《鬼吹灯》作品标题的权益应归属于作者还是著作权受让人（经营者）？
本文是应《中国知识产权》杂志记者采访所撰写的一个简要回复。在此全文发布。
背景：
上海玄霆诉爱奇艺、向上影业及张牧野(笔名:天下霸唱)《鬼吹灯之牧野诡事》网剧侵权案，一审判决认定“鬼吹灯”（著名网络小说的标题）为知名商品特有名称，权益归属于玄霆公司，爱奇艺等将网剧冠以“鬼吹灯”之名并号称“最正宗的鬼吹灯”的行为，分别构成擅自使用知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为。
问题：
1、 “鬼吹灯”是否构成《反不正当竞争法》意义上的知名商品特有名称？
2、法院最终判定“鬼吹灯”特有名称归属于玄霆，对此您的观点是什么？
3、根据判决，作者张牧野不享有“鬼吹灯”作为知名商品特有名称的权益，又有哪些权利仍然可以继续行使？
回复：
如果把文学作品（小说）看做一个商品，那么，用来识别这个商品的标识不仅仅是作品标题，还有作者署名，甚至作者署名是更为关键的识别符号。
作品标题本身享有著作权保护的难度很大，即便是一个独创而有新意的作品标题，其构成作品而享有著作权保护的可能性也不大。但是，如果该作品获得公众的认可，广为传播而具有了知名度和商业声誉，该作品标题与该作品之间建立起了稳定的联系，不排除其成为我国现行《反不正当竞争法》所保护的知名商品特有名称，他人擅自使用这个作品名称可能误导公众的，这种行为就可以构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》对商业标识的保护是基于该标识具有知名度或商业声誉，其目的是为了禁止他人利用该标识的声誉或者因仿冒该标识而造成公众的混淆。一个文学作品产生知名度或声誉的关键是作品本身是否得到公众认可，因此，这种知名度或声誉应该属于该作品的创作者，而不应该属于出版社等传播机构。作品标题彰显的是作品本身的声誉，而不是作品传播机构的声誉。一个文学作品哪怕其著作权转让给了他人，他人也为该作品的传播进行了宣传推广或者说为该作品获得知名度或良好声誉做出了贡献，但该作品的声誉依然属于作者。或者说，一个享有声誉的作品，一般来说，公众依然是通过作者署名和作品标题来识别该作品，而不会通过作品的传播者（出版机构、著作权受让人等）来识别该作品。
具有商业声誉的作品标题所享有的权益与该作品的著作权是两个不同性质的东西，我们无法从著作权的转让中推论出作品标题权益也一并转让的结论。当然，著作权转让合同中如果有这样明确约定的除外。这种权益的转让是知名的作品名称或标题所具有的商品化权益的让渡，并非是作者对作品的署名权等人身权的转让，因为作品的著作权转让后，该作品的署名依然是原作者，这样的约定并没有为法律所禁止。
即使著作权转让合同约定作者不得再以同样的原作品标题和署名创作新的作品，这既不意味着对作者人身权的限制，也不意味着作者对原作品标题享有的合法权益的让渡。而是基于意思自治原则，在著作权发生转让时对作者创作新的作品时再次使用相同或类似标题的一种合同约束。这不过是为了保障著作权人受让人权益的一个合理约定。约定必须遵守，否则应承担违约责任。
判决摘要（源自“知产库”，2017.11.30）：
江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
(2017)苏03民初27号
原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司
被告：北京爱奇艺科技有限公司
被告：东阳向上影业有限公司
被告：张牧野，笔名天下霸唱
一、关于《鬼吹灯》（盗墓者的经历）及《鬼吹灯II》是否为知名商品、作为小说名称的“鬼吹灯”标识是否为特有名称的问题。
本案中，权利人在网站上宣传推广《鬼吹灯》系列小说、出版的《鬼吹灯》实体图书、授权拍摄的电影作品以及由《鬼吹灯》系列小说改编而成的漫画、游戏中，均以“鬼吹灯”标识作为商品名称或商品名称的主要部分。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升，“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同小说的显著性。时至今日，《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人的《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯II》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的“特有名称”。
二、关于如何确定知名商品特有名称归属的问题。
法律对值得其保护的利益，依据利益种类、调整方法的不同，分别釆取了不同的保护方式。
对于创作行为而言，法律对“具有独创性并能以某种有形形式复制”的创作成果赋予著作权，并在一定时间内通过赋予著作权人控制作品使用、传播的方式，来保护这种创作成果，因此创作行为直接产生的是著作权。
同时，经营者在从事商品交换的过程中，经过长期、广泛、持续、规模的销售、使用、宣传、推广等行为后，商品可能成为知名商品，商品的名称可能具有区别商品来源的显著特征，此时经营者对该商品名称就具有了不同于其他经营者的利益，法律对这种利益也没有漠视，而是通过禁止他人擅自使用该知名商品特有名称的方式来保护该种利益，因此知名商品特有名称权益来源于经营者长期、广泛、持续、规模的使用来源于经营者对该商品知名度、名称特有性的培育、贡献。
综上，创作行为的结果是产生著作权，但因著作权与知名商品特有名称权益产生方式的不同，创作行为本身并不能产生知名商品特有名称权益。而作品构思的巧妙、语言的优美、情节的曲折、内容的引人入胜均来自于创作行为，因此具备上述特征的作品不能当然产生知名商品特有名称。
当然这样的作品经过宣传、推广，成为知名商品的可能性更大，但也仅仅是可能性，并不能因此认定创作具备上述特征作品的作者必然对商品知名度作出了贡献。
作品创作完成后，对作品进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传才是作品知名度、作品名称识别程度从无到有、从弱到强、从低到高的实质原因。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。
三、关于知名商品特有名称应归属于张牧野还是玄霆公司抑或张牧野与玄霆公司共有的问题。
(1)针对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）小说而言，张牧野于2005年12月开始陆续创作，2006年4月28日，张牧野就将该作品除专属于作者本人权利外的著作权独家授权玄霆公司行使，因此张牧野在2006年4月28日后已无法在作品的传播过程中对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）进行宣传、推广。而2007年1月18日，张牧野将除专属于作者本人的权利外的著作权全部转让给了玄霆公司，其已不享有著作财产权，更无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。
(2)针对《鬼吹灯II》而言，根据张牧野与玄霆公司2007年1月18日签订的《协议书》之约定，张牧野将《鬼吹灯II》除专属于作者权利外的全部权利转让给玄霆公司，且张牧野应在2007年4月1日前交付《鬼吹灯II》的写作大纲与作品稿件的第一部分，也就是说，在《鬼吹灯II》尚未创作完成时，作者张牧野已将即将创作的作品之全部著作财产权利转让给了玄霆公司，因此张牧野针对《鬼吹灯II》亦无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。当然在作品的传播过程中，张牧野也可能以作者的身份参加推广、宣传活动，但这应被认定为张牧野履行涉案协议书4.2.11条约定义务的行为，而不应认定为系张牧野本人为了培育作品知名度而进行的自主宣传、推广。
(3)涉案协议书4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。从中文语法的角度看，该条款中所表述的“其中任何一个”应指的是“张牧野本名、笔名中的任何一个”。
同时，该条款亦缺少了“与本作品名相同或相似的”修饰、限定对象，但从条款约定的文义可以明显看出“与本作品名相同或相似的”所修饰、限定的对象应为“名称”一词。因此本条款约定的完整内容应为：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或本名、笔名中的任何一个，以与本作品名相同或相似的名称，创作作品或作为作品中主要章节的标题。
通常来说，作者在创作作品时，均需要使用本名或者笔名，也可以同时使用本名、笔名，以表明作者身份。但作品名称，因与作品表达内容、主题思想、具体的时空背景等因素相关，存在多种可能。从该条款的内容可以看出，该条款限制的是：张牧野在使用其本名和笔名或单独使用本名、笔名中的一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯II》这一作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。
也就是说，该条款并未限制张牧野使用其本名、笔名创作作品，也没有对张牧野将来创作作品的题材进行限制，而是仅仅限制张牧野使用《鬼吹灯II》这一作品名称或与之相似的名称创作作品。
该条款系双方当事人真实意思表示，从上述的分析可知，约定内容亦不存在严重影响张牧野创作自由之情形。同时，该部分内容系玄霆公司为了避免“鬼吹灯”过多的用于作品名称或标题而影响《鬼吹灯》系列小说的宣传、推广进而作出的符合自身利益的约定，张牧野亦因该部分内容的约定及著作财产权的转让而获得了较高的对价，因此该条款内容应为合法有效。
根据该合法有效的约定，在《鬼吹灯II》创作完成后，张牧野在其后创作的作品中，不能将“鬼吹灯”标识作为作品名称或作品标题使用，因此张牧野既无法在《鬼吹灯II》的传播过程中宣传、推广作品，提高作品的知名度，亦不得在其后的创作过程中使用“鬼吹灯”作为作品名称或标题从而弱化“鬼吹灯”与《鬼吹灯》系列小说间的对应关系。