知识产权滥用的概念、表现和规制措施
本文发表于《电子知识产权》 2007年第12期。
摘要：本文考察了知识产权滥用在西方国家法律中的含义、表现和规制措施。知识产权滥用作为一个正式的法律术语在西方国家的法律中并不多见，主要存在于英国的专利法和美国的知识产权侵权抗辩理由中。各国反垄断法（反限制竞争法或反托拉斯法）虽然是规制知识产权滥用的重要法律，但是，其反垄断法中并不存在知识产权滥用的概念，所谓滥用知识产权无非就是权利人行使权利违反了反垄断的规定。从各国法律或判例所规制的知识产权滥用行为来看，知识产权滥用主要表现为权利人的种种拒绝许可其知识产权的行为或者限制他人利用其知识产权的行为，从而导致了对市场竞争的限制或者对技术转移的阻碍。各国规制知识产权滥用的措施主要是颁发专利强制许可、反垄断法的制裁措施、知识产权滥用作为侵权抗辩理由以及宣布许可合同中的限制性条款无效等。
关键词：知识产权滥用 专利强制许可 专利滥用原则 反垄断法
知识产权滥用的概念、表现和规制措施（目录）
一、知识产权滥用在各国法律中的不同含义
1、英国专利法中的“滥用垄断权”
2、美国的“知识产权滥用”原则
3、反垄断法与知识产权滥用的关系
二、 知识产权滥用行为的表现
1、不实施且拒绝许可
2、实施不充分又拒绝许可
3、拒绝许可而排斥竞争或损害贸易
4、许可但纵向限制竞争以及有条件的拒绝许可
5、许可但横向限制竞争以及联合的拒绝许可
6、非诚信地利用知识产权执法程序
三、规制知识产权滥用的措施
1、知识产权法的救济
2、反垄断法的救济
3、侵权抗辩
四、结论
一、知识产权滥用在各国法律中的不同含义
知识产权是一种民事权利。因此，讲到“知识产权滥用”，国内有学者很自然地将它与民法学中的“权利滥用”相联系[1]，或者在讲到“禁止权利滥用原则”时理所当然地将它适用于知识产权[2]。不过，据笔者考察，在西方国家的法律或者司法实践中，民法法系国家正式使用“滥用知识产权”（包括滥用专利权、滥用版权）这个概念的，非常罕见。而英国早期专利法中曾经使用过的“滥用垄断（abuse of monopoly）”概念和美国知识产权侵权案件中采用的“滥用原则（misuse doctrine）”抗辩，则是把知识产权滥用作为正式法律术语来使用的为数不多的证据。但是，英美法系中显然不存在民法“权利滥用原则”。[3]因此，如果要说“知识产权滥用”和民法中的“权利滥用”存在关联性，恐怕没有多少事实依据。本文对“知识产权滥用”在西方国家中的含义的考察，就不是从民法法系的权利滥用原则入手，而是从较早建立起现代专利制度的英国寻找线索。
1、 英国专利法中的“滥用垄断权”
众所周知，《巴黎公约》中规定了“滥用专利权”的问题。早在1925年举行的《巴黎公约》海牙修订会议上就采纳了这样的规定：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施。”[4]而这个规定显然受到了英国专利法的影响。[5]
英国专利法认为不实施专利是滥用专利权，这是与英国建立专利制度的根本目的联系在一起的。因为“授予英国专利的目的是进一步提升英国的产业。英国法律不强迫专利权人实施其专利发明，但是如果他不使用它，法律会让其他人来使用。在英国法律之下，你不能‘把一个专利发明冰冻起来’”。[6]
“滥用垄断”（即滥用专利权）的术语正式出现在英国1919年修订的专利法。该法第27条的标题就是“阻止滥用垄断权的规定”，并规定：没有正当理由不对专利发明进行商业规模的实施；以商业规模实施该发明受到了阻碍或抑制；对该专利产品的需要没有以合理条件得到充分的满足；专利权人拒绝颁发许可或拒绝以合理条件颁发许可，使得贸易或产业受到了损害；专利权人对许可或使用专利所设定的条件，造成了不公平的歧视等行为构成滥用垄断权。对此，规定了颁发强制许可、背书“当然许可”、取消专利等救济措施。[7]
英国1949年专利法将1907年专利法第27条的规定吸收进了“强制许可”一节中，不再使用“滥用垄断权”的概念。但是，在英国的专利法权威教科书“Terrell”中，“滥用垄断权”一直是与“强制许可”并列出现的。
2、 美国的“知识产权滥用”原则
美国的“专利滥用（patent misuse）”乃至“知识产权滥用（IP misuse）”抗辩原则是当今世界上少数直接使用“滥用”概念、并运用于司法实践的特殊制度。
专利滥用原则是在1942年的Morton SaltCo. v. G.S. Suppiger Co.案中确立的。美国联邦最高法院认为，因为原告利用其专利限制了一种不受专利保护的产品的竞争，对公共利益造成了危害。所以，“至少在放弃该不正当的行为，并且该滥用专利的后果被消除之前，拒绝支持侵权的诉求、以避免纵容这种行使专利权的行为，才是符合衡平要求的。”“无论被告是否受到了滥用专利行为的伤害，被告这种违反授予专利的公共政策的行为，使其不再有资格维持侵权诉讼，并不可以主张对所授予的专利的保护。”[8]这个判决体现了衡平法中的“不洁之手”原则：如果原告自己的“手不干净”（即存在滥用行为），那么，原告的诉讼请求将得不到法院的支持，直到该滥用行为清除为止。
“专利滥用”抗辩一开始主要是针对专利权人搭售不受专利保护的产品的行为，在后来的案件中，法官还认定其他一些不正当地扩张专利权的行为也构成了专利滥用。这些行为包括：强迫被许可人接受其不需要的许可（package licensing）、限制被许可人制造销售竞争产品或非专利产品（tie-out）、以根据非专利货物的销售来支付使用专利使用费为条件授予许可（royalty based on total sale）、回授条款（grant-back clauses）、以及构成违反反托拉斯法的行使专利权行为等。[9]
“专利滥用”以及后来出现“版权滥用”和“商标滥用”的抗辩（统称“知识产权滥用”抗辩）制度是美国独有的一项制度，并不具有普遍意义。
3、 反垄断法与知识产权滥用的关系
我国学者普遍认为反垄断法是规制知识产权滥用的重要制度。我国刚颁布的《反垄断法》也规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但是，无论是在美国的“反托拉斯法”，还是德国的“反限制竞争法”以及欧盟的“竞争法”司法实践中，尽管涉及知识产权的案件并不少见，但并没有“滥用知识产权”这个概念。西方国家的学者也很少在研究涉及知识产权的反垄断问题中论及“滥用知识产权”问题。那么，反垄断法与知识产权滥用究竟存在怎样的关系呢？
如前所述，在美国的“专利滥用”案件中，包括两个方面的滥用行为：一是专利权人企图不正当地扩张专利权范围的行为；二是专利权人违反反托拉斯法的行为。这说明：如果专利权人的行为违反反托拉斯法，也可以成为专利滥用抗辩的依据。也就是说，违反反托拉斯法的行为，就是一种滥用权利的行为。但是，应该指出的是，美国的滥用原则抗辩并不是从反托拉斯法中产生的，因此，反托拉斯法本身并不存在滥用知识产权的概念，只不过在美国的知识产权侵权案件审判中，权利人（原告）一些违反反托拉斯法的行为被认为是滥用知识产权的行为，这种行为既要受到反托拉斯法的惩处，又可以作为被告提出侵权抗辩的依据。
根据德国的反限制竞争法以及欧盟的竞争法，知识产权权利人如果违反法律的强制规定（如，协议限制竞争、滥用市场地位、企业合并导致对竞争的限制等），就要依法受到惩处。竞争法本身虽然并没有滥用知识产权的规定，但是，欧洲有个别学者确实把知识产权权利人违反竞争法规定的行为归纳为“滥用知识产权”。[10]这意味着，如果说反垄断法与知识产权滥用存在着关系的话，那就是：知识产权滥用就是知识产权权利人的行为违反了反垄断法而产生的后果，即并不需要存在知识产权滥用的前提才去适用反垄断法，而是因为权利人的行为违反了反垄断法，才被认为是滥用行为。
另外，根据TRIPS协议第40.2条规定：“本协议的任何规定不应阻止成员在其立法中明确规定：在特定案件中一些许可行为或条件可构成对知识产权的滥用，如果该行为或条件在相关市场上对竞争有不利影响。”也就是说，所谓许可合同中的滥用知识产权行为是那些在相关市场对竞争有消极影响的行为，即违反反垄断法的行为。
总之，在任何一个国家，如果适用反垄断法来规制知识产权滥用，并不需要界定什么是滥用知识产权行为，只需要认定该行为是否排除、限制了竞争、是否构成了垄断行为。滥用知识产权是违反反垄断法的结果，并不是适用反垄断法的前提。
二、知识产权滥用行为的表现
知识产权是法律赋予的法定的民事权利，因此，权利人依法行使这种法定的权利是法律应该予以保障的。但是，通过前文对西方国家有关知识产权滥用规制制度的考察，我们发现如果行使知识产权的行为违背了公共利益，或者违反了法律或公共政策，或者违背了诚实信用原则等，就会超越权利的范围，构成对知识产权的滥用。总体上讲，知识产权滥用是行使知识产权中产生的问题。本文将从知识产权行使的角度来分析知识产权滥用的各种表现。
知识产权权利人行使权利的内容或者说方式可以归纳为五个方面：一、不实施知识产权；二、自己实施知识产权；三、许可转让知识产权；四、拒绝许可转让知识产权；五、对侵害知识产权的救济权或请求权。与上述五个方面的权利行使相对应，当权利人行使上述权利时，在一定的条件下，会构成对权利的滥用。
1、 不实施且拒绝许可
从私权的角度看，是否实施知识产权原则上属于知识产权权利人的权利范围，法律不应加以干涉。但是，知识产权特别是专利权的授予本身就是以促进产业进步和技术传播为目的的，不实施专利就会导致与授予专利权利的目的相违背，所以，许多国家对此都进行了限制。比如，英国1907年以及1949年专利法都规定，专利发明没有在联合王国进行商业规模的实施，而且对于不实施没能给出令人满意的理由的，属于滥用垄断权，可以实施强制许可。
2、 实施不充分又拒绝许可
专利权人即便已经在专利授权国实施了该专利，但是如果实施不充分，没有满足社会需求，仍然会受到法律的规制。比如，德国专利法第24条规定，如果专利权人没有主要在国内实施其发明，而且国内市场没有得到充分的满足，为了公共利益的需要，可以颁发强制许可。
3、 拒绝许可而排斥竞争或损害贸易
知识产权权利人原则上有权利决定是否将自己的权利许可转让给他人，这也是权利人的权利范围。但是，如果这种拒绝导致了不利的影响，就会受到法律的制约。比如，在Magill和IMS案件中，欧洲法院认为权利人通过拒绝许可一个关键的知识产权，没有正当理由阻碍了一个具有潜在市场需求的新产品的出现，排除了市场竞争，构成滥用支配地位；在Microsoft案中，欧共体委员会通过分析拒绝提供信息和强制许可可能对创新激励产生的有利或不利影响，最终得出了Microsoft滥用支配地位的结论，并作出了强制其公开有关信息的要求。
4、 许可但纵向限制竞争[11]以及有条件的拒绝许可
知识产权的许可可以促进技术、信息扩散和市场竞争，促进知识产权的许可转让本身是建立知识产权制度的基本目的之一。知识产权许可典型的是相互不具有竞争关系的当事人之间的纵向协议。在许可协议当事人之间是属于相互补充的纵向关系时，限制竞争的行为主要就是表现为一方当事人在许可协议中对另一方当事人的限制性条款。从竞争法的角度看，纵向限制竞争对竞争的威胁较小，但是如果一方当事人具有比较强大的市场力量时，就容易受到竞争法的关注；特别是协议一方具有市场支配地位，他利用这种地位来实施限制时，也同时会构成滥用支配地位。
许可协议中的纵向限制往往是具有市场力量的一方利用自己的市场地位强迫另一方接受这种不合理的限制性条款，或者以对方接受这种不合理的限制为条件而进行许可，否则就不颁发许可。所以，这个问题的另一面就是所谓的“有条件的拒绝许可（conditional refusals）”[12]。这种情形就是指一个知识产权权利人虽然和被许可人有效地达成了协议，但是对被许可人设置了条件，而实现这种交易的方式是那些条件是单方面宣布的，而不是协商表达的结果。[13]这种有条件的拒绝许可与单方面的拒绝许可之间实质上并没有巨大的鸿沟，只不过其最终的结果是达成了许可协议而已。所以完全可以把“许可中的纵向限制竞争”看作“有条件的拒绝许可”。
5、 许可但横向限制竞争以及联合的拒绝许可
知识产权许可中还有一些是属于相互具有竞争关系的当事人之间的许可。这种许可常见的形式有交叉许可、专利池等，另外，在设立工业标准组织、联合研发、合资经营中也常常会发生这种横向的关系。这些许可本身也可以促进技术和信息的交流、融合和传播，是有助于技术创新和进步的，但是在这些许可中也可能发生横向限制竞争的情形。横向限制竞争是两个或两个以上实际的竞争对手之间或潜在的竞争对手之间相互排斥或减少竞争的行为。处于竞争关系的当事人之间的限制竞争行为对竞争的损害往往比较明显，因此，相对于纵向限制而言，更容易受到竞争法的关注。
除非存在上述限制竞争的“共谋”，交叉许可、专利池以及技术标准组织内的知识产权许可本身不一定带来限制竞争的问题，不过如果上述相互许可而结成的专利池、标准组织等利用其掌握的关键知识产权来限制竞争，比如拒绝许可关键的技术，就可能会排除竞争。这种拒绝许可，就是一种联合的拒绝许可（concerted refusals）的行为。[14]在美国，联合的拒绝许可还会发生在通过企业合并获取知识产权的情形。一个具有市场支配地位的企业，在获取了专利（通过企业合并）之后，既拒绝使用该专利，又拒绝许可该专利给其他所需要的企业，就可能导致反托拉斯法的适用，并可能导致强制许可的措施。[15]
6、 非诚信地利用知识产权执法程序
知识产权权利人对于任何未经许可、擅自使用其法定独占权利的行为自然有权利请求制止和其他救济，但是这种请求救济的权利也不能滥用。
英国1949年专利法第65条规定，任何人（不管他与一个专利或专利申请有没有利害关系）通过传单、广告或其他方式，以提起专利侵权诉讼来威胁任何他人，任何遭受侵扰的人（不限于被威胁的人）可以提起诉讼要求解除（威胁）。在这个诉讼中，除非被告能证明原告的行为构成了侵权或者除非原告没有表明该主张是无效的，原告有权获得以下救济：（a）宣布该威胁是不公正的声明；（b）禁止继续威胁的禁令；（c）因此而遭受的损害赔偿。另外，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年的知识产权许可反托拉斯指南中也认为，通过对美国专利商标局和版权局的欺诈而取得了权利，利用这种权利来执法或企图执法的话，就可能违反谢尔曼法第2条或联邦贸易委会法第5条。[16]
通过以上的归纳，权利行使和权利滥用之间的关系，可以用以下表格说明：
权利行使 | 权利滥用 |
实施的权利 | 实施不充分，且拒绝许可 |
不实施的权利 | 不实施，且拒绝许可 |
拒绝许可的权利 | 以单方面的拒绝许可来排除竞争 |
许可的权利 | 纵向限制（限制性条件）/有条件的拒绝许可 |
许可的权利 | 横向限制（排除或减少竞争）/联合的拒绝许可 |
请求救济的权利 | 不诚信的执法/滥用执法程序 |
三、规制知识产权滥用的措施
1、知识产权法的救济
对知识产权滥用行为的救济措施最初是由知识产权法律直接规定的。比如，英国早期专利法就滥用垄断权、搭售以及以侵权诉讼相威胁等滥用行为都规定了明确的救济措施。英国1907年专利法第27（3）条接着规定了五个对于滥用垄断权的救济措施：（a）背书“当然许可（licencesof right）”（这样，任何人都有权以合理条件自动取得该专利许可）；（b）向申请人颁发许可；（c）向申请人颁发独占许可；（d）向申请人及其客户颁发许可；[17]（e）取消专利。这对于各国的专利强制许可制度产生了直接的影响。
2、反垄断法的救济
反垄断法对于限制竞争行为的救济都可以适用于滥用知识产权而限制竞争的行为。以欧共体为例，欧共体竞争法在对违反欧共体条约第81和82条规定的限制竞争行为的救济方面，规定了以下几种措施：
一、要求停止违法行为（termination of infringement）。根据欧共体理事会第1/2003号条例，欧共体委员会以及各国竞争执法当局对于所发现的违反欧共体条约第81和82条的行为，有权力要求停止该违法行为，在紧急情况下可以采取临时措施（interim measures），也可以接受其伏法（commitment）。[18]这个措施对于协议限制竞争和滥用支配地位的行为都是适用的。对拒绝许可知识产权构成滥用支配地位的行为所采取的强制许可措施，是其中的一项措施。
二、罚款（fine）。根据欧共体理事会第1/2003号条例，对于故意或过失违反欧共体约第81和82条、违反欧共体委员会采取的临时措施、或违背其做出的伏法承诺，欧共体委员会可以对每个当事人处以罚款，处罚金额不超过其前一营业年度总产值（turnover）的10%。[19]
三、合同条款无效（nullity）。对于协议（无论纵向还是横向）限制竞争的行为，根据欧共体条约第81（2）条，为该第81条所禁止的协议或决定应是自动无效的（void）。所谓无效，根据2001年欧共体法院对Crehan v. Courage[20]的判决，是指该违法的协议不仅对于协议当事人无效，而且也不能以此对抗第三人的主张。[21]根据欧共体法院的判例，自动无效是指那些限制竞争的条款无效，并不意味着整个协议无效，而且应根据国内法去决定该协议的其它条款是否应该执行。[22]
3、侵权抗辩
美国法院创立的专利滥用以及版权、商标滥用原则，明确了侵权抗辩的效果。如果法院认定滥用知识产权的行为成立，那么该知识产权就不行再予以执行（enforcement）——既不能对侵权行为颁发禁令，不能对侵权行为主张损害赔偿，也不能要求知识产权许可合同的被许可方支付许可使用费，直到该滥用行为被清除（purged）。[23]
另外，在美国通过不诚实的行为或欺诈取得权利，而又据此主张权利，请求法院予以救济的，属于非诚信的知识产权执法行为，既可能受到反托拉斯法的规制，而且侵权诉讼的被告也可以据此主张侵权的抗辩，甚至要求其承担侵权案件的律师费用。
日本法院也认为，以一个明显无效的知识产权来主张权利、提起侵权诉讼的，构成权利滥用，被告可以据此提出抗辩。
滥用知识产权作为侵权抗辩的理由是对知识产权的一种严厉的限制措施，其效果相当于宣布该权利暂时无效，而侵权案件的被告以及许可协议的被许可人则相当于获得了一个免费的强制许可，因为其使用知识产权的行为因为该权利的滥用而无需支付使用费。
参见以下表格：
权利滥用 | 规制措施 |
不实施，且拒绝许可 | 强制许可、当然许可等 |
实施不充分，且拒绝许可 | 强制许可、当然许可等 |
以单方面拒绝许可来排除竞争 | 强制许可、停止权利的执行等 |
纵向限制/ 有条件的拒绝许可 | 协议无效/停止权利的执行/ 强制许可等 |
横向限制/ 联合的拒绝许可 | 协议无效/停止权利的执行/ 强制许可等 |
不诚信的执法/滥用执法措施 | 停止权利的执行等 |
四、结论
通过对几个国家和地区以及国际公约有关知识产权滥用的概念和制度的梳理，我们可以基本看出，对于知识产权滥用，各国并没有一个一致的概念，国际公约对此也没有明确的定义。有的国家法律和法理中甚至根本不存在这样的概念。即使存在着某个特定的“滥用”概念，如英国的滥用专利权，美国的专利滥用原则，其含义以及具体的救济措施也相差甚远。
但是，这种特定的“滥用”概念和制度上的差异，并不意味着各国在规制知识产权滥用的总体制度上存在着什么巨大的区别，相反，随着各国法律制度的相互借鉴与融合，各国在规制知识产权滥用的制度和措施上也在不断地融合与趋同。虽然某种行为在一国被称为知识产权滥用的，在另一国可能并不被称为知识产权滥用，但是另一国对该行为也存在相应的救济制度。比如，英国把不实施或不充分实施视为滥用垄断权，但是在德国并没有这样的滥用概念，却照样存在着类似的强制许可制度；在美国甚至把不实施或拒绝许可专利作为权利人的一个正常权利来看待，但是，根据反托拉斯法以及一些特别法案（原子能、环境保护等），仍然能对专利实施各种非自愿许可措施。再比如，除了美国的知识产权滥用原则外，各国法律或理论上把违反竞争法的行为视为滥用知识产权的并不多见，但是，对于行使知识产权的行为各国一般都规定可以适用反托拉斯法（竞争法），而且运用竞争法对于知识产权滥用的行为进行规制已经成为各国的主要措施。
因此，在分析各国关于知识产权滥用的概念和制度时，我们要严格把握各国特定的“滥用”概念，不能用英国的滥用概念去解释美国的知识产权滥用原则，也不能把美国的知识产权滥用原则与反托拉斯法对知识产权滥用的规制混为一谈。但是，在吸收和借鉴各国规制知识产权滥用的具体制度和措施的时候，我们又不必要拘泥于上述特定的概念，而应该从规制知识产权滥用的实际内容和效果上去分析，只要是能对知识产权滥用的规制有实际作用的，不管它是否属于“滥用”的概念或制度，都可以为我所用。
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[1]王先林在“论知识产权滥用及其法律规制”一文中讲到“权利滥用和知识产权滥用”时，总结道：“以上关于权利滥用的分析也完全适用于知识产权的滥用。”见“王先林的博客”，发表于 2005年9月15日。
[2]汪渊智在“论禁止权利滥用原则”一文中讲到“禁止权利滥用原则的发展趋势”时，指出，“禁止权利滥用原则原来只适用于物权法领域，尤其是所有权上，但后来扩展到了包括物权、债权、知识产权和人身权等在内的一切私权。”见http://www.sxu.edu.cn/yuanxi/fxy/ReadNews.asp?NewsID=411&BigClassName，2003年5月23日。载《法学研究》1995年第5期。本文中，“权利滥用原则”就是指“禁止权利滥用原则”。国外文献中讲到该原则时也没有“禁止”的字样，所以为了行文简洁，省去这两个字。
[3] 1999年出版的《布莱克法律词典》第7版明确把 “权利滥用原则（ABUSE-OF-RIGHTS DOCTRINE）”作为一项民法原则来解释。
[4]即《巴黎公约》第五条A(2)条。
[5] 1930年哈佛大学出版社出版的Ladas的《工业产权的国际保护》一书中，对此条文的来源有这样的一段描述：美国和英国代表团原始的联合建议中是这样说的：“为阻止滥用垄断的权利。”会议主席在向大会宣读了这份建议后，解释说：“滥用垄断的权利”是从英国法中引用过来的术语，它特别是指不实施发明、专利权人拒绝以合理的条件颁发许可、限制发明的实施以至于不能充分地以合理的条件满足对该专利产品的需求。主席然后表明了意见：“滥用垄断的权利”在法语中的含义不清楚，因此建议插入这样的字眼：“以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用”。[5]Ladas还进一步说明：在目前的情况下，只有大不列颠法和不列颠的占领地和殖民地才有各种滥用垄断权（专利权）的案件，而其他国家只能把不实施发明作为唯一可以考虑的滥用行为。Stephen P. Ladas, The International Protection of Industrialproperty, 1930, Harvard University Press，at 339。
[6] Peter Meinhardt, Inventions, Patents and Monopoly, 2ndedition , 1950, at32-3.
[7] Terrell, 8th edition, by J. R. Jones, 1934，at 324。
[8] 314 U.S. 488 ，at 493-4（1942）。参见http://www.justia.us/us/314/488/case.html。
[9]参见ABA Sectionof Antitrust Law, Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation(2000), at 19-20及其第二章。
[10]参见比利时布鲁日（Bruges）欧洲学院（College of Europe）法律系的讲师Inge Govaere博士的专著《欧共体法中的知识产权行使和滥用》（The use andabuse of intellectual property rights in EC law），1996 年英国伦敦Sweet &Maxwell 出版。
[11]纵向（Vertical）或横向（Horizontal）限制竞争，是美国反托拉斯法中对限制竞争行为的一种区分，区别的关键是看这种行为威胁竞争的性质。如果对竞争的威胁是在于排除或减少了许可协议的当事人之间的相互竞争的，那么，这种协议安排就是横向限制竞争的行为；相反，如果对竞争的威胁是出于排除或减少了许可协议的一方当事人和其他非该许可安排的当事人之间的竞争的，那么，这种协议安排就是纵向限制竞争的行为。参见Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley：IP AND ANTITRUST， volume 1, 2004 supp., Aspen Law& Business., at 13-11。根据美国司法部（反托拉斯局）和联邦贸易委员会1995年的知识产权许可反托拉斯指南，知识产权许可中比较典型的是纵向的补充关系，即许可方和被许可方之间是相互补充的关系，例如许可方是研发机构，被许可方是制造商；或者许可方拥有零部件的知识产权，而被许可方是整件的制造商；或者许可方是制造商，被许可方是销售商等；如果在不存在许可安排的时候，许可人与被许可人之间，以及数个被许可人之间就是实际的或潜在的竞争对手的话，他们之间的关系就被视为横向的。参见该指南第3.3条。
欧共体条约第81条本身不区分横向的与纵向的关系，但是这并不意味着在这种区分对欧共体竞争法来说不需要或不重要。事实上，关于技术转让协议集体豁免的2004年条例，也开始区别相互具有竞争关系的当事人之间许可协议，与相互不具有竞争关系的当事人之间的许可协议。德国1957年反限制竞争法是区分横向限制竞争与纵向限制竞争的，但是该法把许可协议直接列为纵向限制竞争。德国2005年新的反限制竞争法与欧共体条约一样，不再区分横向与纵向的协议。许可协议既可能是纵向协议，也可能是横向协议。
总体上讲，竞争法重点关注的是那些横向限制竞争的行为，纵向限制竞争对竞争的威胁相对较小。
[12]该作者就把“有条件的拒绝许可” 归入“纵向限制竞争”的部分进行探讨。参见Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley：IP AND ANTITRUST， volume 1, 2005 supp., Aspen Law& Business., at 13-40。
[13]参见Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis,Mark A. Lemley：IP ANDANTITRUST， volume 1, 2003supp., Aspen Law & Business., at 13-41。
[14]参见Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis,Mark A. Lemley：IP ANDANTITRUST， volume 1, 2005supp., Aspen Law & Business., at 13-40。
[15] Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley：IP AND ANTITRUST， volume 1, 2006 supp., Aspen Law& Business., at 14-27。
[16]参见美国IPGuideline，第6条。
[17]（b）（c）（d）三项措施实际上就是强制许可。
[18]参见Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on theimplementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 ofthe Treaty.第5条，以及第7、8、9条。http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2003/l_001/l_00120030104en00010025.pdf。
[19]参见Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on theimplementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 ofthe Treaty.第23.2条。http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2003/l_001/l_00120030104en00010025.pdf。
[20]CaseC-453/99. Judgment of the Court of 20 September 2001，http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0453:EN:HTML
[21] D. G. Goyder, EC Competition Law, 4th edition,, OxfordUniversity Press,2003, at 138.
[22] Valentine Korah，An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice （7th 俄地tion），Hart Publishing， 2000，at 200。
[23] ABA Section of Antitrust Law, Intellectual Property Misuse:Licensing and Litigation (2000), at 216.但是，对于什么样的结果才构成清除，法院的标准不很确定。同前，at 220。