论知识产权法与反不正当竞争法的“平行适用”

1.  张伟君：《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系》，载于《知识产权》杂志2018年第10期【全文·链接】

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2.  张伟君、庄雨晴：《“商标法优先适用论”辨析》，载于《知识产权》杂志2020年第6期【全文·链接】。

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2018年，笔者曾以“金庸诉江南” 著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【判决书·链接】为例，分析了知识产权法与反不正当竞争法的平行适用关系。笔者认为：

依据反不正当竞争法和依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，并非是谁对谁的补充，不存在谁优先适用。知识产权专门法（如著作权法）不能保护的对象，不排除依然可以按反不正当竞争法获得保护。

从知识产权专门法保护与反不正当竞争法保护的不同特征来看，两者的主要不同在于：有权对不正当竞争行为提出制止主张的人，其“权利”并不确定；而专利权、注册商标权和版权则是一个具有专有性或者排他性的权利，“他人进入这一范围即构成侵权”。换句话说，两者的实质性区别并不是在于保护对象的不同，而是在于保护方式或者说获得救济的条件的差异。

韦之教授也曾指出：“知识产权法和反不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律修改，灵活性相对较差。反不正当竞争法的缺陷是确定性不够。”“反不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。”

这样的区分，表现在侵权判定上，比如，在英国的仿冒之诉中，法院会用一个所谓的“经典三位一体（the classic trinity）”的公式——即：虚假陈述（a misrepresentation）、商誉（goodwill）和损害（damage）——来判定是否构成侵权，只有虚假陈述的行为是为了损害（calculate to injure）原告的商誉并已经达到或者可能导致（cause or probable to cause）这个损害，才构成侵权（tort）行为；根据我国最高人民法院的相关判决，不正当竞争行为的一般构成“都遵循这样一个模式：存在合法权益，权益受到损害，行为违反了公平、诚信原则及公认的商业道德，具有主观恶意——至此，构成不正当竞争，行为人承担民事责任。”而因为知识产权专门法赋予了权利人法定的排他权利（exclusive right），在侵权判定中，只要被告的行为（侵权事实）落入了法定的专有权利的范围，或者说被告实施了未经权利人授权就应该被法律所禁止的行为，就构成侵权，原则上就应该停止侵权（Infringement）并赔偿损失。

可见，知识产权专门法显然比反不正当竞争法提供了更强或更确定的保护。如果说从保护对象或范围来看，反不正当竞争法对知识产权专门法提供了补充保护，那么，从保护力度或效果来看，则可以说知识产权专门法比反不正当竞争法提供了更为强化的“补充保护”。因此，所谓的“补充保护”，要看站在那个角度看。站在不同的视角，究竟上是谁对谁的补充，也许结论正好相反。

所以，不分青红皂白地把两者的关系说成是反不正当竞争法对知识产权专门法的“补充关系”，其实是没有任何意义的。这不仅不一定符合两个制度产生的历史事实和法理基础，也忽视了两者在保护路径和方法上的差异。郑成思教授将两者关系归纳为相互依托的“附加保护”，比将两者之间说成是相互排斥的“补充保护”的说法更为准确。而本文更愿意将两者关系归纳为“平行保护”的关系。

根据世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范条款》第1条第2款的规定，反不正当竞争保护是在知识产权专门法之外的独立保护；根据对该《示范条款》（以下简称《示范条款》）的第1.11段解释，《示范条款》第1条第2款的规定已经清楚地告诉我们：专利、工业设计、商标或者版权保护的获得，并不妨碍反不正当竞争法的适用。如果说反不正当竞争法对知识产权法提供的是“补充保护”，这才是“补充保护”的本意——其实是各自平行的独立的保护。以商标保护为例，考察《示范条款》第2条关于混淆行为的规定以及第3条关于损害声誉行为的规定，我们可以发现：“商标，不论是否注册”都毫无疑问地被列在因造成这样的损害而构成不正当竞争行为的第一项。就是说，用反不正当竞争法来保护注册商标，并没有什么法理或法律依据上的问题。

对“经济侵权”进行了深入研究的英国学者Carty在讲到仿冒之诉的重要性时就说：这个诉讼是与商标法定保护（statutory protection of trademark）之诉平行的诉讼（parallel action）。商标如此，字号、商品名称包装装潢更是如此，并不会因为一个字号或者一个商品的名称、包装、装潢因为获准注册了商标，获得了商标法的保护，就丧失了反不正当竞争法保护的可能——因为两种保护是平行的。

正是因为忽视了反不正当竞争法与知识产权专门法之间存在的这个平行保护关系，很多知识产权业内人士仅仅从反不正当竞争法给知识产权提供了基础保护或者说兜底保护的角度出发，把反不正当竞争法理解为是一般法，把知识产权法想象成是特别法，然后按照“特别法优于一般法”的原理，得出知识产权法必须优先于反不正当竞争法适用的结论。事实上，依据反不正当竞争法的请求权与依据知识产权专门法的请求权，是两个各自独立的平行的请求权，两者殊途同归，并不存在两个请求权之间的相互冲突，也不存在规范的竞合，根本谈不上谁必须优先于谁适用的问题，而是当事人自己如何选择适用的问题。

以上参见张伟君：从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系，载于《知识产权》杂志2018年第10期【全文·链接】

限于该文论证重点和字数篇幅的限制，笔者对我国流行的“知识产权专门法优先适用论”没有展开进一步的分析和评判。为此，一直想找机会对此进一步研究一下，特别是想探究一下德国法中存在的“优先适用论”究竟是怎么回事。

今年，上海市浦东新区人民法院一审对“New Balance”不正竞争纠纷案做出判决后【判决书·链接】，引发了业内的热烈讨论。笔者再次接受《知识产权》杂志的约稿，就《商标法》与《反不正当竞争法》的关系，回顾和反思了德国法中存在的“知识产权专门法优先适用论”，进一步阐述了“平行适用”的观点和主张。笔者认为：

长期以来，虽然我国知识产权界流行着“《商标法》等知识产权专门法应优先于《反不正当竞争法》适用”的理论和观点，但是，对于这个理论的来龙去脉语焉不详，其真实含义也众说纷纭。

有的人将这样的观点与用于解决法律适用冲突的“特别法优于一般法”原则联系起来，在司法实践中出现了如果能适用《商标法》等专门法就应该排除《反不正当竞争法》适用的“相互排斥论”，或者如果《商标法》等专门法不予以保护的成果就不应该再获得《反不正当竞争法》救济的“禁止扩张论”。这其实与《反不正当竞争法》作为“知识产权”的兜底保护法或者补充保护法的基本功能相违背，限制了《反不正当竞争法》作用的发挥，不利于维护公平竞争的市场秩序，也不利于维护诚实信用的商业原则。

在德国学界和司法界虽然也存在类似的“优先适用”原则，但这一方面是因为德国历史上曾经一度盛行强调保护营业自由和自由竞争，抵制反不正当竞争法干预的法律理念，于是，对于工商业无形成果的模仿强调以商标法等知识产权专门法的保护为优先，专门法不予禁止的行为反不正当竞争法“原则上”也不应予以禁止。因此，这个“优先适用”无非是强调反不正当竞争法对不受专门法保护的工商业成果的保护应该谨慎适用，以不禁止模仿为原则。然而，即便如此，依然不排除可以禁止某些确实违背诚实信用和商业道德的不正当模仿行为。所以，不存在绝对排斥反不正当竞争法适用的问题。

另一方面，德国一直把商标法作为反不正当竞争“特别法”来对待，随着《德国反不正当竞争法》的一般规则转化为《德国商标法》的具体规定，自然也会存在《德国商标法》的优先适用，但是即便如此，《德国商标法》的保护依然不排除《德国反不正当竞争法》的适用，两者其实是平行保护或平行适用的关系。德国联邦最高法院已经在司法实践中改变了下级法院“生硬”的“《德国商标法》优先适用论”观点，对于即便依据《德国商标法》不侵犯注册商标权的行为，也依然可以依据《德国反不正当竞争法》加以禁止，以避免对公众造成企业来源的欺骗和误导，维护市场竞争秩序。

如果我国知识产权界存在的“《商标法》优先适用论”多多少少受到了德国法的影响的话，我们就应该搞清德国法中“优先适用论”的适用场景，更应该明白即便在德国也不存在绝对的“优先适用”，相反，德国法院已经在相关判例中不再坚持所谓的“优先适用论”。

总之，《商标法》等知识产权专门法的适用并不排斥《反不正当竞争法》的适用，《商标法》等知识产权专门法无法制止的行为依然有可能依据《反不正当竞争法》得到禁止。无论对仿冒注册商标的行为，还是对商品原产地的误导行为，都不应排除适用《反不正当竞争法》加以规制的可能性。“《商标法》优先适用论”，不能绝对化，更不可被滥用。我国知识产权司法实践到了该走出“《商标法》优先适用论”的误区，确立《商标法》与《反不正当竞争法》“平行适用原则”的时候了。

以上参见张伟君、庄雨晴：《“商标法优先适用论”辨析》，载于《知识产权》杂志2020年第6期【全文·链接】。

本文中，德国Hard Rock Cafe案的资料，是魏立舟博士两年前就提供给我的，一直没机会就此进行分析研究。感谢《知识产权》杂志约稿，逼着我下决心去做这件事情。期间，张校铨同学做了案例梗概，庄雨晴同学进行了详细的阅读和翻译。一并致谢！

排版/张校铨