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案例评析 | “网络直播”现场表演既不是“现场直播”也不是“通过信息网络传播”
涉案表演的宣传海报
案例评析：
在成都中院审理的原告美国著名鼓手ANTHONY诉被告乐视网侵害表演者权纠纷案中，乐视信息公司的网站“乐视视频"（域名：http://www.le.com）将ANTHONY在鼓手节上的表演进行直播及向公众进行网络传播。法院认定：乐视信息公司在其经营的网站乐视视频上通过互联网向公众提供涉案表演（包括直播和传播），并对乐视信息公司关于其行为已经得到ANTHONY许可的辩称不予支持。
但是，在关于乐视信息公司是否构成侵权的问题上，法院在仅仅援引了《著作权法》第四十八条规定“（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外"后认为：“乐视信息公司在其经营的乐视视频通过信息网络向公众传播涉案表演，侵害了ANTHONY对涉案表演享有的表演者权”，似乎把“通过互联网向公众提供涉案表演（包括直播和传播）”都视为“通过信息网络向公众传播其表演”的行为。虽然该判决最后做出判决结论前也援引了《著作权法》第三十八条第一款第（三）项【许可他人从现场直播和公开传送其现场表演】和第（六）项【许可他人通过信息网络向公众传播其表演】，似乎有把“直播”和“从现场直播和公开传送其现场表演”联系起来的意思，但是，语焉不详。 那么，“网络直播”现场表演，到底侵犯了表演者享有的哪项权利？是通过信息网络向公众传播其表演的权利，还是从现场直播和公开传送其现场表演？从现场直播其现场表演和公开传送其现场表演，是同一个权利，还是不同的两个权利呢？本文作简要分析。 我国现行《著作权法》规定表演者享有的权利是根据TRIPs协议确定的。TRIPS第十四条明确了表演者应有可能制止未经其许可而为的下列行为：以无线方式向公众广播（the broadcasting by wireless means）其现场表演，向公众传播（the communication to the public）其现场表演。 按TRIPs的要求，2001年全国人大常委会对《著作权法》作了修改，赋予表演者对其表演享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。和1990年《著作权法》比较，增加了许可他人“公开传送其现场表演”，并获得报酬的权利，这样，对表演者权利的保护已与TRIPS的要求一致。 可见，从现场直播其现场表演和公开传送其现场表演并不是同一个权利，而是具有不同含义的两个权利。从现场直播其实指的是广播等无线方式的传播；而公开传送其现场表演指通过广播等无线方式以外的其他手段或方式将表演者的现场表演向公众传播的行为，对此，全国人大法工委的《著作权法释义》【第１６０页】中的举例是：使用扬声器将演唱者在音乐厅中的演唱传送到音乐厅外的现场，使不在现场的公众感受到现场的表演。除此之外，按照《WIPO因特网条约评注》【第３９０页】的解释，“公开传送其现场表演”起码还可以包括：首次电缆传送（有线传播）以及对此进行有线同步传输、因特网广播（网络直播）现场表演。 至于《著作权法》第三十八条第一款第（六）项规定的这个权利【许可他人通过信息网络向公众传播其表演】，则应该与WPPT规定的表演者对其以录音制品录制的（而不是以音像制品录制的）表演享有的向公众提供权是一致的——这是指授权通过有线或无线方式向公众提供任何以录音制品录制的表演，使该录制的表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得的权利。这一权利尤其涵盖通过互联网按要求进行的交互式提供，而显然并不是针对现场表演的网络直播。 根据上述分析， 【１】本案中，被告乐视网向公众提供原告表演的“交互式”传播的行为，侵犯的是“通过信息网络向公众传播”其表演的权利；但是，被告乐视网未经许可对原告的表演进行网络直播的行为，并不是侵犯“通过信息网络向公众传播”其表演的权利，也不是侵犯“从现场直播”其现场表演的权利，而侵犯的是“公开传送其现场表演”的权利。 【２】值得指出的是，根据《著作权法》第三十八条第二款的规定，表演者许可他人“公开传送其现场表演”的时候，被许可人还“应当取得著作权人许可，并支付报酬”，那么，这就意味着：就他人“网络直播”一个作品的表演而言，著作权人其实可以直接据此主张著作权的，而无须通过对《著作权法》第十条“其他权利”的解释来对“网络直播”主张权利。这是不是一个意外的惊喜？！ 【３】此外，需要强调的是：表演者对其表演享有邻接权保护，并不以著作权的存在或者取得著作权人授权其表演为前提。首先，对于不再享有著作权的作品的表演，依然产生邻接权；其次，即便是未经许可表演他人作品，虽然表演者不能授权他人对其表演进行复制、传播等利用，但依然可以享有邻接权，禁止他人对其表演的复制、传播等利用。
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四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民初3806号
事实和理由：ANTHONY是著名的打击乐表演者。2016年7月，ANTHONY参加了繁熙音乐公司举办的“2016繁熙音乐国际鼓手节"（以下简称鼓手节），并现场进行了表演。2017年7月，ANTHONY发现乐视信息公司和繁熙音乐公司在其不知情的情况下，将ANTHONY在鼓手节上的表演通过乐视信息公司的网站“乐视视频"（域名：http://www.le.com）进行直播及向不特定对象进行网络传播。ANTHONY认为，乐视信息公司和繁熙音乐公司未经许可，对其表演进行现场直播和网络传播的行为严重损害了ANTHONY作为表演者根据著作权法第三十八条所享有的权利，即作为表演者许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演。
- 本院查明（部分） -
ANTHONY参加了2016年7月9日至7月10日由繁熙音乐公司举办的“2016繁熙音乐国际鼓手节”活动，并于2016年7月9日进行了时长约为1个小时的“drumsolo”现场表演，其中包括了无伴奏和有伴奏的表演。繁熙音乐公司申请证人樊某出庭作证，主持人现场用中英文播报的方式介绍了鼓手节的表演要通过乐视进行直播。
- 本院认为（部分） -
一、ANTHONY是否对其在鼓手节的表演享有表演者权
根据《中华人民共和国著作权法》第三十八条第一款第（三）项和第（六）项规定，“表演者对其表演享有下列权利：（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；…（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。"
……本案中，ANTHONY在鼓手节上表演的内容，包括有伴奏和无伴奏的表演，均包含了对节奏和旋律的选择、安排，融入了ANTHONY独特的个性特征和对音乐的理解，且该表演以鼓曲音乐的形式表现出来，且能够复制。因此，ANTHONY属于著作权法上的表演者，其对涉案表演享有表演者权。
无论其表演的作品系自身创作的作品还是他人创作的作品，均不能否认ANTHONY基于表演者身份享有的表演者权，故本院对繁熙音乐公司的辩称不予支持。……
二、乐视信息公司和繁熙音乐公司是否共同实施了被诉侵权行为
乐视信息公司在其经营的网站乐视视频上通过互联网向公众提供涉案表演（包括直播和传播），而其提供的涉案表演系通过与繁熙音乐公司签订《2016繁熙音乐国际鼓手节乐视音乐独家直播合作协议》取得的，因此，可以认定乐视信息公司与繁熙音乐公司共同实施了在乐视视频传播涉案表演的行为。
四、乐视信息公司和繁熙音乐公司是否构成共同侵权以及应当承担的责任
《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款……（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外。"
本案中，繁熙音乐公司未经ANTHONY许可，擅自许可乐视信息公司在其经营的乐视视频通过信息网络向公众传播涉案表演，且未就传播行为支付报酬。故繁熙音乐公司与乐视信息公司共同侵害了ANTHONY对涉案表演享有的表演者权。……
- 判决结果 -
综上所述，本院对原告ANTHONY的诉讼请求部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第三十八条第一款第（三）和第（六）项、第四十八条第（三）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第66条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告乐视网信息技术（北京）股份有限公司、成都繁熙音乐文化传播有限公司于本判决生效之日起10日内，连带赔偿原告ANTHONY PERRY ROYSTER JR经济损失及维权合理开支共计25万元；
二、驳回原告ANTHONY PERRY ROYSTER JR的其他诉讼请求。……
审 判 员 孙文宏
人民陪审员 黄 煜
二〇一八年十二月五日
书 记 员 易小宇
文末互动：
《著作权法》第十条第（九）项：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；”
那么，按照本文的理解——
未经许可的网络直播行为是否侵犯“公开播送作品的表演的权利”？
排版/张校铨