市场的监管，针对因为供应商提供专利活性药物成分的行为而引起的专利侵权纠纷以及Bolar例外抗辩，司法机关应强调供应商的相关注意义务，要求其举证已经采取了合理措施，确保其提供的活性药物成分最终仅用于Bolar例外所允许的为获取行政审批所需信息而开展的研究和试验活动。
[1] Roche Products, Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co. 733 F.ed 858 (Fed.Cir.1984).
[2] 35 USC 271(e)(1).
[3]Emily Michiko Morris, The Myth ofGeneric Pharmaceutical Competition Under the Hatch-Waxman Act, SSRN Electronic Journal · September2011.
[4]参考了Amy L. Landers, Patent Law, LexixNexix, 2008，pp354-357; 吴玉和，熊延峰：《中美两国有关Bolar例外的理论与实践》，《中国专利与商标》，2008年第3期，第3-7页。
[5]Shire LLC v.Amneal Pharmaceuticals, LLC.,2014 U.S. Dist. LEXIS 85369 (D.N.J. June 23, 2014).
[6]Shire LLC v.Amneal Pharmaceuticals, LLC.,2015 U.S. App. LEXIS 16908 (Fed. Cir. Sept. 24, 2015).
[7]参见国家知识产权局2006年12月27日提请国务院审议的《<专利法>修正草案（送审稿）》对该条款立法理由的说明。
[8]《多哈宣言》第1段指出：“承认公共健康问题严重影响许多发展中国家和最不发达国家，特别是影响那些遭受艾滋病、结核病、疟疾和其他传染性疾病的国家。”
[9]见前引尹新天：第834-835页。
[10]同上注，第835页。
[11]笔者认为，在这种情况下，从事IV期临床试验不宜主张Bolar例外，但能否提起我国专利法第69条第4项的“科学研究和实验目的”的抗辩或者专利法第11条的“非生产经营目的”的抗辩，仍值得进一步探讨。
[12]加拿大专利法第55条第1款规定：“任何人制造、构建、使用或者销售专利发明的行为，如果仅仅是合理用于获取并提供加拿大、某省或者其他国家法律所规定的为制造、构建、使用或者销售任何产品的行政审批所需要的信息，则不构成侵犯专利权的行为。”
[13] WTO, Report of the panel, CANADA – PATENT PROTECTION OFPHARMACEUTICAL PRODUCTS, WT/DS114/R, 17 March 2000.
[14]见前引尹新天：第835-836页。
[15]这点在专利法修改时受到外国医药公司的批评，但国家知识产权局、国务院和人大常委一致认为，药品补充保护证书是超越TRIPS的要求，延长药品专利保护期限会影响仿制药上市以及药品获取，而且会抵消Bolar例外规定的效果。参见尹新天，第833页。
[16]从2002年《药品管理法实施条例》第35条以及2007年国家食品药品监督管理总局修订后的《药品注册管理办法》第20规定来看，我国立法基本釆用了TRIPS协定第39条第3款的表述，增加了六年的药品试验数据保护期，在保护期内对使用受保护药品试验数据进行后续药品注册申请的，不予批准。但允许他人提交自行取得的数据进行申请。
[17]褚童：《TRIPS协定下药品试验数据保护研究》，复旦大学博士论文，2014年4月，第163-166页。