每周评论：最高法院“东风”定牌加工商标案再审判决逻辑三问之第一问

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江苏高院二审的“东风”商标案终于被最高人民法院推翻了。有PRETUL案在先，“东风”案的这个结果基本上是可以预期的。在PRETUL案中，最高法院以被诉侵权人加工的商品全部出口、未在中国销售的事实为依据，认为被诉侵权人使用在商品上的“标识”不能发挥商标应具有的识别功能，直接认定该“标识”不具有商标的属性，被诉侵权人的行为不是商标意义上的商标使用。最高法院“东风”案再审判决的措辞比PRETUL案要谨慎一些，没有直接说被诉侵权人使用的“标识”不是商标，只说不用于识别或区分来源的商标使用行为，不构成商标法意义上的侵权行为。（PRETUL案回顾：每周评论：涉外定牌加工商标侵权判定之“新思路”究竟新在哪里？）

关于江苏高院“东风”案的二审结果，我曾在本公众号中专门讨论过，顺带把最高法院在PRETUL案的观点和分析方法批评了一番，后来也专门批驳过所谓涉外定牌加工商标纠纷的“新思路”。我并不认为涉外定牌加工中使用与中国注册的商标相同或近似的商标一定构成商标侵权，但不构成侵权的理由或理论依据有很多，实在搞不明白最高法院为什么一定在“商标使用”这个问题上做文章。坦率地说，最高法院的判决结果未必不正确、不合理，但它得出这个结果的过程却是存在着明显的逻辑漏洞。

第一问：混淆或误认是商标使用的结果还是使用行为构成商标使用的前提？

在2013年修改之前，我国商标法并没有明确规定混淆问题，法院通常在认定类似商品和近似商标时会考虑混淆的问题。2013年修改后的商标法第五十七条第（二）项明确将“容易导致混淆”作为商标侵权的构成要件，而这一项所针对的行为，按照商标法的原话，就是“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。最高法院在两案中所说的“商标使用”显然是指被诉侵权人实施的行为，放在2013年修改以后的商标法上，就是第五十七条第（一）项或第（二）项之下所规定的行为。“容易导致混淆”一语表明，被诉侵权人实施的行为可能“导致混淆”，也可能没有“导致混淆”。“混淆”只能是“使用”可能出现的结果，而不可能是行为构成使用的前提。如果说没有混淆的使用不是商标法意义上的商标使用，那就意味着不容易导致混淆的行为不构成“使用”。“容易导致混淆”一语要么是多余的，要么放错了地方（实在想不出应该放在哪里合适），2013年的这一修改还有什么意义呢？

实际上，在2001年修改后的商标法中，就已经有了“容易导致混淆”一语，只不过是出现在关于驰名商标特别保护的第十三条里。商标局在决定“不予注册”时，难道还要去考虑注册申请人的那些与他人驰名商标冲突的商标的使用是否构成商标意义上的使用不成？此外，商标法第十六条关于虚假地理标所规定的“容易误导公众”，以及2013年修改后的第十条（七）项中的“容易使用公众……产生误认”，也都存在着类似的情况。

最高法院知识产权庭的原负责人在PRETUL案之前曾在其著述中明确表达了涉外定牌加工中使用商标不构成商标侵权的观点，其基本立论点就是2013年修改前的商标法第五十二条第（一）项在规定侵权行为的对象时所使用的“商标”一词。现行商标法第五十七条第（一）项和第（二）项仍然是这样规定的。既然法律明文规定了被诉侵权人使用的是“商标”，这个商标就应当具有识别能力，发挥识别作用。既然涉外定牌加工的商品全部出口，没有在中国市场上销售，中国的消费者当然就不会发生混淆，这个商标也就没有起到商标应当具有的识别作用，也就是不是商标法意义上的商标（某省高院在一个涉外定牌加工商标案件中明确地说是“装饰”）。既然被诉侵权人使用的不是商标，其行为就不是商标法意义上的商标使用了，当然也就不可能因为此种使用而构成商标侵权了。我们不敢说最高法院对PREFUL案和“东风”案的再审受到了这种说法的影响，但两者的逻辑推演过程却是惊人的“近似”。这些看似完美的逻辑推演，其实忽略了一个最基本的逻辑前提：侵权商标能够发挥正常商标应当具有识别作用吗？说得更直白一些，侵权商标是商标法第八条、第九条前半部分和第十一条第二款所规定的“商标”吗？

识别和混淆

我们通常把商标定义为识别商品来源的标志，换个角度来说，商标就是商品来源信息的载体。生产者通过这个载体向消费者传递商品的来源信息，而消费者则借助这个载体获得商品的来源信息。来源信息有真假之分，生产者在自己的商品上使用与他人商标既不相同也不近似的商标，向消费者传递了真实的来源信息，使消费者能够知道这个商品是该生产者的而不是其他生产者，这便是识别；生产者在自己的商品上使用与他人商标相同或近似的商标，向消费者传递了虚假的来源信息，使消费者将该生产者的商品误认为是他人的商品，这便是混淆。从生产者的角度来说，这就是误导。消费者面对虚假来源信息，有着“火眼金睛”般的辨识能力，正确地判断出这个生产者的商品不是该他人的商品，就没有被误导，也就没有发生混淆。识别与混淆是两种互相排斥的状态，能识别即无混淆，无混淆则不侵权。

因为没有混淆而否认被诉侵权人使用的是商标，进而认为被诉侵权人的使用不是商标使用，必然会陷入这样一个逻辑怪圈：被诉侵权人使用的“商标”如果具有识别作用，消费者就能凭该“商标”将其商品与其他生产者的商品区别开，这个“商标”就是商标（而不是装饰了），被诉侵权人的使用就是商标使用，然后我们再去判断是否“容易导致混淆”，进而确定是否构成侵权商标。你认为这还是逻辑吗？

下一问：“用于识别商品来源”是对使用目的的规定还是对使用后果的规定？

敬请期待！