【九民会学习】对穿透式审判思维的穿透
解析案例 探索规则
前不久，在"全国法院九民会纪要解读”培训会上，最高法院刘贵祥专委讲到一个重要的概念——穿透式审判思维。本人在学习过程中，对穿透式审判思维三个方面的问题（1. 穿透式审判的实质内容是什么？2. 穿透式审判的逻辑结构是什么？3. 审判中哪些事项需要进行穿透？），进行了思考和梳理。现将心得体会分享如下。
问题一：穿透式审判的实质？
1. 穿透式审判的相反面或者对立面，就是机械式审判、话语式审判、概念式审判等概念或事物。
2. 穿透式审判实为法律适用的方法，即法律适用的解释方法，也就是杨仁寿所说的“法学方法论”，或者梁慧星讲所说的“裁判的方法”。
问题二：穿透式审判的逻辑？
对穿透式审判思维的逻辑结构，可从三个方面进行把握：一是要穿透的对象是什么？二是要穿透到什么地方去？三是穿透的范围是哪些？
1. 穿透的对象：透过话语的外在形式；
2. 穿透的目的：揭示话语的内在实质；
3. 穿透的范围：哪些事项需进行穿透。
问题三：对哪些事项需穿透？
根据法律适用的特点及内在要求，穿透式审判思维应当贯穿于法律适用的全过程。这里，根据穿透式审判思维与法律适用过程相结合形成的不同阶段的特点，将穿透式审判思维的范围，分为在以下四个方面的穿透。
1. 对关于司法功能的话语的穿透；
2. 对关于诉讼请求的话语的穿透；
3. 对关于法律规定的话语的穿透；
4. 对关于概念逻辑的话语的穿透。
对以上三个问题的梳理，是本人这次培训学习后，对“穿透式审判思维”形成的粗略认知。以下是对四个穿透的具体理解，系用笔者平时的文章观点整合而成（文末附有相应文章的链接）。
一、对司法功能的穿透
关于司法功能的通常话语，一般来说可以概括为两个要点：一是维护公平正义，二是维护社会秩序。对该通常话语的穿透，也体现在两个方面：第一，维护公平正义，主要是社会制度解决的问题，不是司法的特有功能；第二，维护社会秩序，主要是社会治理解决的问题，也不是司法的特有功能。
那么，司法的特有功能属性到底是什么？对这个问题，或许每个人和每个阶层，都会有不同的答案。因而，我们需要从中寻找一个最大公约数。比如，我们可以认为，“司法的特有功能，是维护司法秩序”。这个讲法，大致可以被社会绝大多数人所接受。
关于司法的功能是什么的问题，既是一个政治性极强的问题，又是一个对实务操作有重大影响的问题。比如，关于郑州电梯劝烟案，二审对司法功能话语的穿透，得到了社会舆论的较多点赞，但也存在微弱的不同声音。在这个案件中，二审法院对司法功能话语的穿透，自然与一审法院的理解有很大不同。那么，在此两者中，谁的穿透更为正确？对于这个问题，应当遵循司法秩序的规则，即谁是终局裁判者，谁的穿透就是有效的和正确的。可见，对司法功能话语的穿透，是一个既务虚又务实的问题。
二、对诉讼请求的穿透
（一）诉请穿透的两种类型
1. 法定穿透。即法律和司法解释直接规定的穿透。
（1）诉讼请求应当具体。即当事人的诉讼请求应当具体，见《民诉法》第119条关于起诉条件的规定。
（2）虚伪通谋行为无效。即行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，见《民法总则》第146条的规定。
（3）名为实为裁判规则。见以下两个司法解释的规定：
①《最高法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2项关于“名为联营实为借贷”的规定；
②《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定。
值得注意的是：这里所称的“名为实为”规则，只是审判政策及裁判处理的规则，而非事实认定上的规则；换言之，这是基于审判政策所作出的裁判安排，而非基于对当事人真实意思的探测所作出的事实认定。
2. 酌定穿透。法律及司法解释虽未作规定，但实际需要进行穿透的情形。
（1）误载不害真意规则。即指在司法实务中，在对当事人关于民事法律行为所作意思表示进行判断时，对当事人在文字上的笔误，以及话语上的口误，应予排除。
（2）诉请的涵概性规则。即指如果当事人的诉请具有涵概性，法院所裁判的事项，在整体上仍处于当事人诉讼请求的范围内，那么对此不应当判断为当事人的“诉请不当”，也不能判断为法院的裁判“超出诉请”。
（二）诉请涵概性规则的构成要件
诉请涵概性规则的适用，需要具有三个条件：一是诉讼请求具有涵概性；二是处理结果具有关联性；三是程序操作具有兼容性。
1. 诉讼请求具有涵概性。当事人的诉请具有涵概性，包括笼统性涵概与当然性涵概两种。
（1）笼统性涵概。比如，以下两起案件中的情况。
案例一：在买卖合同关系中，原告甲（买受人）诉请被告乙（出卖人），承担退货还款的合同违约责任。法院经审理认为，被告乙的行为构成违约，但是尚未达到需要退货还款的违约程度。故判令被告乙承担支付违约金的合同责任。在该案中：原告的具体诉请是要求退货还款，但其笼统的诉请是要求被告承担违约责任。因此，法院判令被告承担支付违约金，此裁判并未超出原告的诉请范围。
案例二：原告甲根据其主张的合同关系，诉请被告乙支付货款。法院经审理认为，双方之间并不存在合同关系，但被告乙实际接受和使用了属于原告甲的相应货物，已经构成了不当得利。故判令乙向甲返还与货款等值的不当得利款。在该案中：原告的具体诉请是要求被告支付货款，但其笼统的诉请是要求被告履行金钱支付义务。因此，法院判令被告返还不当得利款，也并未超出原告的诉请范围。
因而，对这种具有笼统涵概性的诉讼请求，人法院可以直接作出在该涵概性诉请覆盖之下的具体裁判，无需要求当事人变更诉讼请求或者提出新的诉讼请求，也无需裁定驳回起诉后由当事人另行解决。
（2）当然性涵概。比如，在买卖合同纠纷中，买受人以出卖人违约为由，诉请主张出卖人退还货款，其诉请自然涵概要求由买受人退还出卖人货物的诉讼主张。又如，当事人一方诉请主张合同无效、解除合同或撤销合同，其诉请自然涵概要求双方各自返还财产的诉讼主张。再如，在道路交通事故交强险纠纷中，侵权人（即被保险人）已向受害人支付了部分损失赔偿费用，后受害人诉请侵权人（即被保险人）及保险公司承担损失赔偿责任，其诉请自然涵概要求保险公司向侵权人（即被保险人）支付其先前垫付的部分。
因而，对这类具有当然涵概性的诉讼请求，无需另一方权利人提起反诉，也无需当事人另案起诉解决，法院可以根据原告一方提出的具有当然涵概性的诉讼请求，直作作出裁判。
2. 处理结果具有关联性。法院的裁判结果与当事人诉讼请求的目的结果（以下简称两种处结果）之间，具有一定关联关系。包括以下两种情形。
（1）两种处理结果系根据相同法律制度规定作出的不同程度的处理结果。比如，在前述案例一中：原告的具体诉请是要求退货还款，而法院的裁判结果是判令被告承担支付违约金，当事人诉请要依据的法律规定，与法院裁判所依据的法律规定，均是合同法关于违约责任的规定。
（2）两种处理结果系根据不同法律规定作出的具有相同效果的处理结果。比如，在前述案例二中：原告的具体诉请是要求被告支付货款，而法院的裁判结果是由被告返还不当得利款，原告诉讼请求的目的结果，与法院裁判的实际结果，均是由被告履行金钱支付义务。
3. 程序操作具有兼容性。当事人所争议的事实，与法院作出裁判所依据的事实，两者之间基本相同，且这两种事实争议已经完全展开。
在这种情况下，从对原告诉讼诉权利的保障上看，无需要求其变更诉请；从对被告诉诉讼权利的保障上看，由于无论是原告的诉请，还是法院的裁判，所涉及的事实争议，均已经展开且已经解决，因此也无需被告另行举证。可见，从对双方诉讼权利的保障上看，无需要求当事人变更诉讼请或者另行诉讼，人民法院可以直接作出裁判。
三、对法律规定的穿透
穿透法律规定，其实就是指对法律的解释。因为，法律不经解释，不得适用，也无法适用。对法律的解释，主要有文义解释、体系解释和目的解释等方法。
（一） 文义解释方法
比如：《物权法》第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”其中包含4个“约定”。
对以上4个“约定”的内涵是否相同问题的判断，涉及到这条法律规定会作出不同的理解。这里，用文义解释法分析，该条文包含这样一层意思，即实现担保物权的前提条件包括两种情形：一是债务人不履行到期债务；二是发生了当事人约定的实现担保物权的情形。可见，条文中的第一个“约定”，是指当事人对“可以实现担保物权的其他情形”的约定，不是指当事人对“实现担保权时执行物保与人保先后顺序”的约定，而后面的三个“约定”则都是指当事人对“实现担保权时执行物保与人保先后顺序”的约定。
（二） 体系解释方法
比如：《民诉法解释》第212条规定“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”然而，《民事诉讼法》第124条第5项又规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理……(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审……”如此，就形成了一个死循环，导致该条司法解释无从适用。
这里，运用体系解释的方法，可以判断该条司法解释存在漏洞，需要进行漏洞填补。即对《民诉法解释》第212条关于“不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形”之规定，应当理解为不包括《民事诉讼法》第124条第5项的情形。
（三）目的解释方法
法律是用来保护需要用法律加以保护的现实利益的，法律不保护那些本无现实利益，只因法律的字面含义而被认为具有的利益。这种所谓的利益，是为寄生在法律上的利益。如果，法律果真用于保护这样的寄生利益；那么，这样的就是制造纠纷的法律，而不是解决纠纷的法律。
比如：对《农村土地承包法》第30条关于“外嫁女”保护规定的理解，至少该法律规定，不应当是用于鼓励“外嫁女”回娘家争要财产，而是用于避免“外嫁女”因离婚等问题而失去最基本生活保障。
再如：对《食品安全法》第148条关于“惩罚性赔偿”规定的理解，至少该规定的目的，应当不是为了培育一个需要耗费大量社会公共司法资源的职业索赔行业，而是用于保护普通消费者的消费利益及消费安全。
四、对概念逻辑的穿透
（一）法律规定的三个层次
任何一条具体的法律规定，都必然包含三个层面的内容：第一，该法律规定本身；第二，与该法律规定有关的概念及逻辑；第三，该法律规定所体现的价值判断及公共政策。
在法律规定这三个层次中，第一层次（即法律规定本身），是必须执行、不能违背的遵循。第二层次（即概念及逻辑）与第三层次（即价值判判及公共政策），则是用来解释第一层次（即法律规定本身）的。
因而，对于法律规定的这三个层面来说，第一层面（即法律规定本身），是适用法律的根本；第二层面（即概念及逻辑），是对研习法律的指引；第三层面（即价值判断及公共政策），则是适用法律的核心。
（二）法律适用的思维类型
1. 法律适用三种思维类型。
根据对法律规定三个层面内容的重视和运用程度的不同，法律适用的思维方法模式，可分以下三种类型。
（1）概念逻辑裁判法。认为法律规范，是由概念及逻辑两部分组成。构成法律规范的概念及逻辑有两个特点：一是客观存在；二是能够自洽。因而，所谓法律适用，就是运用概念及逻辑进行推理，最终得出裁判结果。并认为只有按此方法得出的裁判结论，才是正确的裁判结果。
（2）价值利益裁判法。即认为法律规范，是人们用来实现社会价值判断和利益衡量的工具。因而，所谓法律适用，就是进行公正的价值判断及合理的利益衡量，最终得出裁判结果。并认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。至于，裁判结果与法律规定之间如果存在冲突，则可以通过对法律进行任意解释的方式加以解决。
（3）公共政策裁判法。认为法律规范，是特殊的公共政策。其特殊性体现在，既要进行价值判断及利益衡量，又要以特定的形式——司法方式（包括程序与实体两方面）予以呈现。因而，所谓法律适用，就是在法律的引导下，进行价值判断和利益考量，并最终得出裁判结果，且该裁判结果必须以符合司法要求的方式呈现。认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。
2. 法律适用三种思维方式的比较。
（1）概念逻辑裁判法。
优点：概念逻辑裁判法有法学理论的支撑，方便进行学理交流；
缺点：具有形式主义倾向，容易导致机械适法；
评述：法律规范是虚拟的事物，但是其可因法律裁判结果的确定，而使其具有客观性。然而，法律规范背后的概念及逻辑，则完全是虚拟的事物。用虚拟的概念与逻辑进行推理，无法得出唯一的裁判结论。同时，由于每个人对概念与逻辑的理解不一样，因而采用概念逻辑法所得出的裁判结论，就必然不一样。因此，概念逻辑裁判法，并非妥当的法律适用思维模式。
（2）价值利益裁判法。
优点：价值利益裁判法可能会产生较好的社会效果；
缺点：脱离法律规范进行裁判，容易导致司法擅断和枉法裁判；
评述：由于每个人的价值判断和利益考量各不相同，如果完全脱离具体的法律规定，仅凭价值判断和利益考量进行裁判，不仅会导致裁判结果的不确定性及多样性，而且还可能会导致司法擅断及枉法裁判。因而，价值利益裁判法，实为“春秋决狱”的当代版。
（3）公共政策裁判法。
优点：公共政策裁判法，可以兼顾社会效果与法律效果的统一；
缺点：在个案上可能会牺牲某一方当事人的真实和正当利益；
评述：公共政策裁判法，既可以避免概念逻辑裁判法的机械裁判倾向，也可以避免价值利益裁判法的司法擅断倾向，是较为规范妥当的法律适用思维模式。
（三）法律适用的思维路径
1. 法律适用两种思维路径。
（1）单向链接法。其逻辑原理是：如果，可由A推导出B，B推出C，C推导出D，则得出结论D。单向链接法的最大特点，就是有一个中间环节Ｂ与C。
（2）多向锁定法。其逻辑原理是：如果，可由A推导出D，B推导出D，C推导出D，则得出结论D。多向锁定法，实质上就是对具体法律制度构成的判断法，包括犯罪构成、侵权责任构成、违约责任构成等方式。
2. 以两类案件为例进行说明。
（1）触电人身损害赔偿案件。
基本案情 ：某乙触电身亡，其近亲属认为输电线路的产权人是某甲，遂诉请某甲承担赔偿责任。
①单向链接法的裁判路径：首先，要找到一个中间环节，即以供用电设施产权人承担责任为基本判断原则。然后，作出如下判断：如果某甲是供用电设施产权人，则某甲承担侵权责任；如果某甲不是供用电设施产权人，则某甲不承担侵权责任。
②多向锁定法的裁判路径：只看行为人的行为及后果，是否符合侵权责任构成要件。其中，供用电设施产权人承担责任，只是侵权责任构成条件中的一种情形。换言之，即使行为人不是供用电设施产权人，但是如果符合侵权责任构成，其仍然应当承担侵权责任。
（2）农村自建房致人损害案件。
基本案情 ：某甲修建房屋，请某乙施工，在施工过程中致过路行人某丙受伤。
①单向链接法的裁判路径：如果甲与乙之间是定作承揽关系，则甲不承担责任，乙承担责任；如果甲与乙之间是雇佣关系，则由甲承担责任，乙不承担责任。这种处理方法的特点，是通过中间环节即合同关系，解决侵权责任问题。
② 多向锁定法的裁判路径：只看甲的行为及后果，是否符合侵权责任构成要件。其中，即使甲的行为及后果不符合侵权责任构成，但是如果甲有合同约定上的义务的，甲仍应当承担合同法上的责任。
3. 单向链接法的逻辑缺陷。
在裁判方法上，如果仅运用单向链接法，能得出正确结论的可能性很小。其结论正确是偶然，错误是必然。之所以如此，有以下两个原因：
原因之一：在运用单向链接法进行裁判时，很多人难以避免一种错误的思维习惯，即对单向链接法进行反向否定适用。单向链接法，在逻辑上本无错误，但人们在运用时却存错误。因为，人们一般都是反向否定运用单向链接法。
例如：由A推导出B，B推出C，则由A得出结论Ｃ，这个推导没有问题。然而，反向否定运用，则是以该Ａ→Ｂ→Ｃ链条为基础，从Ａ出发，如果推导不出Ｂ，或者不能由B推导出C，则得出结论Ｃ不成立。这在逻辑上是错误的，因为如果没有Ａ→Ｂ→Ｃ链条，不等于就没有其他链条，比如还有Ａ→Ｅ→Ｃ或者Ａ→Ｆ→Ｃ等链条，也即在Ａ→Ｂ→Ｃ链条行不通的情况下，无法排除经由其他链条得出Ｃ结论的可能性。可见，对单向链接法的反向否定运用，在逻辑上是错误的。
原因之二：形式逻辑与实质正义的脱节，导致在适用法律时制度逻辑本身存在局限性，因而在适用法律时单向链接法更容易出错。法律制度背后的逻辑是虚拟的，然而法律适用的结果则是真实的。每一次法律适用，如果仅仅是在概念逻辑所组成的链接通道中行走，则其结论出现错误的可能性较大。
4. 两种裁判思维路径的优劣。
（1） 单向链接法的特点及弊端。单向链接法的特点，是必须通过某个中间环节进行逻辑判断。单向链接法的弊端，在于运用了中间环节，导致其关键性问题的判断远离现实问题，脱离实质正义。
（2）多向锁定法的的特点及优势。多向锁定法的特点，是在构成要件的多个因素上进行全面的逻辑判断。多向锁定法的优势，在于其中对每个构成要件所作的逻辑判断，距离现实问题都很近，有利于兼顾实质正义。
5. 两种裁判思维路径的协调使用。
那么，在司法实务中，单向链接法，是否就毫无用处，应予完全抛弃？答案是否定的。单向链接法，仍然具有十分重要的使用价值。关键在于正确处理单向链接法与多向锁定法之间的关系。处理两者之间的关系，应当遵循以下原则。
原则之一：单向链接法，可以作为寻找法律适用三段论法律大前提的捷径与有效方法，但其不是法律适用的最终判断方法，适用法律的最终判断方法，仍然是多向链接法。
原则之二：对通过单向链接法找到的法律大前提，必须接受多向锁定法的最终判断，如果无法通过多向锁定法的最终判断，则仍需另行寻找其他可以适用的法律大前提。
（四）法律适用中的思维误区
适用法律的最大误区，在于过度依赖概念与逻辑。有两种表现形式：一是以概念逻辑法排斥公共政策法。在思维类型上，过于简单化和单一化。二是以单向链接作为法律适用的基础方法。在认知方法上，存在以认知工具替代客观事实的思维习惯。
以下继续以侵权纠纷案件处理中，以区分承揽与雇佣关系为根本方法的法律适用方法论模型，来说明以上问题。
适用法律时，最基本的方法应当是，对不管是违约责任，还是侵权责任，都使用锁定式思维进行确定。也即，看案件的基本事实，是否符合违约或侵权责任的构成要件。如果符合相应的构成要件，那么就判断其构成相应的责任，否则就不能构成相应责任。
然而，在现实生活中，人们在解决侵权责任的确定时，往往会偏离这一原则。也即，不使用锁定思维，而是使用链接思维。
其方法论为，首先，以法律对特殊侵权的规定为超链接，把所要解决的争议转移到对其他问题的判断上去；然后，通过对其它问题的判断，来解决本案所争议的侵权责任承担问题。
具体的思维路径是，首先判断当事人之间是承揽还是雇佣关系；然后再按照法律关于承揽或雇佣关系的规定，来确定侵权责任的承担问题。
然而，法律关于承揽及雇佣关系中侵权责任的规定，只是解决侵权责任的特殊方法，或者说简便方法。以该规定为依据，可以确定当事人承担侵权责任。但是，不能以该规定为依据，免除当事人的侵权责任。也即，对这类关于特殊侵权的法律规定，只能正向肯定适用，不能反向否定适用。
当然，适用法律，首先必须界定当事人之间的法律关系。但是，对侵权纠纷的适用法律来说，需要界定的是当事人之间有无侵权责任关系，而不是当事人之间有无承揽或者雇佣关系。
因为，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，不能从根本上改变其相互之间，以及合同双方与第三人之间，在侵权责任法上的权利义务关系。
那么，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，能否影响到与第三人之间或者合同当事人之间的侵权责任关系？答案是肯定的，必然有影响。但是，这种影响，是通过对案件客观事实的改变，其中包括对当事人主观心理状态的改变，从而改变侵权责任关系中的事实状况，并最终影响到侵权责任关系。
因而，这种合同关系对侵权责任关系的影响，绝非是那种把当事人之间归入承揽或雇佣合同关系，然后对侵权责任问题，按照法律关于承揽或雇佣的规定进行处理的方式，所能界定得清楚的。
当然，对这类纠纷，也并非要排除法律关于承揽或雇佣的特别规定的适用。前已述及，这些规定有两方面的运用价值：第一，只能正向肯定适用，不能反向否定适用；第二，不能作为事实判断规则与裁判规则使用，但是可以作为裁判结果的表达方式加以使用。
对以上第二种运用方式，其具体方法过程如下：首先，根据侵权责任法的一般规定和基本原理进行判断，以确定当事人是否应当承担侵权责任，以及承担多大的侵权责任比例；然后，以此处理结果为前提条件，去寻找相应的方便说理和裁判的具体法律规定，选中的既可能是关于承揽的规定，也可能是关于雇佣的规定，还可能是法律关于其他问题的规定。
其实，这种处理方法，就是人们常说的“先有结果、后找法条”的裁判方式；同时，也是运用“先有结果、后找法条”裁判方法的典型场景和真实意趣。
不过，这种所谓“先有结果、后找法条”的说法，只是对表面现象的形象概括，而非客观实质。因为，这种处理方法，是直接解决侵权责任的构成问题，其依据的法律大前提仍然是侵权责任法。其方法论的核心，是用锁定式裁判方法解决侵权责任构成问题，与那种通过寻找中间环节来确定侵权责任的链接式裁判方法相区别。
行文至此，回看以上内容发现，四个穿透的排列顺序，与司法活动的认知过程大致相同。首先，穿透关于司法功能的话语，以解决“我们在干什么”的问题；其次，穿透关于诉讼请求的话语，以解决“当事人需要什么”的问题；再次，穿透关于法律规定的话语，以解决“制度能够提供什么”的问题；最后，穿透关于概念逻辑的话语，以解决“怎样才能做到”的问题。
以上四个穿透之间，除了具有先后顺序的关系以外，同时还存在特有的内部结构关系。第一，对司法功能的穿透是适用法律的基础，决定了对诉讼请求话语、法律规定话语和概念逻辑话语的理解与穿透；第二，对诉讼请求的穿透，以及对法律规定的穿透，此两者之间在法律适用上呈相互对应关系；第三，不管是对司法功能的穿透，还是对诉讼请求的穿透，或者对法律规定的穿透，最后都要归结到对概念逻辑的穿透上来，以此作出最终的裁判结论，此为适用法律的具体思维活动及过程。
最后，对这四个穿透之间的先用顺序以及结构关系图示如下，以此结束本文。