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案情
邹某系经营干货的个体户。2014年12月，邹某在其经营的摊位，将2.4公斤河豚鱼干以人民币240元销售给顾客陈某。当晚，陈某食用上述鱼干后，出现呕吐、头晕、乏力及四肢、口周麻木等症状，被送医救治。医院对其诊断为“头晕、四肢乏力麻木待查：河豚鱼中毒？低钠血症”，进行导泻、通便、补液、保护肝肾功能、营养神经等处理后，陈某病情好转，于次日出院。案发后，由于陈某排泄物、胃存物、呕吐物灭失，导致无法对陈某是否系食用河豚鱼干中毒进行鉴定。经检验，吃剩河豚鱼干河豚毒素含量为22.9mg/kg。
分歧
本案争议焦点有两个：一是邹某的行为是否满足生产、销售不符合安全标准的食品罪“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件；二是对邹某的行为是行政处罚还是入罪处理。
评析
一、非法经营河豚鱼的行为是否满足生产、销售不符合安全标准的食品罪所要求的危险要件
根据刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的相关规定，成立该罪首先要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件。对邹某的行为是否满足上述要件，形成两种意见：
一种意见认为，在案证据无法认定邹某的行为 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。具体为：（1）医院对陈某的诊断意见为“河豚鱼中毒？低钠血症”，无法确认其中毒症状系食用涉案河豚鱼干所导致。（2）在案检验报告仅载明涉案河豚鱼干河豚毒素含量为22.9mg/kg，并未就是否足以“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”出具认定意见。（3）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，生产、销售属于“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品”，应当认定 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，但将河豚鱼认定为上述食品的依据不足。
另一种意见认为，邹某所售河豚鱼干属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。
笔者同意后一种意见，具体分析如下：
（一）生产、销售属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”
为便于实践操作，《解释》基于危害食品安全刑事案件的特点，转换了生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定思路，采取列举的方式将实践中具有高度危险的一些典型情形予以类型化，将一个原本属于个案认定的问题置换为一个规则认定问题，明确只要具有所列情形之一的，即可直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，从而有效实现了证据事实与待证事实之间的对接。《解释》第一条规定，“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：……（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的。……”本案中，虽然根据医院诊断意见及在案河豚检验报告，无法直接认定涉案河豚鱼干足以“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，但根据上述规定，认定河豚鱼干属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，即满足该罪危险要件。
（二）邹某所售河豚鱼干属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品
河豚为有毒鱼类。相关资料显示，河豚所含河豚毒素对人的致死量为6～7 ug/kg，0.5mg河豚毒素即可使70 kg的成人中毒死亡。河豚毒素化学性质稳定，日晒、盐腌及一般烹调手段均不能使其破坏。近年来，因食用河豚鱼、河豚鱼干中毒的情况时有发生。基于此，国家食药监总局等相关部门多次下发通知禁止河豚鱼的生产经营。
2011年1月10日，国家食品药品监督管理局下发的《关于经营河豚鱼导致食物中毒案件行政处罚的有关事项的通知》（食药监办食函[2011]12号）明确要求“餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒，其行政处罚适用食品安全法第八十五条第八项，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处”。同年6月9日，国家食药监局办公室《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》（食药监办食函[2011]242号），进一步强调，严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼。对经营河豚鱼的，依照食品安全法第八十五条的规定进行处罚。
2013年，国务院对食品监管的机构职能进行调整后，新成立的国家食品药品监督管理总局对食品生产经营环节进行全程监管。2015年食品安全法修正实施后，国家食品药品监督管理总局将禁止经营河豚鱼的范围从餐饮环节延审到流通环节。2015年10月15日，国家食品药品监督管理总局办公厅《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函〔2015〕624号）明确：河豚鱼含有河豚毒素，尽管不同品种河豚毒素差异明显，但其食用安全风险均较大。河豚鱼属于食品安全法第三十四条 “禁止经营不符合食品安全要求的食品”，在河豚鱼相关安全标准发布之前，禁止食品经营者销售河豚鱼；对销售河豚鱼的，依照食品安全法第一百二十四条的规定处罚。
2016年9月22日，农业部办公厅、国家食药监总局办公厅下发《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔〔2016〕53号），有条件开放了两个河豚品种的生产经营。但该通知从鱼源基地、加工设备、技术人员、制度规范等方面，对养殖加工企业作了严格的要求，并明确河豚产品的河豚毒素含量不得超过2.2mg/kg。
综上可知，国家食药监局2011年通知明确，对经营河豚鱼的行为，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处。国家食药监总局办公厅2015年复函认为，河豚鱼属于食品安全法第三十四条 “禁止经营不符合食品安全要求的食品”。该复函虽未直接明确河豚鱼属于“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”，但从食品安全法第三十四条内容看，“禁止经营不符合食品安全要求的食品”已涵盖了“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”。故仍可将河豚鱼认定为“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”。2016年9月，国家有条件开放了部分河豚鱼的加工经营，本案显然不符合开放经营的相关情形。
二、对非法经营国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品的行为是否一概入罪
对非法经营国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品的行为是否一概入罪，审判实践中存在两种观点：
一种观点认为，根据《解释》第一条第三款之规定，该情形应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，即满足生产、销售不符合安全标准的食品罪的危险要件，为了体现国家从严打击食品犯罪的刑事政策，对该行为应一概入罪。
另一种观点认为，实践中此类行为的社会危害性不宜一概而论，食品安全法第一百二十三条第一款规定了此类情形的行政处罚，故实践中应区分情况，不宜一概入罪处理。
笔者同意后一种观点。理由为：
生产、销售不符合安全标准的食品罪系具体的危险犯，其是以行为对法益侵害的危险作为犯罪的根据，入罪前提要达到法定的危险标准，故成立该罪需要根据行为当时的具体情况判断是否存在现实的危险。就非法经营河豚鱼的行为而言，宜从销售金额、毒素含量、行为后果等方面综合判断行为对法益侵害的危险程度，为经营行为设置一定的入罪门槛，以突出刑事打击重点，并与食品安全法中的违法行为拉开距离，为行政处罚留出空间。本案中，邹某销售河豚鱼干2.4公斤，所售河豚鱼干河豚毒素含量为22.9mg/kg，不仅远超出理论上的致人死亡量，参照农办渔〔2016〕53号通知关于 “河鲀产品的河豚毒素含量不得超过2.2mg/kg” 的要求，也超出上述标准十余倍，故对邹某宜入罪处理。（作者单位：福建省高级人民法院）
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本期责编：焦冲
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