01
我国目前对实用艺术作品与工业品平面和立体设计保护与《伯尔尼公约》的差距
《伯尔尼公约》第七条第四款规定：
作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限由本同盟各成员国的法律规定；但这一期限不应少于自该作品完成之后算起的二十五年。
《伯尔尼公约》第二条第七款又规定：
在遵守本公约第七条第四款之规定的前提下，本同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计，以及此种作品和平面与立体设计受保护的条件。在起源国仅仅作为平面与立体设计受到保护的作品，在本同盟其他成员国只享受各该国给予平面和立体设计的那种专门保护；但如在该国并不给予这种专门保护，则这些作品将作为艺术作品得到保护。
我们可以看出，《伯尔尼公约》并没有要求对实用艺术作品必须用著作权法来进行保护，而是允许对其根据外观设计法“仅仅作为平面与立体设计受到保护”。但是，如果实用艺术作品不给予外观设计专门保护，则应该作为艺术作品受到著作权保护。
我国1984年《专利法》就规定了外观设计专利权，实用艺术作品完全可以通过申请外观设计专利来获得保护。从这个意义上讲，虽然我国《著作权法》目前没有规定实用艺术作品的保护，但因为有外观设计专利权的存在，其实已经可以基本满足《伯尔尼公约》对实用艺术作品与平面和立体设计的保护要求。
但是，即便如此，仍有两点不符合该公约的要求：第一，我国外观设计专利权的保护期限只有10年，而《伯尔尼公约》要求至少25年；第二，那些未申请外观设计专利的平面和立体艺术设计难以得到有效的保护。
02
我国外观设计专利权以及实用艺术作品著作权保护制度的演进
按理说，我国《专利法》只要规定外观设计专利给予25年保护就可以满足《伯尔尼公约》的要求，为什么只给予外观设计专利10年保护期限呢？我国《著作权法》没有规定实用艺术作品，却为什么后来又专门立法规定“外国”实用艺术作品25年的著作权保护呢？
首先，也许是受国际条约对于外观设计保护期限没有要求或要求较低的影响。《巴黎公约》并未规定外观设计的保护期限要求。根据汤宗舜先生的回忆，由于“1984年时缺乏经验”，《专利法》第四十五条第二款曾经规定：外观设计专利权的期限为五年，期满前专利权人可以申请续展三年。这样，一共保护八年[2]。1992年《专利法》修改时，考虑到GATT的乌拉圭回合谈判中起草的TRIPs协议规定了工业品外观设计的保护期应不少于十年[3]，出于当时恢复关贸总协定缔约国地位的需要，在第四十五条规定外观设计专利权的期限为十年，但是，没有再规定续展。
其次，可能没有考虑到外观设计保护和实用艺术作品保护之间的衔接。1992年9月修改《专利法》时，可能并没有考虑我国1991年生效的《著作权法》没有给予实用艺术作品著作权保护——这样，如果仅仅通过《专利法》对实用艺术品进行外观设计保护，一次性10年的保护期仍然是不够的，因为《伯尔尼公约》是要求给予至少25年保护的。
另外，如果实用艺术作品未申请外观设计专利，如何进行保护，也成了问题。这尤其不符合《伯尔尼公约》关于实用艺术作品“如并不给予外观设计的专门保护，将作为艺术作品得到保护”的要求。于是，1992年9月国务院不得不又出台《实施国际著作权条约的规定》，给予外国实用艺术作品著作权保护，以便在那些外国实用艺术作品没有向中国申请外观设计专利保护的情况下，对这些作品进行《著作权法》保护，以暂时符合《伯尔尼公约》的要求，而规定的著作权保护期限则是《伯尔尼公约》的最低要求：该作品完成起25年。
这样的保护体系，对于我国国民的实用艺术作品与工业品平面和立体设计的创作者存在着两个明显的歧视：第一，在没有申请外观设计专利的情况下，我国国民的一些工业品平面和立体设计无法获得著作权的保护；第二，即使我国国民的实用艺术作品与工业品平面和立体设计获得了外观设计保护，其保护期限只有10年，而外国实用艺术作品即使没有申请外观设计专利，也可以享受25年著作权保护。
为此，我国《著作权法》第三次修改草案全面规定了对实用艺术作品的著作权保护，以解决没有申请外观设计专利的情况下，我国国民的工业品平面和立体设计无法获得著作权保护的问题；同时，草案又延续了《实施国际著作权条约的规定》的做法，对实用艺术作品的保护期限作出了不同于其他作品的特殊规定：“实用艺术作品著作权中的财产权的保护期为首次发表后二十五年。”
03
《著作权法》修改草案规定实用艺术作品保护后可能存在的问题
《著作权法》第三次修改草案有关实用艺术作品保护的立法建议，虽然消除了对我国国民的实用艺术作品与工业品平面和立体设计保护上的歧视，但仍然存在着一些深层次的问题。
外观设计专利权提供的是禁止他人擅自制造外观设计产品的权利，实用艺术作品著作权提供的是禁止他人擅自复制实用艺术作品的权利，但是，因为著作权法原则上对于实用艺术作品可以提供“从平面到立体的复制”的保护，这种保护与外观设计专利权的保护就几乎没有实质性的区别了。因此，世界上除了法国等少数国家对于实用艺术作品与平面和立体设计不加区分地给予外观设计权和著作权的双重保护之外，很多国家的著作权制度对此都做出了限制和约束，以避免对同一客体的重叠保护。
比如，在美国，只有实用性和艺术性可以分离的实用艺术品才受版权法保护；对于实用性和艺术性不能分离的实用艺术品，只能申请外观设计专利保护[4]。再比如，在英国，虽然原则上对实用艺术品给予版权保护，但如果一个艺术作品经版权人许可或者版权人自己将其制作成工业品或销售这样的产品，就只享有缩短到25年（从将该艺术作品制作成工业品首次销售的年度结束起计算）的工业版权保护，此后就不能禁止他人制作这样的产品[5]。还有，在德国，虽然其《著作权法》明确规定保护实用艺术作品，但是，因为德国对作品的独创性有较高的要求，那些仅仅具有客观方面的独特性的产品——它们没有体现艺术家独特的观点与特殊的创造力，而仅仅体现了大众口味或者某种新颖的时尚趋势、对某种新颖风格的感受——就只能根据外观设计法来进行保护[6]。
但是，我国《著作权法》中的实用艺术作品，既包括实用性和艺术性能分离的作品（司法实践中是按美术作品来对待的），也可能包括实用性和艺术性难以分离的实用艺术品，我国也没有英国这样对实用艺术品从版权保护转化为工业版权保护的制度设计，而像德国那样从独创性高度的角度来区分外观设计和实用艺术作品，无疑又是对司法实践的极大挑战。因此，可以预见的是：如果实用艺术作品正式成为我国《著作权法》保护的客体，很大程度上，我国将和法国一样实现对同一客体（实用艺术作品或平面和立体设计）的重叠保护——无论这是否真的是我国这次修改《著作权法》的主观意图。
更大的问题在于，由于实用艺术作品和美术作品与外观设计之间具有很大程度上的重合性，我国不仅会面临其他国家一样的著作权和外观设计权双重保护的问题，还将导致美术作品、实用艺术作品和外观设计三重保护以及如何区分三个客体的问题。还有，我国的知识产权制度设计将外观设计专利权的保护期限规定为10年，实用艺术作品的保护期限则将是25年，美术作品著作权是保护作者死后50年，美术作品和实用艺术作品著作权保护的期限远远长于外观设计专利保护。另外，著作权是自动保护，而外观设计专利则是需要授权才获保护（即使进行著作权登记，也远比申请外观设计专利便捷）。这样，实用艺术作品与工业品平面和立体设计的创作者很自然地会更多地寻求著作权保护，外观设计专利权制度的价值就会大打折扣。
总之，对同一客体可能存在美术作品著作权、实用艺术作品著作权和外观设计专利权的重叠保护，再加上美术作品、实用艺术作品著作权和外观设计专利权保护期限存在的差异，这不仅会给司法实践中法官如何区分美术作品、实用艺术作品和外观设计带来理论上的大难题，也将对我国外观设计专利制度的有效实施带来冲击。
04
延长我国外观设计专利权保护期限以减少实用艺术作品著作权保护带来的冲击
在实用艺术作品正式成为我国《著作权法》保护的客体后，实用艺术作品或平面和立体设计受到我国《专利法》和《著作权法》的重叠保护，应该是不可避免的。但是，实用艺术作品著作权和外观设计专利权保护期限上存在的人为差异，则是可以消除的。
我国《专利法》只给予外观设计10年的保护，除了受TRIPs协议影响的缘故外，可能还有一个理论或者说心理上的障碍：同样受《专利法》的发明专利也仅仅只有20年的保护，实用新型专利的保护期限也比发明专利短，怎么可以给外观设计专利25年的保护呢？其实这个理论障碍是并不成立的。
汤宗舜先生对此有过清楚的分析：实用新型与发明一样都是技术方案，如果保护期限长了，不利于技术发展传播和社会公众利益，而且实用新型技术比较简单、经济价值较低，其保护期限较发明专利短是合理正常的。但是，“外观设计的专利权期限规定的长些，……在理论上是可行的。”我国给予10年保护，“这个期限虽然达到了TRIPs规定的下限，但是看来是太短了一点。有些名酒的瓶子外观很独特，如果申请外观设计专利，10年以后任何人就可以仿制，恐怕保护是太不够了。”[7]其实，外观设计专利权保护25年，比发明专利权的保护期限20年更长，这并没有什么可以奇怪的：因为外观设计和发明本身就是性质不同的创新成果，著作权的保护期限不也比发明专利权长吗？注册商标权如果不停续展甚至可以永久得到保护。
事实上，很多国家和地区已经给予外观设计长达25年的保护，最为典型的就是2001年12月12日欧盟理事会通过的《共同体外观设计保护条例》。该条例第12条规定：注册外观设计保护期限自申请日起5年，期满后可以续延，每次5年，最长保护期限为25年[8]。 就是说，外观设计的起始保护期限实际上只有5年，只是最长延续到25年。我国1984年《专利法》也曾作出过类似的制度设计：外观设计专利权保护期限5年，期满可以续展3年。
笔者认为，如果我国外观设计专利权可以延长到25年的保护，那么，即便《著作权法》规定了对实用艺术作品的25年著作权保护，也不至于对外观设计专利制度造成过大的冲击。而且，我们可以借鉴欧盟的规则，因为欧盟这样的制度设计更具有灵活性，既可以满足国际条约对于实用艺术作品保护期限25年的最低要求，也可以使那些没有什么商业价值的外观设计尽早（申请日起5年内）进入公有领域。当然，在外观设计专利权的维持费用和续展费用方面，应该要考虑到企业的合理承受能力，以提高其申请和维持外观设计专利权的积极性。
05
结论
综上，就我国现行知识产权法律对实用艺术作品以及平面与立体设计的保护与国际条约的差距而言，与其说是在于没有给予其著作权保护，还不如说是在于我国现行《专利法》给予外观设计专利权的保护期限不够长。我国《著作权法》修改草案对实用艺术作品提供25年的著作权保护，虽然可以弥补那些未申请外观设计专利的实用艺术品无法受到法律保护的缺陷，却会造成对同一客体的重叠保护，对现有的外观设计专利制度的有效实施带来冲击。为了减少这种冲击，我国《专利法》有必要借鉴欧盟的规则，规定给予外观设计专利权“首期5年，可续展4次，最长25年”的保护。这样，我国的知识产权制度体系将更为协调。
[1]《伯尔尼公约》第二条第七款规定：“……，本同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计，以及此种作品和平面与立体设计受保护的条件。……”
[2]汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社，2003年版，第193页。
[3]TRIPS第26条第3款。
[4]商家泉：实用艺术作品的法律保护，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=69955，北大法律信息网。
[5]英国1988年《版权、外观设计和专利法》第52条，http://www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=127294。
[6]【德】雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第142-3页。
[7]汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社，2003年版，第193页。
[8]Council Regulation(EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs, Article 12 Commencement and term of protection of the registered Community design, Upon registration by the Office, a design which meets the requirements under Section 1 shall be protected by a registered Community design for a period of five years as from the date of the filing of the application. The right holder may have the term of protection renewed for one or more periods of five years each, up to a total term of 25 years from the date of filing. http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=181814