建工合同挂靠纠纷处理困惑：是揭开其面纱，还是将其紧紧包裹？
揭开公司面纱
挂靠处理制度
是为了坚守法人实力责任
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文 / 唐正洪
挂靠的事实模型。公民丙，以乙公司的名义与甲公司签订合同，承建甲公司发包的建设工程。这就是建设工程施工合同中的挂靠现象。
涉挂靠纠纷处理中存在的问题。在涉挂靠纠纷中，诉至法院较多的，是挂靠人以发包人为被告主张工程款纠纷。对此应当如何处理，各地判例不一致，在裁判思路上也较为混乱。小编，也是昨天才弄清楚对涉挂靠纠纷的处理原则。现将其梳理出来，与大家交流。
挂靠的性质。挂靠在性质上，它不是一种法律关系或法律制度。挂靠是社会生活中真实存的事实及现象，它本身不是制度；只有对挂靠现象及事实的规制和处理，才是制度。因而，挂靠有两层含义：一是当事人之间的因约定而形成的事实挂靠关系；二是当事人之因挂靠事实经由法律调整所形成的法律关系。
处理涉挂靠纠纷的价值取向。处理挂靠事实的制度，与揭开公司面纱制度，两者在处理方向上正好相反。1、公司既是事实，又是制度；而挂靠是事实，但不是制度。2、揭开公司的面纱，是为了防止债务人以公司为外壳，逃避债务；挂靠处理制度则是为了避免挂靠人无力承担责任，而让被挂靠人承担责任。3、揭开公司的面纱，是为了还原个人的无限责任；挂靠处理制度，则是为了坚守公司法人的实力责任。
对涉挂靠纠纷的处理原则。由以上分析可知，在发包人、挂靠人、被挂靠人三者之间的三角关系中，与发包人发生关系的，只能是被挂靠人；挂靠人实际与发包人发生的关系，归属于被挂靠人；挂靠人与被挂靠人之间存在的，则是内部关系。因而，挂靠人真接起诉发包人承担工程款，不符挂合靠制度处理原则；对此，以挂靠人不具有主体资格裁定驳回其起诉，更符合法律对挂靠事实的评判及规制要求。
处理涉挂靠纠纷的实际情况。以上为对挂靠纠纷的处理原则及其原理。然而，现实的情况是，对挂靠人起诉发包人承担工程款的，法官们不同程度倾向于予以支持。出现这种情况，小编分析有以下三方面的原因。
第一，对“名为实为”裁判方法的习惯性依赖。小编记得，有两个司法解释体现了“名为实为”的裁判思路：一是1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条的规定，确立了“名为联营实为借贷”无效的制度。二是2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第一款关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定。司法解释这种“名为实为”的裁判思想，似乎得到了立法的支持，2016年《民法总则》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。然而，在司法实务中，这种“名为实为”的裁判思路，有所走偏；使有的纠纷演变成“为了正名而正名”的概念之争，忽略了启动“名为实为”制度的根本目的与价值意义。具体到挂靠纠纷中，挂靠人以被挂靠人名义承建工程，以“名为实为”习惯思维处理，就必然要维护挂靠人作为实际施工人的利益。
第二，对合同无效制度在涉挂靠纠纷中的适用偏差。这种裁判思路为：挂靠合同因违背法律强制性规定而无效，由于合同无效，必然要打破了合同的相同性，即对发包人与挂靠人之间的合同关系予以否定；然后根据工程的实际情况，在发包人与挂靠人之间建立起新的权利与义务关系。这种裁判思维，相于否定原合同的相对性关系，再建立一种新的合同相对性关系。这种做法，实质上是在支持与保护挂靠对法律监管的规避，与挂靠无效制度否定挂靠规避法律监管的制度目标相悖。
第三，对建设工程施工合同司法解释第26条的泛化。《建设工程施工合同司法解释》第26条富有创新地提出了一个新概念“实际施工人”，这是导致该规定滥用的直接原因。因为，从文义上看，“实际施工人”是一个客观事实概念，司法解释未对它进行法律上的限制与界定。因此，在实务中，有很多主体，都可以被认定为实际施工人，如挂靠人、施工班组、在连环转包分包关系中的下一级承包人等。在这样的理解下，对第26条的适用被扩大化。如此导致两个后果：一是许多纠纷的当事人是以26条为依据，主张权利并得到裁判支持，使26条几乎成了工程款纠纷的标配法条；二是26条适用的普遍化，导致司法共同体成员在处理建设施工合同纠纷中，形成否定合同相对性的习惯倾向。
挂靠人利益是否应当得到保护以及如何保护。第一，挂靠人的利益从属、次后及让位于所涉工程的整体利益。工程的整体利益，包括工程质量保障、施工安全保障、工程债权债务保障等利益。第二，对挂靠人的利益，进行次后与让位处理，有三个依据：一是根据对两种利益的性质及轻重的比较，内部利益应当次后于外部利益，个人利益应当让位于整体利益；二是根据法律的规定，包括《建筑法》及相关法律法规的规定；三是根据当事人的意思自治，当事人实施挂靠行为是为了规避法律的监管，能否规避成功存在一定风险，因而其自陷风险，是真实意思的表达。
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