修正案草案二审稿：视听作品规则有重大变化
草案一审稿规定，视听作品的著作权由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与视听作品制作者签订的合同获得报酬。
对此，有意见提出，草案将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，扩大了此类作品范围，将电影、电视剧作品与其他视听作品的著作权归属作统一规定不妥，建议对视听作品进行区分，对各自的著作权归属作相应的规定。
二审稿作出相应修改，（1）原草案的著作权归属原则适用于“电影作品、电视剧作品”；（2）另增加规定：其他视听作品“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。” 公众号：法治日报著作权法修正案草案再次提请审议 进一步明确作品的定义和类型
视听作品作者“二次获酬权”的是是非非
张伟君[1] 韩萌[2]
目次：
1 视听作品作者“二次获酬权”的由来
2 “二次获酬权”的国外法考察
2.1 德国模式
2.2 法国模式
2.3 意大利模式
3 “二次获酬权”的合理性分析
4 关于视听作品作者获酬权的修法建议
《著作权法》修改草案把“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品”改为“视听作品”，为了表述便利，本文中的“视听作品”等同于现行法中的“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品”。
2012年7月6日，国家版权局公布了《著作权法》修改草案第二稿（以下简称《草案二稿》），规定了视听作品作者的二次获酬权。然而，该规定在影视界引起了轩然大波，编剧、导演、制片人等影视作品的利益相关方产生截然不同的看法。[3][4]学者们的对此的理解也不尽一致。那么，到底什么是二次获酬权？其存在是否合理？《草案二稿》的规定是否存在问题？
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视听作品作者
“二次获酬权”的由来
现行《著作权法》第15条规定：视听作品的著作权归制片人享有，但是编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者有权通过与制片者签订的合同获得报酬。但是，法律并没有明确：“作者通过与制片者签订的合同获得的报酬”包括哪些报酬？是仅仅限于制片者使用他人作品“摄制”视听作品而向作者支付的“许可使用费报酬”，还是包括编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者就视听作品本身的“后续利用”所应该获得的“报酬”？或者两者兼而有之？
修改草案第一稿（以下简称《草案一稿》）第16条第2、3款对此似乎做出了明确规定：“制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得作者的许可，并支付报酬。编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。”国家版权局对《草案一稿》的简要说明规定：“关于视听作品，......编剧、作词、作曲等作者对视听作品的后续使用享有获酬权。”这个说明的表述中似乎包含着这样的意思：《草案一稿》在现行法规定的“作者通过与制片者签订的合同获得报酬”的基础上，又增加了“编剧、作词、作曲等作者对视听作品的后续使用的获酬权”。后者就是所谓的“二次获酬权”。
《草案二稿》第17条对于第一稿中的上述规定进行了修改，即：“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。”这个修改与第一稿相比的最大变化是把“二次获酬权”的范围扩大到“原作作者和导演”，同时删除了“合同另有约定除外”的规定，即二次获酬权彻底从约定转变为法定。
由此可见，《草案一稿》和《草案二稿》均未直接使用“二次获酬权”的概念，但国家版权局在《草案二稿》的说明（以下简称《说明》）中说到：“我国现行法没有规定视听作品各创作作者的‘二次获酬权’——即各创作作者从视听作品后续利用中获得报酬的权利。本次修改……明确规定原作作者、编剧、导演、以及词曲作者等五类作者对视听作品后续利用行为享有‘二次获酬权’”。这样，“二次获酬权”的概念正式进入公众视野。
按照《草案二稿》的规定，视听作品作者获得的报酬似乎可以包括作者参与创作而获取的报酬和因他人后续使用而获得的报酬。但是，“因他人后续使用而获得的报酬”本来就可以涵盖在现行法规定的“合同获酬权”（制片人支付给视听作者的报酬）中的。立法者的本意难道是在现行法规定的“合同获酬权”之外，另行赋予作者以新的“法定”的获酬权利，即“二次获酬权”？《草案二稿》本身似乎没有给出清晰的答案。但从国家版权局《说明》中指出的“我国现行法没有规定视听作品各创作作者的‘二次获酬权’”来看，版权局似乎认为“二次获酬权”是《草案二稿》新增加的内容，在现行法中并不存在。
如果立法者的意图的确是为了赋予视听作品作者以新的权利，那么此种权利的赋予是否合理？我们试对国外有关立法就视听作品作者获酬权的规定进行比较分析。
-2-
“二次获酬权”的
国外法考察
视听作品作者报酬的支付模式与视听作品著作财产权归属休戚相关。一般认为，我国《著作权法》关于视听作品著作权归属的规定是借鉴了大陆法[5]。就大陆法国家而言，因制片人享有的视听作品著作财产权范围不同，作者的获得报酬权主要有以下几种立法模式：
2.1 德国模式
德国模式的主要特点表现在：在作者和制片人约定不明的情况下，通过推定的方式，使制片者获得独占使用视听作品的全部著作财产权[6]。制片人作为电影作品的著作财产权人，享有著作权法规定的一系列专有权，第三人的使用行为直接受著作权人控制。因此德国法并未规定编剧、导演、作词、作曲等作者就视听作品后续使用的二次获酬权。
另外，在德国的实践中，确实存在音乐作品的词曲作者直接就电影作品的放映和广播通过著作权集体管理组织获得报酬的做法，这是否就是所谓的“二次获酬”呢？其实，这也跟“二次获酬”无关，而是因为词曲作者已经把相关权利授权给德国音乐表演权协会（GEMA）管理，这种先行授权行为已经表达了他不愿意将权利推定给制片人行使的意思，因此，也就不能将权利再次授予制片人。这时，制片人为了许可电影院或者电视台播放这些电影音乐，就必须向该协会支付一定数额的版税，才能从音乐表演权协会（GEMA）那里另行获得放映权和广播权的许可，实现播放电影作品的目的。类似的情况还适用于原作作者和编剧等这些文字作品作者，因为他们也会把放映权授权给德国文字著作权协会（VG WORT）管理。[7]总之，由于德国法允许作者保留自己在电影作品上的权利，当他们将这些权利交付给著作权集体管理组织行使时，就意味着制片人无法直接行使这些权利，而只能向集体管理组织支付版税，作者们则可以直接从著作权集体管理组织那里获取报酬。从形式上看，似乎是作者们获取了“二次报酬”，而实质上这是作者们没有将部分权利让渡给制片人导致的。
但是，德国《著作权法》确实在第27条明确规定：出租和出借（我国没有出借）电影作品的录制品时，出租人和出借人应该向作者付报酬，而且作者不得放弃该报酬请求权，只能交给著作权集体管理组织行使。这是欧盟范围内根据《欧共体出租权指令》第4条的规定而普遍存在的一项法律制度，因此，这个“二次获酬”仅仅是针对出租行为，并非所有的使用行为均需“二次”付酬。
2.2 法国模式
法国模式的特点在于：在无相反约定的情况下，制作者同配词或未配词的作曲者之外的视听作品作者签订合同，即导致视听作品独占使用权转让给制作者。[8]
这个规定与德国法的区别主要在于：视听作品著作权的推定转移排除了音乐词曲作者。就是说，音乐词曲作者并没有将其对视听作品的权利转移给制片人。因此词曲作者可以单独就视听作品的使用收取使用费，但这实际上是其行使自身享有的著作权的行为，并非“二次获酬”。
对于制片人已经获得的独占使用权，法国法明确规定：作者报酬按照每一使用形式付给，而且，制片人一年至少一次向作者提交一份来自作品每一使用形式的收入报告。[9]这就是说，作者们确实并不是一次性地获得报酬，而是按照放映、电视广播、发行、出租等每一使用形式的不同收入分别计算报酬。而且，法国原则上由作者和制片人按比例分享收益来计算作者的报酬。该报酬的来源是观众向制片人支付的价金，由制片人按照与作者的约定向作者付酬，而非由使用者另行向作者付费。[10]因此，这无非是作者和制片人就他人使用视听作品获取收益的分账付酬方式而已，并非什么“二次获酬”。
2.3 意大利模式
意大利模式的特点在于：法定转让给电影作品制片人行使的经济使用权是有限的：仅仅限于对电影的放映[11]；而电影作品的其他权利仍然由原著作者、编剧、作曲者和艺术导演等合作作者自己行使，“作者均有权就每种经济性使用从使用者处获得公平的报酬。”[12]因此，这个报酬并非额外的“二次获酬”。
但是，意大利《著作权法》就制片人享有的电影放映权而言，的确规定了作者享有特殊的“额外报酬”：
第一，词曲作者对于公映的电影有权额外获得报酬，这个报酬应该是放映者支付的，数额可以由词曲作者和放映者约定，也可以依据意大利著作权法实施条例来确定。[13]这确实意味着电影放映者除了向制片人付酬外，还必须同时向词曲作者付酬。可谓真正意义上的“二次付酬”。
第二，在无相反约定的情况下，如果原著作者、编剧、导演等作者不是按照票房分账的方式（按电影公映收入的一定比例）获得报酬的，而是一次性从制片人处获酬，那么，原著作者、编剧、导演有权在公映收入达到与制片人约定的数额时，获得额外的报酬。[14]这实际上是在电影票房超出原先预计的情况下，为了弥补只获得合同约定的一次性收益的作者们的利益，法律强行要求制片人与作者们进一步就超出预料的收益部分进行票房分账。但这本质上仍然属于作者和制片人之间的利益分配，而不是使用者的另行付费。
总之，在著作权发生转移的前提下，如果说大陆法国家的著作权法规定了视听作品作者的“二次获酬权”的话，意大利模式是个例子，但是，这个“二次获酬”的主体是受限制的（仅仅是词曲作者），使用方式也是受限制的（仅仅是电影公映）。另外，按照德国法，在出租权发生转移的情况下，视听作品作者依然可以就出租电影录制品的行为请求支付报酬，这个也可以被认为是“二次获酬”。而作者从视听作品的使用（或者说后续使用）中获酬的其他情形，要么是因为作者本身保留了对视听作品的有关权利，要么是作者直接通过与制片人的合同约定分享视听作者后续使用的报酬，但并非什么法律额外规定的“二次获酬权”。一句话，作者的获酬权利和获酬途径总体上是与视听作品著作财产权的归属相一致的。
那么，我国现行《著作权法》及其草案关于视听作品著作权的归属属于哪种类型？其就作者获酬权利的规定是否需要完善？《草案二稿》就所谓的“二次获酬权”的规定是否合理呢？
-3-
“二次获酬权”的
合理性分析
现行《著作权法》第15条明确将电影作品的著作权法定转移给制片人，而且不允许作者与制片人通过合同约定的方式做出相反规定。《草案一稿》增加了约定除外的内容，但是《草案二稿》又将其恢复到了现行法的状态。总体上看，我国现行《著作权法》和《草案二稿》关于视听作品著作权归属的规定类似于德国模式。而德国法中除了出租电影录像制片外，显然并不存在所谓的作者的“二次获酬权”。
当然，类似的国外法没有规定二次获酬权，并不意味着我国法也不能规定，但是必须符合公平正义的价值理念。那么，《草案二稿》规定视听作品作者从视听作品的后续使用取得法定的“二次获酬权”，依据是否充分、合理？笔者持否定态度，原因如下：
1、只要编剧等作者在许可合同中同意将其作品摄制为视听作品或者导演等作者同意参与摄制（创作）电影作品，就意味着这些作者们对电影作品的权利法定转移给了制片人。无论是原作作者、编剧、作词作曲等原作品的作者，还是导演等电影作品的作者都可以根据许可合同或者其他电影创作合同获取有关报酬。而这些报酬既可以包括许可摄制电影的使用费或者参与电影创作的劳务报酬，也可以涵盖电影作品后续使用的报酬（可以将其看作视听作品权利法定或推定转移的转让费用）。法律没有必要在合同约定之外再规定一个法定的获酬权，硬性干预作者与制片人之间的合同约定。
2、在《草案二稿》已经明确著作财产权全部转让给制片人的情况下，凡是《著作权法》赋予作者的财产权均由制片人享有，对于视听作品的后续使用行为属于制片人直接控制的范畴。而作者已经失去了这些权利，再赋予其获酬权——如果该报酬来自于使用者，意味着使用者就一次使用电影作品的行为，既要向制片者付酬，又要向作者付酬，这使得法律规定“著作权法定转移”失去了意义，而且使用者的双重付酬义务并没有正当的依据。
3、其实，二次获酬权针对的是“后续使用”的说法本身就难以自圆其说。所谓的后续使用就是指对视听作品的复制、发行、出租、放映、传播、改编使用方式。而这些行为本身就是对视听作品的“一次利用”而不是“二次利用”。按理，作者们本身就可以从这些“一次”利用中获取报酬的，只不过因为作者们的权利已经法定转移给了制片者，使用者仅需向制片者支付费用，而作者只能从制片者处获取罢了。
总之，如不改变现行法关于著作财产权归属的规定，将《草案二稿》第17条第3款的规定解释为赋予作者以新的权利，必然存在逻辑上的谬误。因此，制片者享有完整的著作财产权时，作者不可能再享有视听作品后续使用的二次获酬权，其利益只能在权利让渡时由制片者来保障，制片者支付报酬的具体方式可以多样化（比如可以采用票房分账制），但是并不存在所谓的“二次获酬权”。
也许，《草案二稿》将作者的获酬权人为地割裂为“因摄制视听作品获得的报酬”和“后续利用的报酬”，其唯一意义就是在于把合同中可能约定的“二次获酬（分账）”，改成法律强制规定的“二次获酬（分账）”。但是，法律的此种干预效果可能会适得其反！如果国内的影视剧以获利为主，那么强制性的赋予作者分账获酬，对其比较有利；但如果并非如此，那么作者是否应当承担亏本的风险呢？我们似乎找不到让作者仅享有利益而不担风险的理由。
因此，如果草案规定所谓“二次获酬权”的根本目的在于加强对原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者的保护，那么该目的的实现是否有其他适当的途径？如果没有，草案的规定应当如何完善呢？
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关于视听作品
作者获酬权的修法建议
【本段应删除，编辑工作失误，万分抱歉】法院在诉讼过程中只应对当事人提出的诉讼请求加以审理，此乃常识。由于混淆与淡化属于两种不同的事实状态，因此如果法院要对两者的存在与否均加以判定，也应以原告提出了相应的指控为前提。
根据现行法的规定，在与制片者的博弈中，作者只能以是否许可制片者使用其作品为筹码提高交易的价金。不过这个筹码的作用值得怀疑。一方面，制片者对作品的利用可以扩大作品的影响，提高作者的知名度，希望实力雄厚的制片者发现自己的作品是众多作者的愿望；另一方面制片者拥有巨额的资金，是完成视听作品不可或缺的力量，在谈判中占据优势地位。仅仅通过私法自治的方式，不兼顾谈判各方地位的不平等状态，弱者的利益往往难以保障。
如果《草案二稿》希望加强对作者权益的保护，确实可以借鉴国外的立法，但并非必须通过授予作者额外的“二次获酬权”的方式才能实现。我们认为，德国法和意大利法中的若干规定值得借鉴：一方面，充分尊重当事人的意思自治，增加作者的谈判筹码，允许作者与制片者对视听作品的归属做出相反的约定；另一方面，在不改变制片人通过法定转移获得视听作品著作权的前提下，既允许作者与制片人以合同方式平衡各方利益，同时在利益严重失衡的情况下，通过法律干预的方式，强制性地对此予以调整，但是这种调整应当是适度且正当的。比如，在制片人的电影票房超过合同约定一定数额时，如果没有相反约定，对于超出部分，强制性地由作者分享制片人因视听作品的利用带来的利益。
综上，在《草案二稿》的基础上，我们提出关于视听作品作者获酬权的修改方案，即将现行法第15条（《草案二稿》第17条）修改为：
如无相反约定，视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。
制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。原作作者、编剧、导演、作词、作曲等作者未按制片者许可他人放映视听作品的使用费的一定比例获得报酬的，如无相反约定，有权在许可放映使用费达到作者与制片者约定的数额时获取额外的报酬。该报酬的数额和支付方式由作者和制片者约定，没有约定的，按照国务院著作权行政主管部门的规定支付。
视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。
[1] 作者单位：同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心。
[2] 作者单位：河南博云天律师事务所。
[3] 李少红：导演应拥二次获酬权http://ent.sina.com.cn/s/m/2012-08-06/04593703632.shtml
[4] 导演编剧争执电影二次获酬权 落地尚需时日http://www.chinawriter.com.cn/news/2012/2012-08-13/137642.html
[5] 胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版。
[6]德国《著作权法》第88条第（1）款、第89条第（1）款。参见【德】雷炳德：《著作权法》，法律出版社2005年版，第743页。
[7] 【德】雷炳德：《著作权法》，法律出版社2005年版，第202-3页。
[8] 《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》， 《法国知识产权法典（法律部分）》（黄晖、朱志刚翻译）第L.132-24条，清华大学出版社2011年6月版，第84页。
[9] 同上， 《法国知识产权法典（法律部分）》（黄晖、朱志刚翻译）第L.132-25条，第L.132-28条，清华大学出版社2011年6月版，第84-5页。
[10] 同上， 《法国知识产权法典（法律部分）》（黄晖、朱志刚翻译）第L.132-25条，清华大学出版社2011年6月版，第84页。
[11] 《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》， 《意大利著作权法》（费安玲等翻译）第46条第一款，清华大学出版社2011年6月版，第290页。
[12] 同上，《意大利著作权法》（费安玲等翻译）第46条第2附条，清华大学出版社2011年6月版，第290页。
[13] 《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》， 《意大利著作权法》（费安玲等翻译）第46条第三款，清华大学出版社2011年6月版，第290页。
[14] 《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》， 《意大利著作权法》（费安玲等翻译）第46条第四款，清华大学出版社2011年6月版，第290页。
排版/张校铨
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