张伟君：著作权法第三次修改有关邻接权的几点建议
2020年9月15日张伟君教授在“中国人民大学国家版权贸易基地”第三期“互联网版权沙龙”上的发言摘要。
“人大版权”微信公众号：
邻接权是与著作权有关的权利，但不是基于著作权而产生的权利。因为在著作权-邻接权两分的法律体系下，邻接权保护的对象不同于著作权保护的对象，邻接权的权利基础不是作品，它不是基于作品的创作而产生的权利，而是对作品的表演、录音和广播之后所产生的人格利益或财产利益的保护。因此，邻接权是完全独立的、与著作权平行的权利，甚至可以说是和著作权无关的权利。
在著作权-邻接权两分的体系下，所谓的“相关权利”的相关性在于：邻接权人对作品的使用要取得著作权人的许可。比如，表演权是作者的权利，但不是表演者的权利，反而是他的义务，表演者表演作品要取得表演权的许可；录音权是作者的权利，但不是录音制作者的权利，反而是他的义务，录音制作者制作录音制品要取得录音权的许可；广播权是作者的权利，但不是广播组织的权利，反而是他的义务，广播电视台播放他人作品要取得广播权的许可。
著作权法第三次修改有关邻接权的内容有很多变化，下面我就此谈点自己的看法：
目次：
1. 第四章的标题的修改
2. 与著作权有关的权利还是与著作权有关的权益？
3. 关于表演者的权利
4. 关于录音制作者的二次传播获酬权
5. 关于广播组织的权利
1. 第四章的标题的修改
现行著作权法第四章中的许多规定，并不都是关于邻接权人享有的权利的规定，而是关于邻接权人的“义务”的规定——即出版者应取得作者享有的出版权的许可、表演者应取得表演权的许可、录音制作者应取得录音权（复制权）的许可、广播电台电视台应该取得广播权的许可——这些其实依然是关于著作权的规定，而不是关于邻接权的规定。在第四章有关著作权中的出版权、表演权、录制权和广播权许可的条文没有实质性变化的前提下，二审稿将第四章标题“出版、表演、录音录像、播放”改为“与著作权有关的权利”是不适宜的。
2. 与著作权有关的权利还是与著作权有关的权益？
二审稿将第四章、第五章标题及相应条款明确规定为“与著作权有关的权利”，而非“权益”，但第一条仍保留“与著作权有关的权益”，这将导致两个概念之间的冲突，两者究竟有何不同？有待明确。
第一条 为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。
3. 关于表演者的权利
首先，目前的规定没有明确表演者对视听作品中的表演享有权利，恐怕与保护视听表演北京条约的要求存在距离。二审稿仅仅赋予表演者“许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬”，但是，“录音录像制品”显然不是视听作品，因此，“录有其表演的录音录像制品”显然无法涵盖视听作品中的表演。
延伸阅读：
2020年4月26日提交的《修正案（草案）》中“录有其表演的录音录像制品”将会是与《北京条约》中的“视听录制品”相呼应的一个概念，但已经不是我国现行《著作权法》中的“录音录像制品”了——因为“视听录制品”显然还包含视听作品的“体现物（embodiment）”。
但是，如果我国《著作权法》第三次修改后依然保留了“录像制品”的邻接权保护，那么，对于表演者权利中所规定的“录有其表演的录音录像制品”的理解，恐怕也无法直接对应于现行法中的“录音录像制品”的含义，因为根据《北京条约》的规定，“视听录制品”中的“活动图像”显然不仅仅是不受著作权保护的“录像”，还包括受著作权保护的“视听作品”。
因此，“录有其表演的录音录像制品”如果是想与《北京条约》中的“视听录制品”概念相衔接的话，它起码应该包括：录音制品、录像制品和视听作品的“体现物（embodiment）”了。
这样的话，我国《著作权法》中将出现“录有其表演的录音录像制品”和受邻接权保护的“录音录像制品”两个不完全等同的法律概念。
这，会不会带来法律概念的混乱？
张伟君教授，公众号：同济知识产权与竞争法中心“视听表演”等于“视听作品中的表演”吗？
其次，二审稿赋予了表演者新的权利——“出租权”。因此，将来的著作权法中，就录音制品而言，在制作者和表演者享有出租权的情况下，却拒绝赋予作者出租权，这不合乎《著作权法》首先保护作者的权利的基本法理；也可能与国际公约的要求不符——在音乐作品作者就复制、发行、表演、广播、网络传播录音制品均享有权利的情况下，却独独拒绝赋予其出租权。虽然出租权在现实中没有多少价值，但是，立法应该要合乎法理逻辑。
4. 关于录音制作者的二次传播获酬权
二审稿第四十五条规定：将录音制品用于有线或者无线播放，或者通过传送声音的技术设备向公众传播的，应当向录音制作者支付报酬。
首先，有没有必要赋予录音制作者对机械表演和广播等二次传播的报酬权，值得商榷。特别是在录音制作者已经可以充分地从网络音乐市场中获得收益的情况下，这种扩权的必要性，更值得怀疑。参见：录音制作者在我国不享有“二次获酬权”吗？
其次，如果有这个必要，那么也应该赋予表演者分享收益的权利。在以前的草案中曾经允许表演者也分享上述报酬，而目前的草案中却拒绝表演者分享收益，这会造成新的利益不平衡。
5. 关于广播组织的权利
二审稿对广播组织的权利，进行了大的修改：
第四十五条 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为： （一）将其播放的广播、电视转播； （二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。 | 第四十七条 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为： （一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播； （二）将其播放的广播、电视录制以及复制； （三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。 |
首先，赋予广播组织信息网络传播权的必要性不大。且不说这是否与广播组织权保护的并不是一个作品或一个节目而是广播电视信号存在矛盾——在点播或交互式传播的情况下，已经不存在什么信号。假如广播组织仅仅取得著作权人授予其的对一个作品的非交互传播权（广播、有线广播或网络直播），而著作权人将网络传播权许可给第三人，这时，一旦广播组织可以享有法定的信息网络传播权，必然会与著作权人授权第三人行使的网络传播权存在冲突；假如广播组织取得了著作权人或者录像制作者授予的网络传播权，广播组织只需要依据授权去制止他人的网络传播就可以了，不需要另行赋予其网络传播权。如果这个权利的赋予仅仅是为了在制止他人通过网络传播其长时段的一系列的广播电视节目的时候，可以减少举证的麻烦，那么，这并不是赋予其这样一个新的权利的充分理由。
其次，虽然二审稿明确了“转播权”是“以有线或者无线方式转播”，其目的是将“转播权”扩大到“网络实时转播”而不仅仅是传统的广播电视转播，但是，这样的表述是否足以涵盖“网络实时转播”，存在疑惑。因为按照全国人大法工委对现行著作权法第45条的解释：
全国人大常委会法律委员会主任王维澄同志在其所作的“关于修改著作权法决定”的报告中提到：“广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权。同时要求将上述规定中的‘重播’改为‘转播’。因此，法律委员会建议将该项修改为‘将其播放的广播、电视转播’。”根据这一报告，可以认为“转播”不仅指无线方式，也包括有线方式。
既然说现行著作权法第45条中的转播早已经包含了无线方式和有线方式，那么二审稿将“转播”改为“以有线或者无线方式转播”，怎么会是增加了新的权利内容——网络实时转播？当然，这个问题同样存在于二审稿有关广播权第一句话的表述——以有线或者无线方式公开传播或转播作品的权利，是否新增了“网络直播”作品的权利或“网络实时转播”作品的权利？
因此，即便立法意图显然是想将广播组织的转播权扩张到非交互式的网络转播，但是全国人大官方网站上对现行著作权法第45条的上述解释，不免给我们带来理解上的困惑。
排版/张校铨