也谈复制与演绎
张伟君 同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心 教授
本文来自“伟君的博客”，发表时间：2015年1月29日，陆续有修改和完善。
1. 复制权中的复制(reproducing)，是指制作作品的复制件的行为——如同专利法中的制造专利产品行为；
而Copying（也可以翻译为“复制”）则是指两个作品之间存在抄袭(plagiarize)或实质相似——如同专利法中的技术相同或等同判定。
抄袭包括原原本本的抄袭，即美国人说的“字面相同”，也称为“低级抄袭”；也包括改头换面的抄袭（所谓改编、翻译、演绎都是如此），即美国人说的“非字面相同”，也被称为“高级抄袭”。由于翻译、演绎或改编所产生的作品与原作品存在实质相似，因此演绎也属于这个实质相似意义上的复制（Copying）。
2. 在构成抄袭或实质相似意义上的复制的情况下，未必一定侵犯的是复制权！比如，张XX在某次诗歌朗诵会上朗诵了李白的《静夜思》，却说该诗歌作者是张XX。这就是原原本本的抄袭（也称剽窃）行为。那么，这个行为侵犯的是李白（假如他还有著作权）的什么权利呢？我的回答是：侵犯的是表演权（因为是公开现场朗诵抄袭的作品），而不是侵犯复制权（因为并没有制作作品的复制件）。所以，即使是原原本本的抄袭，也不一定侵犯复制权。
3. 由于两个“复制”是不同性质的两个问题，因此，不能说：因为被告复制的是擅自演绎的作品，所以就不是侵犯原作品的复制权，而只是侵犯其演绎权；也不能说：因为是侵犯复制权，所以被告和原告的作品之间就一定是机械复制而不是演绎关系。
最典型的就是在美术作品侵权（临摹）中，往往陷入这是侵犯复制权，还是改编权的无谓争论。如，江苏常州钟楼法院（2014）钟知民初字第10号民事判决书：著作权法意义上的复制行为是指与原作品有关、不增加再创作内容的再现作品内容的行为。……孙燕云的涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由丝彩画作品改变成乱针绣作品的行为，构成了对董蕾作品的改编，而非对《幻光》的复制。该判决所称“复制行为是指与原作品有关、不增加再创作内容的再现作品内容的行为”的论断，其实完全偏离复制是指制作作品复制件的本义，把制作复制件意义上的复制reproducing，等同于两个作品完全一样或实质相似意义上的复制copying。被告就是临摹了原告美术作品而创作出绣品，如果说这不是侵犯复制权，恐怕没有一个国家的法院会这么判。但如果说被告的作品是演绎作品，也应该没有人会反对。所以，侵犯复制权与侵犯演绎权, 并非非此即彼的关系。如果擅自临摹他人美术作品而产生了一个演绎作品及其物质载体，那么，这个行为既侵犯了原作品的演绎权，又侵犯了原作品的复制权。
4.正因为是否构成演绎或改编，其实是两个作品是否实质相似的问题（如果演绎的结果是与原作品不构成实质相似，那么在美国法中，就不满足copying的侵权构成要件,在德国法中就是第24条规定的“自由使用”行为），因此，演绎或改编不应该成为著作权人的排他权所控制的行为（如，德国著作权法第23条就不认为改编演绎是一个排他权）；复制发行或者表演、传播擅自演绎的作品，其实侵犯的应是原作品的复制发行权、表演权或传播权。当然，因为我国著作权法规定了翻译权、改编权、摄制权等排他的演绎权，你也可以说：这样的行为同时也侵犯了翻译或改编或摄制权。
首先，许可演绎和改编本身是没有实际意义的，必须还得同时许可对演绎或改编后作品的利用（即使没有许可，私下演绎或改编并不会有什么问题——这不同于私下复制，私下复制已经实质上损害了作者的权益，当然，有的时候演绎行为也必然产生复制件）；禁止演绎或改编本身是没有多大意义的，关键是禁止对擅自演绎的作品的发表和利用。有的原告虽然主张的是侵犯改编权摄制权，但却请求法院禁止对改编作品的复制发行传播；法院也认可被告侵犯了改编权摄制权，但最后却判令被告停止发行、传播改编后的作品。【参见张伟君：不谈抄袭谈权利！琼瑶于正案诉请与判决可商榷！
：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102wd4b.html 】这其实是不合乎我国法律对改编权的规定的。因为如果说侵犯改编权，只能禁止被告改编，至于对改编作品的利用，并不是改编权的内容。法院以改编权来实现复制、发行、传播权的功能，并不符合现行法的规定。
其次，即便是构成侵犯翻译权、改编权、摄制权等演绎权利，侵权损害赔偿的计算仍然是依据复制、发行、表演、传播等行为造成的损失或获利来衡量的，而不是按照改编行为本身来衡量的。因此，在一些擅自改编他人作品并发行、表演、传播该作品的案件中，有的当事人虽然仅仅主张侵犯其改编权，但在主张损害赔偿时，却不得不按照擅自发行、表演或传播而导致的损失或获利来衡量，这其实是难以自圆其说的。
有人担心：如果原作品著作权人没有翻译权、改编权或者演绎权，那么，如果要禁止擅自翻译、改编或演绎者发表利用其翻译、改编或演绎后的作品，其法律依据是什么呢？
笔者以为，原作品著作权人依然可以依据其享有的复制、发行、表演、广播、网络传播等权利来禁止对演绎作品的利用。一旦演绎者授权他人复制、发行和传播其演绎的作品，就会侵犯原作品作者的权利——这在英国法中称为“授权侵权”，而在德国法中则规定对演绎作品的使用必须取得原作品作者授权，在我国法律中规定行使演绎作品的著作权不得侵犯原作者权利，其效果是一样的。
有人质疑：演绎作品和原作品不是同一个作品，对演绎作品的复制发行和传播不等于对原作品的复制发行和传播。
确实，演绎作品和原作品是两个作品，但是不可否认的是：演绎作品中其实内涵着原作品——否则就难以解释原作品的作者依然对演绎作品享有著作权了，也难以解释著作权法第12条为何要规定演绎作品著作权人（改编者、翻译者等）行使著作权时不得侵犯原作品的著作权了。因此，如果我们承认演绎作品中同时内含着原作品，那么演绎作品的复制发行和传播，也同时是对原作品的复制发行和传播，如果这样的复制发行和传播未经原作品著作权人许可，当然也侵犯了原作品著作权人的复制权、发行权和传播权。
当然，如果擅自演绎者授权他人利用演绎作品，演绎者也应承担共同侵权责任；但是，如果演绎者未授权他人利用其演绎作品，就不应对后续的利用行为承担侵权责任；如果后续利用行为本身属于合理使用或属于权利限制或例外，演绎者也无需承担侵权责任。因此，在侵权救济中，演绎权或改编权并没有实际价值。德国法中，也有些例外，比如，在摄制电影时使用已有作品，一旦这样的行为实施完成后，为了避免因禁止对电影进一步利用（放映、传播）会造成重大的损失，可以规定这种行为需要得到事先的授权。
即便在电影摄制改编权授权的情形，如果原作者授予制片者对原作品（比如剧本）的摄制改编权，我们依然不要忘记的是：这时原作者还得把他对电影作品（可以视为原作品的演绎作品）的排他使用权（复制发行传播等）一并授予制片者。当然，依据德国法第88条，若无相反约定，这个排他使用权是推定授予了制片者；依据中国法第15条，制片者法定获得了这样的授权。这进一步说明：即使在电影作品的情形，原作者对演绎作品（电影作品）也享有完整的权利（复制发行传播等权利），否则也就无所谓原作者们将其对电影作品的权利法定或推定让渡给制片者的问题。
5. 在著作权侵权纠纷案中，原告应证明被告所复制或传播的作品是对原告作品的Copy，不管这种Copy是原封不动的机械的复制，还是一种演绎和改编，只要与原告的作品存在实质相似，就可以判定侵权。因此，在侵权判定中，区分复制（原封不动的）和演绎（有所改变的）其实是没有意义的，无论是原封不动的复制，还是有所改变的演绎，都构成与原作品的实质相似——也就是所谓的Copy。
6. 在存在著作权法定许可（如录音的法定许可、广播的法定许可，报刊转载的法定许可、教科书汇编的法定许可等）或者合理使用等他限制和例外的情形，对那些已经出版或发表的作品加以改动、改编或演绎后进行录制、广播、转载等，在表明原作者身份并不对作品进行歪曲篡改，且支付报酬的前提下，仍然可以适用上述法定许可的规则，但改编或演绎后的作品不得擅自进行其他使用（这会很大程度上抑制这种改编或演绎行为）。当然，摄制影视作品等应仍然是例外，需要经过原作者授权。。
7. 有人提出这样的疑问：在作品的著作权人通过合同授权被许可人出版、传播其作品的情形下，如果被许可人未经著作权人许可而改动或改编作品后再加以出版或传播，那么，如果法律未规定改编权或演绎权，著作权人是否可以禁止这种改动或演绎后的作品的出版和传播呢？
笔者以为，首先，这样的特殊情形其实是可以依据原先的许可协议追究被许可人的违约责任的，不一定要按照侵权来解决问题。其次，我国《著作权法》规定：出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的原作品的著作权人许可；使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可；录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可。因此，起码在出版、制作录音录像制品、表演的情形，原作品的著作权人依然可以直接据此来制止这种未经许可的演绎后加以出版传播的行为。而在德国法中更明确规定，只有经过作者同意，才可以对改编或演绎后的作品予以发表和利用，因此，被许可人的这种行为仍然是违反德国法第23条的规定的。总之，即使不存在改编权的规定，上述规定仍然足以保障原作品的著作权人的权利。
8. 总结如下：
实质相似意义的复制和侵犯复制权意义的复制，是两个不同性质的问题，不能混为一谈。
即便是原原本本的抄袭，如果没有制作复制件的行为，也不侵犯复制权，如，前面的例子。当然，绝大多数情况或案件下，原原本本的抄袭总是以制作作品复制件的方式来实施侵权行为的，当然也就侵犯了复制权。
即使是改头换面的抄袭，只要被告对抄袭（翻译演绎改编等）的作品实施了制作复制件的行为，除了侵犯翻译权改编权外，当然也侵犯了被抄袭（翻译演绎改编等）的原作品的复制权。这个道理和逻辑应该和原原本本的抄袭是一致的。
侵犯演绎权改编权（对原作品进行了演绎或改变）的同时, 也侵犯复制权（制作了演绎作品的复制件），并没有什么法律上或者法理上的问题。当然，在我看来，演绎本来不应该是排他权控制的行为，而只不过是两个作品存在实质相似的一种表现罢了，如果这样，讨论是不是侵犯演绎权，其实是没有任何意义的，与其说被告是否侵犯演绎权，不如说被告使用（复制发行传播）的作品与原告的作品是否实质相似（不管是原原本本的抄袭，还是改头换面的抄袭）。
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