德国著作权法没有规定“改编权”是否违反《伯尔尼公约》？
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今年7月，我就德国《著作权法》第23条【关于改编演绎】的规定向德国法兰克福歌德大学（Goethe University Frankfurt）的Alexander Peukert教授（他也是Manfred Rehbinder雷炳德教授《著作权法》一书2015年第17版的合作作者）请教了两个问题：
为什么德国《著作权法》没有赋予作者排他的改编权？
这是否会违反《伯尔尼公约》第12条【关于改编权】的规定？
一个月后，Peukert教授给予了认真的回复。他谦虚地说：这是一个很好的问题，但他恐怕无法给我一个清晰的回答。他指出，
Ricketson/Ginsbur的书中（Vol. 1 para11.34 p. 652-3）似乎承认公约成员国有界定“改编（adaptation）”这个概念的一定余地；此外，德国联邦最高法院在Beuys案中认为：任何改编行为同时就是对原作品的部分复制（every adaptation is at the same time a partial reproduction of the work，in Beuys-Aktion ，GRUR 2014, 65 para 37 etseq.; Rehbinder/Peukert 17th ed para 446 and 506) 。这时，即便没有出版改编的作品，也可以侵犯德国著作权法第16条规定的复制权。所以，如果对《伯尔尼公约》规定的“改编”概念作宽泛的解释（解释为对原作品的部分复制），德国法的规定应该与公约的要求也是相符的。同时，他也说：至少得承认，德国《著作权法》第23条的规定是否符合《伯尔尼公约》，是有疑问的。所以，他特意让他的助手Fabian Brandt对此问题进行了调研，查看了1965年著作权法的解释性备忘录（explanatory memorandum of the UrhG 1965）。他还把Brandt先生就我提出的两个问题而撰写的《德国著作权法第23条（§ 23 UrhG）与伯尔尼公约第12条（Art. 12 RBÜ）之间的关系》一文发给我参考。
同济大学法学院的庄雨晴同学翻译了该文。现征得Brandt先生的同意和授权，在“同济知识产权与竞争法中心”公号发布。
张伟君
2017年9月18日
德国著作权法第23条（§ 23 UrhG）与伯尔尼公约第12条（Art. 12 RBÜ）之间的关系
作者：Fabian Brandt
翻译：庄雨晴
我试图回答以下问题：
1、为什么作者根据德国著作权法不享有“改编的专有权利（exclusive right of adaptation）”，即准许或者禁止对于其作品的改编的权利（伯尔尼公约中，仅指文学和艺术作品）？
2、这意味着德国著作权法违反了保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎修订文本）的规定吗？
一、关于第1个问题
我们聚焦于两条核心的规定：德国著作权法第23条与伯尔尼公约第12条。以上两个问题是由以下的规定所引发的。伯尔尼公约第12条规定道：“文学和艺术作品的作者享有批准对其作品进行改编、整理和其他改变的专有权”，然而根据德国著作权法第23条，只有对改编作品或其它修改作品的发表和利用才需要经过作者的许可。
因此看起来似乎伯尔尼公约第12条要求，纯粹的改编作品的创作也需要得到原作者的许可，然而在德国著作权法第23条项下的对于改编作品的创作（私人创作），根据 § 23 S.2以及学界的一致意见是不需要经过任何许可的。[1]
对于改编作品和其他修改作品的发表与利用根据第著作权法23条的明确规定是需要得到作者的许可的（以商业用途为目的的改编作品的制作很可能已经被包含在发表和利用之中）。因此，存在冲突的地方只是在于未发表和利用的纯粹的改编行为。
从著作权法第3条与第23条中可以得出，改编作品的创作并不仅仅是对于原作品的著作权法第16条意义上的纯粹的复制[2]，因此（改编行为，译者注）并不会像复制那样自动地要求得到作者的同意。德国著作权法中并没有明确禁止改编作品的（私人）创作的规定。
二、关于第2个问题
我们现在来讨论第二个问题，即德国著作权法的相关规定是否违反了伯尔尼公约。
为了解释这个问题必须首先对伯尔尼公约第12条的适用范围进行检验，以明确该条规定中是否包含了对于改编作品的私人制作的行为。
从著作权法第23条的立法说明材料来看，立法机关肯定已经注意到了条文中存在的冲突，但是说明材料中在提及该条与伯尔尼公约第12条的关系时指出：
“根据传播者（Verbreiter，译者认为可能是指德国立法者）的理解[...]对于这一规定的目的的解释，仅仅应该是针对翻译作品或者其他改编作品的利用行为。”[3]
尽管在1962年该立法材料公布之际，当时的伯尔尼公约中的第12条还并不是如今的版本，然而当时第12条的措辞仅仅与现行版本中的12条稍有不同而已。[4]
值得注意的是，在有关德国著作权法的评论文献中，这个问题并未被提及过，[5]这也可能表明了，该条中隐含了伯尔尼公约第12条中的适用的解释，即伯尔尼公约第12条可能首先是针对于发表和利用行为的。同样，在针对伯尔尼公约的评论文献中也很少有提及到这一个特殊的冲突问题。[6]
伯尔尼公约第12条中的概念在部分程度上并不完全与公约里其他条款的规定相一致[7]，因为公约必须要考虑各缔约国家之间版权制度的差异。[8]
最后的结果就是，伯尔尼公约第12条仅仅是保护“如上所述的改编权(adaptation rights as such)”。[9]然而有理由认为，通过保证作者对于改编作品的发表与利用，这样的保护已经很充分了。
因此，“改编权（adaptationright）”也被归为一项主要是面向经济领域的权利（einprimär wirtschaftlich orientiertes Recht ）。[10]这就是为什么伯尔尼公约第12条中并未包含有一个没有经济意义上的关联的纯粹的私人改编作品。
此外，在实践中，冲突一般也最常出现在当改编作品涉及到第三方的关系之时，即作品被发表或者利用之时。[11]因此，作者仅对于改编作品的发表与利用享有保留权利这在著作权的保护的意义上几乎没有对作者的权利造成贬损。[12]以上所述也是问题1的答案之所在。
每设置一项作者的事前许可权都会伴随着对（作品的）创造性发展的可能性的降低（甚至有的情况下是对于基本权利的损害），所以这样的保留权利只有在其必要时才可能会设置。
综上所述，可以说伯尔尼公约第12条的规定目的主要是为了防止通过改编作品的对于原始作者的经济利益的损害（伯尔尼公约16条之二以及德国著作权法第14条保护的是非物质的著作权利益）。这也是各缔约国都可以达到的目标。
德国著作权法第23条达到了这一要求，对于改编作品或其它修改作品的经济意义上的利用是离不开对于作品的发表或者利用的。因此该条并未违反伯尔尼公约的要求。
[1] Dreier/Schulze, UrhG § 23 Rn. 17; Wandtke/Bullinger, UrhR § 23Rn.1; Schricker/Loewenheim, UrhR § 23 Rn. 18 und auch BT-Drs. IV/270, S. 51 = Schulze, Materialien zumUrheberrechtsgesetz, Bd. 1, 2. Aufl., S. 448.
[2] Schricker/Loewenheim, UrhR § 16 Rn. 8;Wandtke/Bullinger, UrhR § 23 Rn. 25.
[3] BT-Drs. IV/270, S. 51 = Schulze,Materialien zum Urheberrechtsgesetz, Bd. 1, 2. Aufl., S. 448.
[4] Ricketson/Ginsburg, Internat. Copyright and Neighbouring Rights, S.651.
[5] Vgl. Dreier/Schulze, UrhG § 23 Rn. 9, welcher Art. 12 RBÜanspricht, jedoch kein Problem in diesem Zusammenhang zu sehen scheint; ebensoFromm/Nordemann §§ 23/24 Rn. 7.
[6] Nordemann/Vinck/Hertin, Internationales UrhR und LeistungsschutzR,RBÜ Art. 12 Rn. 1-4 insb. mit Bezug auf das deutsche UrhG; Lewinski,International Copyright Law and Policy, S. 143 f.; Ricketson/Ginsburg,Internat. Copyright and Neighbouring Rights, S. 653-656.
[7] Ricketson/Ginsburg, Internat. Copyright and Neighbouring Rights, S.655, wobei die dem zugrunde liegenden Unstimmigkeiten auf S. 654/655herausgehoben werden.
[8] Ebd.
[9] Ebd.
[10] Lewinski, International Copyright Law and Policy, S. 144.
[11] Ricketson/Ginsburg,Internat. Copyright and Neighbouring Rights, S. 655 f..
[12] Ähnlicher Gedanke auch in den Gesetzgebungsmaterialien BT-Drs.IV/270, S. 51 = Schulze, Materialien zum Urheberrechtsgesetz, Bd. 1, 2. Aufl.,S. 448.