音乐作品利用他人音乐旋律是否构成侵权？
有同学问:
我在阅读雷炳德《著作权法》一书时候遇到一个困惑
根据德国著作权法第24条（有关自由使用）的规定：
Section 24
Free use
(1) An independent work created in the free use of the work of another person may be published or exploited without the consent of the author of the work used.
(2)Subsection (1) shall not apply to the use of a musical work in which a melodyis recognisably taken from the work and used as the basis for a new work.
如果明显可以听出某段音乐旋律是来自一个音乐作品，而这个旋律被用作另一个新的音乐作品的基础的话，那么，这种对音乐作品的使用，就不属于第24条第1款规定的自由使用。
而根据第51条（有关权利限制：引用）的规定：
Section 51
Quotations
It shall be permissible to reproduce, distribute and communicate to the public a published work for the purpose of quotation so far as such use is justified to that extent by the particular purpose. This shall be permissible in particular where
3. individual passages from a released musical workare quoted in an independent musical work.
在一个独立的音乐作品中引用一个已经公开出版的音乐作品中的单个段落的情形，只要在正当引用的目的范围内，那么，对该已经发表的音乐作品（的片段）的复制、发行和向公众传播是允许的。
一个说使用音乐旋律不属于自由使用，一个说允许适当引用单个的音乐片段，那么，德国法的上述两个规定之间，是否存在矛盾呢？
我的回答：不矛盾。
理由如下：
（一）
要说清楚这个问题，首先必须明白：在德国著作权法中，第24条规定的自由使用和第51条规定的适当引用，是不同性质的两个问题。前一个是判定涉案作品是否利用了原告作品的独创性表达的问题，后一个是在特定情形下即便使用了他人的作品（或独创性表达）是否依然不构成侵权（即权利限制）的问题。
符合自由使用的情形，仅限于被告“把他人的独创性成果作为自己创作行为的灵感来源来使用的情况”[1]。在德国著作权法中，根据对原有作品的改动程度的大小或者说离原作品距离的远近，分成：
（1） 不具独创性的改编——几乎就等同于原样抄袭，只有原作品的独创性，没有新的独创性；
（2） 具有独创性的改编——即演绎，包括对作品表达形式的改编和对作品内容的改编（具有新作品的独创性），但是原作品的独创性还清晰可见。
（3） 脱离原作品的改编——即重编，就是原作品的各项要素已经被完全独立地重新演绎过，人们可以看到一部完全独立的作品。在重编中，原作品起到了推动和激发灵感的作用，但是在重编的作品中已经没有原作品之所以成为作品的独创性，或者说，重编的作品已经清楚地远离了原作品的内在和外在表达形式。[2]
上图来自张伟君的博客。[3]
在判断一个作品是否构成对另一个作品的抄袭，或者说两个作品之间是否存在实质相似以及戏仿作品是否涉嫌侵权等问题的时候，很大程度上，德国著作权法是依据上述关于演绎和自由使用的规则（对他人作品的利用是不是属于自由使用）来加以分析的。我们可以发现，雷炳德《著作权法》一书对上述问题就是在第27章（标题“改编和自由使用”）中加以分析和阐述的。可以说，在德国法中，作品之间是否构成抄袭或实质相似，与判断这是对原告作品的改编演绎（包括两个作品实质相似意义上的复制，都属于非自由使用的情形）还是重编（属于自由使用的情形），其实差不多是一回事情。即，这个规则仅仅解决的是侵权判定中两个作品是否实质相似的问题。
当被告对受著作权保护的作品或作品片段完全地或稍作更改而进行使用，应该不能被认为构成第24条规定的自由使用[4]。这种情形连改编或演绎都不是，而是一种直接的复制了，原则上对这样的作品进行出版和传播，就涉嫌侵权了。但是，即便属于这种非自由使用的情形，也不排除被告对原告作品以及作品片段的利用属于第51条规定的适当引用情形，比如，根据德国著作权法第51条的规定，为了解释有关内容的需要，在一个独立的科学作品中即便把个别的作品包括在里面（subsequent to publication individual works are included in an independent scientific work for the purpose of explaining the contents），也属于适当引用，这时，对这个作品的出版和传播就属于第51条规定的权利限制或者说不构成侵权的例外了。
所以，根据德国法，并不能从被告利用他人作品“不属于自由使用”就必然可以得出其“构成侵权”的结论。是不是自由使用，这只是侵权判定的第一步。即便不属于自由使用，也只是很可能构成侵权，但究竟是否侵权，还要看是否存在德国著作权法规定的权利限制的情形。这就如同在专利法或商标法中，技术相同或等同、商标相同或近似，只是判定侵权的一个必要条件，但是否侵权还要看被告的行为是否属于专有权控制的行为，这样的行为是否属于不构成侵权的例外或者权利限制的范围。
当然，如果被告对原告作品的利用是属于自由使用的时候，就不再有任何构成侵权的可能性，这时，也就不存在进一步讨论权利限制的必要了。
（二）
德国著作权法中所称的“音乐旋律”，是一连串声音所组成的整体，是由多个音符组成并且体现出了作品的独创性特征。音乐旋律（Melodien）不同于音乐主题和动机（Themen und Motive ），后者所包含的音符很少[5]。
而一个音乐作品中的某个段落，既可能是一个完整的音乐旋律，亦可以是音乐主题或几个音符。
那么，依据德国法，对音乐旋律的利用是否构成侵权呢？这应该取决于对音乐旋律利用的方式。
首先，根据德国法第24条第2款，在一个音乐旋律的基础上演绎出新的音乐作品，比如一个音乐旋律的变奏曲，或者某个音乐旋律被改编成打击乐（Schlager）或轻音乐（Unterhaltungsmusik），而这个音乐旋律依然是该新的音乐作品的基础的话，就不应该被理解为仅仅是借鉴了原音乐旋律的灵感，而是在该旋律基础上形成的一个演绎作品，因此，这就不是属于自由使用，更不属于适当引用，未经许可对其进行公开传播和发行的行为，就很可能构成侵权。
其次，即便上述情形下对音乐旋律的利用不属于自由使用，很可能构成侵权，也不排除在其他特定情形下对音乐片段（包括音乐旋律）的利用方式，可以构成第51条规定的正当引用行为，从而成为不构成侵权的例外。比如，将已经出版的音乐作品的某些片段——既可以是音乐素材或主题，也可以是音乐旋律——直接引用到新的音乐作品之中[6]，这就如同在一篇文章中正当引用已有作品中的某个段落或句子。虽然我们依然不能说这样的利用是一种“自由使用”，但因为属于“正当引用”，所以就不会构成侵权。
总之，根据一个音乐旋律演绎出新的作品，不同于在一个新的音乐作品中对某个原有的音乐旋律的引用。虽然从表面上看，两者的结果都是产生出来了一个新的音乐作品，但是，在前一种情形下，该音乐旋律是构成新的音乐作品的基础（usedas the basis for a new work）；而在后一种情形下虽然该旋律也是新的作品的组成部分，但是新的音乐作品应该不是以该音乐旋律作为其基础而只是适度的引用了，当然，如果引用的部分构成了新作品的主体部分或基础，这样的引用恐怕也是难谓适度或正当的（比如，英格玛《返璞归真》中引用的那几段标志性的台湾原住民吟唱）。所以，如果擅自出版或传播一个音乐旋律的变奏曲或改编的曲目，就会构成侵权；但是如果出版或传播适当引用某个旋律的音乐作品，就不会构成侵权。
德国著作权法第51条的规定（对音乐片段的适当引用不构成侵权），与2017年6月美国法院关于Estate of Smith v. Cash Money Records, Inc.一案[7]（被告引用了原告约35秒的歌曲片段）判决的结论其实是一致的。只不过，按德国法的规定，这样的案子似乎没有太多好争论的（立法已经解决）；而按照美国法的“合理使用”四要素规则去分析，法官就不知道要费多少口舌才能得出最后的结论。
如果我国法官遇到这样的案子，会如何分析和判决呢？因为我国《著作权法》第22条将“在作品中适当引用他人已经发表的作品”情形仅仅限定于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，却没有提及音乐作品中利用已经发表的作品片段的情形，法官也很难将音乐作品中的片段引用解释成为是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，因此，这样的权利限制规定远比德国著作权法还要严格，我国著作权法有关适当引用规则的这个缺陷，必将导致我国法官在这样的案件中面临“无法可依”，于是，美国的“合理使用”规则恐怕又会粉墨登场了。但愿以后的《著作权法》能借鉴德国法，把权利限制的规定修改得更周全、更合理、更好用些吧！
[1]雷炳德：《著作权法》，第325页，第276段，第一句。
[2]雷炳德，第160页和第258页。
[3]张伟君：《德国著作权法：演绎、改编、自由使用》，2011-05-22。
[4]雷炳德，第262页，第232段。
[5]雷炳德，第263页，第233段。
[6]雷炳德，第328页。
[7]The suit focused on the sampling of Smith’s“Jimmy Smith Rap” in Drake’s 2013 song “Pound Cake/Paris Morton Music 2.”Although Drake did delete and rearrange many of the words used in “Jimmy SmithRap,” he still sampled about 35 seconds of the song. Fortunately for Drake andhis label, the judge ruled that Drake’s inclusion of portions of “Jimmy SmithRap” did not infringe Smith’s copyright。参见：http://theseayfirm.com/drake-wins-copyright-infringement-suit/。