刘贵祥 | 民法典适用的几个重大问题

民法典适用的几个重大问题

本文刊登于《人民司法》2021年第1期

文/最高人民法院审委会专职委员、二级大法官 刘贵祥

目次

一、民法典的总体架构

二、民法典的规范性质及识别

三、民法典的溯及力

四、民法典与其他法律规范的关系

民法典作为新中国成立以来第一部以法典命名的法律，具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色，其颁布实施具有重大的现实意义和历史意义。本文以习近平总书记关于切实实施民法典的重要讲话精神为指导，就民法典适用中的几个重大问题与大家交流学习体会。主要讲四个方面的问题：一、民法典的总体架构；二、民法典的规范性质及识别；三、民法典的溯及力；四、民法典与其他法律规范的关系。

一、民法典的总体架构

（一）从立法体例上看，民法典采取的是民商合一的立法模式

在大陆法系，民法典在立法体例上可以分为民商分立和民商合一。采取民商分立的国家主要有德国、法国和日本等，其特征是在民法典之外制定单独的商法典。这些国家民法典与商法典并存并非偶然，有其历史原因。采取民商合一立法模式的国家主要是意大利、瑞士，另外还有我国台湾地区。民商合一被认为是现代民法典编纂的一种趋势。民商合一立法体例又可区分为完全民商合一和不完全民商合一。前者将商法的大部分内容统统纳入民法典之中，后者则是将商法的一部分内容纳入民法典，同时在民法典之外，还存在大量的商事特别法。我国在民法典之外未另行制定商法典，而是制定了大量的商事特别法，如公司法、证券法、破产法、保险法、海商法等。此外，我国知识产权立法已经形成相对独立的领域，没有纳入到民法典 ；劳动法已经社会化，成为社会法的组成部分，也没有纳入到民法典。因此，我国民法典应属于不完全的民商合一立法体例。全国人大常委会王晨副委员长在 2020 年 5 月 22 日所作的民法典草案说明中明确指出：“我国民事法律制度建设一直秉持‘民商合一’的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。”

民商合一立法体例贯彻到我国民法典的方方面面，尤以总则编和合同编的表现最为突出，例如：一是没有采取社团法人和财团法人的传统分类，而是将法人区分为营利法人、非营利法人以及特别法人；二是将大量商事合同作为典型合同纳入合同编，如保理合同、融资租赁合同、仓储合同、行纪合同等；三是将代理制度统一适用于民事代理和商事代理。尽管我国民法典采取的是民商合一，但应注意到，商事交易更加注重效率和交易安全，在法律适用上有其一定程度的特殊性。在此就几个相关的法律问题作一探讨。

1.关于商事法律中的外观主义

应特别注意，外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则。对此，最高人民法院 2019 年 11 月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）已经进行了阐释，主要涉及民法典第一百七十二条关于表见代理，第六十一条、第六十五条、第五百零四条关于法定代表人代表权以及第三百一十一条关于善意取得的规定。实践中，应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用也应以规则设定的情形、条件为基础。同时，关于外观主义还应注意 ：一是外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观而进行的民商事交易行为，不应适用于强制执行及其他非交易行为。在认定实际权利人与名义权利人的关系上，应注重财产的实质归属，而不应单纯地看其公示外观。二是从民法典规定看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动判断，如善意取得。三是适用时应准确把握外观主义的适用边界，避免泛化或滥用。

2.关于商事代理

在民商分立的立法体例下，往往区分民事代理与商事代理。从商法意义上而言，商事代理是指代理商在不受雇佣合同约束的前提下，以自己或委托人的名义，为委托人或买或卖或提供服务，并从中取得佣金的经营性活动，常见的如运输代理、销售代理、采购代理等。商事代理以营利为目的，以代理为职业，从事代理业务既可以自己的名义，也可以被代理人的名义。由此可见，商事代理虽与民事代理有所区别，但本质特征相同，故民法典关于民事代理的规定同样适用于商事代理。就商事代理中的非显名代理而言，可以援用民法典合同编第九百二十五条、第九百二十六条所规定的隐名代理或者间接代理处理因此发生的纠纷。

职务代理不同于商事代理，商事代理中的代理商一般是独立的商事主体，与被代理人不存在劳动关系或者雇佣关系。而职务代理中的代理人在法人或非法人组织中担任职务，一般与被代理人存在劳动关系或者雇佣关系，并依据其职权对外实施民事法律行为，后果由法人或非法人组织承担。关于职务代理的规定最早见于 2017 年颁布的民法总则，民法通则、合同法对职务代理都没有作出规定。民法通则第四十三条从企业法人责任的角度规定，企业法人对其法定代表人或其工作人员的经营活动，承担民事责任，似与职务代理有一定的关联，但严格讲并不属于对职务代理的明确规定，而且民法通则第四十三条的规定并未区分代表行为与代理行为。民法典第一百七十条保留了民法总则的规定，应注意以下几点 ：

第一，民法典将职务代理规定在代理一章中的委托代理一节，从体例安排上看，似乎是有意将职务代理作为委托代理的一种特殊情况。对此，宜解释为职务代理属于委托代理的特别规定，应按照特别规定和一般规定的关系适用。只有关于职务代理的规定不能解决所要处理的法律问题时，才可以适用关于委托代理的一般规则。

第二，职务代理中代理人只要在其职权范围内实施代理行为，无须法定代表人再次授权，即应视为被代理公司的行为。职务代理在实践中最典型的情况是建设工程项目经理行为，其在建设工程中的签字，一般都视为职务行为，对外由其所在的企业承担责任。其他如采购员代表公司采购、销售员代表公司销售等。

第三，从民法典第一百七十二条的规定看，一般委托代理情况下的表见代理，以“相对人有理由相信行为人有代理权”为构成要件，也就是说，一般委托代理中的表见代理，不仅要求相对人不知道或不应当知道行为人没有代理权，还要求相对人有理由相信行为人有代理权。对于法人工作人员超越职权范围的后果，民法典第一百七十条第二款规定，“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。此规定是为了解决职务代理情况下的表见代理问题，但使用了“不得对抗善意相对人”的表述，在表述方式上与表见代表类似，可视为是委托代理情况下职务代理的特殊规定。这也就表明，如果相对人不知道且不应知道法人工作人员超出职权范围，此时法律后果则由法人承担。至于如何判断相对人是否知道或应当知道法人工作人员超出职权范围，则要结合交易习惯、交易类型或者规模、常理等综合判断。

3.关于平等原则下倾斜保护问题

民法典在抽象人格基础上，形成民法上的平等原则，同时为实现实质平等作了一些特殊规定。这些规定侧重保护非商事主体利益，多是对弱势群体的保护，体现的是维护社会公平的价值取向。

例如，民法典第四百九十六条至第四百九十八条关于合同格式条款的规定，相较于合同法的规定，主要有两点变化 ：一是规定格式条款提供者未尽到提示、说明义务，对方可以主张这些与其有重大利害关系的条款不成为合同的内容。二是在“免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”导致格式条款无效前加上限定词“不合理地”。这是对合同法第四十条规定的进一步完善，在认定格式条款无效时不再一刀切，而是综合考虑交易性质、双方风险负担等情况。

再如，民法典第八百零七条保留了合同法第二百八十六条关于建设工程价款优先权的规定，也体现了对弱势群体的保护。

关于建设工程价款优先权的性质问题，一直存在争议，有观点认为是一种法定抵押权，还有观点认为是一种法定优先权。从民法典的规定来看，典型合同这一分编先规定加工承揽合同，接着规定了建设工程合同，并且在建设工程合同一章最后一条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。由此，可以将建设工程合同视为特殊的加工承揽合同，故有人将工程款优先权解释为不动产留置权，这是法理上的一种解释路径，但从留置权只适用于动产而不适用于不动产的规定来看，理解为留置权似也有不妥。

关于建设工程价款优先权的顺位，最高人民法院 2002 年 6 月出台的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权”，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人”。据此批复，可以得出这样的结论：商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先权，更优先于抵押权。民法典第四百零六条对物权法第一百九十一条进行了修改，在规定抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与民法典规定的不一致？对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，这一规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具有正当性与合理性。值得注意的是，民法典第四百零四条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，显然没有区分是否办理动产抵押登记，即使已经办理抵押登记，抵押权人的权利也不能对抗符合条件的买受人，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款，笔者认为有一定道理。

此外，关于是否可以约定排除建设工程优先受偿权问题，实践中颇具争议，多数意见认为法律规定建设工程优先受偿权的目的在于保护建筑工人等弱势群体，如果允许发包人与承包人约定排除建设工程优先受偿权的适用，则会使这一法律规定的目的落空，因此不应允许约定排除适用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第 23 条就采纳了这一意见。

再如，民法典第六百七十条关于砍头息的规定。民间借贷作为国家金融的补充，对缓解中小企业融资难题、优化市场资源配置发挥了积极作用，有其存在的合理性和必要性，需要保护，当然也需要规范。在民间借贷中，贷款人通常处于优势地位，有的贷款人为了确保收回利息，在提供贷款时预先扣除利息，借贷人的借贷金额实际上是扣除利息后的金额，这加重了借款人的负担。民法典第六百七十条明确规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，体现了向处于弱势地位的借款人倾斜的立法倾向。

值得注意的是，《九民会纪要》也十分注重对弱势群体的倾斜性保护，规定人民法院应将金融消费者是否了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。如果卖方机构未履行适当性义务，即未履行将适当的产品销售给适当的消费者的义务，应当承担相应的赔偿责任，以此保护金融消费者的合法权益。此外，同属卖方机构的发行人、销售者以及金融服务提供者承担的是连带责任，这符合民法典第一百六十七条关于违法代理责任的规定。

（二）从编纂思路上看，民法典是以民事权利为线索进行编纂的，因此是一部权利法

民法典总则编加上分则各编，共 7 编。总则编规定的是权利主体、权利变动、权利保护的一般规则 ；分则首先将民事权利区分为人身权利与财产权利，再将财产权利区分为物权和债权，债权又根据其发生原因区分为合同（准合同）和侵权，从而形成物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承以及侵权责任各编。

1.民法典在编纂思路上具有鲜明的中国特色

大陆法系国家的民法典编纂，主要以法国民法典与德国民法典为代表，其中法国民法典受罗马法上“法学阶梯”的影响，采三编制，包括人法、物法以及取得财产的各种方式，共 2281 条 ；德国民法典则受罗马法上“学说汇纂（潘德克顿）”的影响，采五编制，在总则编之外，再设物权、债法、婚姻、继承各编，共 2385 条。比较而言，德国民法典的结构更加科学、严谨，但也存在晦涩难懂、重物轻人、债法过于庞杂等弊端。

我国民法典参考了大陆法系国家尤其是德国民法典的编纂思路，更重要的是充分总结了中国立法经验，立足中国国情民情，具有鲜明的中国特色 ：一是人格权独立成编，克服了德国民法典重物轻人的缺陷 ；二是将债法一分为二，即合同编和侵权责任编分立，旨在凸显二者在规则上的差异；三是不设债法总则，债法总则被纳入到合同编。在没有债法总则的情况下，要注意援引合同编通则的规定来处理非因合同产生的债权债务关系。比如，民法典第四百六十八条规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定 ；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

2.民法典对权利的保护方法可以划分为两大类

值得注意的是，民法典注重对权利的保护，在民法典各编中对权利保护方法形成分工，例如在物权编规定的物权请求权，在人格权编规定的人格权请求权，在性质上属于原权利请求权。在合同编，则既规定了作为原权利请求权的给付请求权，也规定了作为救济性请求权的次给付请求权。侵权责任编规定的侵权损害赔偿请求权在性质上也是救济性请求权，其目的在于处理各种民事权益受到不法行为侵害的后果。 

物权虽然是绝对权和支配权，但在权利人对标的物的支配圆满状态受到行为人的破坏后，权利人对行为人就会产生相应的请求权，其目的在于恢复权利人对标的物的支配圆满状态。物权请求权的具体内容是原物返还请求权、妨碍排除请求权和危险防止请求权。对应的民事责任承担方式，就是返还原物、排除妨碍和消除危险等。物权请求权不同于因物权受到侵害发生的侵权损害赔偿请求权。侵权损害赔偿主要解决因侵权行为发生的损失由谁承担，因此除法律另有规定外，侵权损害赔偿请求权通常以行为人有过错为要件，且一般要适用诉讼时效的规定，但物权请求权不同，它旨在恢复权利人对标的物的支配圆满状态，所以既不以行为人有过错为要件，一般也不适用诉讼时效的规定。

同理，人格权请求权也是如此，权利人请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等，都不应以行为人有过错为要件，也不适用诉讼时效的规定，但如果是要求行为人承担侵害人格权的赔偿责任，则原则上须以行为人有过错为要件，且应适用诉讼时效的规定。

（三）从立法技术上看，民法典采用的是总分式

不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则各编中，也是先规定适用于该编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。例如在合同编中，先规定通则，再规定各类典型合同和准合同，而在合同编的通则分编中，也是先有一般规定，再规定其他具体内容 ；物权编更是如此，不仅有通则分编的设置，而且各分编都有一般规定 ；人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编虽然未设分编，但也是先以专章规定一般规定，再规定其他内容。这种提取公因式的立法技术可以有效地节约立法资源，并使得民法典的外部体系更加严谨、科学，但也加大了法律适用过程中“找法”的难度。例如，当我们在处理一个具体的合同纠纷案件时，可能无法在法典的某个特定地方查找到应当适用于该合同纠纷的全部规则，而必须在整个法典中寻找可能适用的所有规则。

因此，在处理某一具体的合同纠纷案件时，先要到民法典合同编的典型合同分编中查找是否存在与该合同有关的特别规定。如果有，就要优先适用特别规定，只有在没有找到特别规定时，才能适用合同编通则部分的规定 ；也只有在合同编通则部分没有特别规定时，才能适用总则编关于法律行为与代理的一般规定。例如“融资租赁合同”一章就融资租赁合同无效的情形和后果作了特别规定，自应优先适用该规定，再适用合同编通则以及总则编的相关规定。当然，有时问题可能会更加复杂，例如所要处理的合同纠纷不是一个因典型合同引起的纠纷，而是无名合同引起的纠纷 ；再如所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷，但民法典并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同，而是要求适用与其有关的其他典型合同的规定。如民法典在“建设工程合同”一章中规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，这是因为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，民法典虽然将其作为典型合同予以规定，但也根据总分的思路，先规定承揽合同，再规定建设工程合同，且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。至于因无名合同引起的纠纷，依民法通说，应优先适用与其最为类似的典型合同的特别规定。如果没有特别规定，再适用合同编通则部分的规定以及总则编关于法律行为和代理的一般规定。此外，无论是典型合同还是无名合同，根据民法典第六百四十六条的规定，在没有关于该合同的特别规定时，如果该合同是有偿合同，还应在适用合同编通则部分之前，优先适用民法典关于买卖合同的规定。

关于一般规定与特殊规定问题，还可以举一个例子。民法典第一百四十三条将意思表示真实规定为民事法律行为有效的条件之一，是否意味着意思表示不真实，民事法律行为就必然无效呢？显然，我们不能作此解释，因为根据民法典第一百四十六至第一百五十一条的规定，意思表示不真实的情况较为复杂，相应的法律后果也不统一。如果是通谋虚伪意思表示，则民事法律行为无效，但其隐藏的行为并不必然无效，是否无效，取决于法律的规定 ；如果当事人的意思表示不真实是因为对方或者第三人实施欺诈、胁迫所致，则民事法律行为可撤销。可见，民法典第一百四十三条仅仅是从正面规定民事法律行为应当具备的有效要件，不能作为人民法院认定民事法律行为无效的依据。人民法院认定民事法律行为的效力，应以民法典第一百四十四条及其以下的条文作为裁判依据。可见，民法典的结构极为复杂，对“找法”提出了挑战，当然也增加了理解并适用民法典的难度。

二、民法典的规范性质及识别

之所以要讨论民法典的规范性质，是因为法官在判案时要找到具体的裁判规范，对当事人之间的合同效力、权利义务、民事责任作出判断。特别是司法实践中法官经常要对当事人实施的民事法律行为进行效力判断，而违反法律、行政法规的强制性规定是法律行为被认定无效最为重要的事由。因此，如何识别导致法律行为无效的法律、行政法规的强制性规定，对法官来说是一个难题。

（一）法律行为因违法而无效的历史演变

法律行为因违法而无效在我国经历过一个变化过程。1986年通过的民法通则第五十八条仅仅规定违反法律的法律行为无效，但未对此处的“法律”进行界定，以致实践中大量存在从广义的角度理解法律的现象，不管民事法律行为违反的是哪一层级的法律，也不管是什么性质的规范，一概认定法律行为无效。

1999 年的合同法第五十二条第（五）项严格限制了合同因违法无效的范围，明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 一 )》（以下简称合同法解释一）第 4 条则据此进一步明确 ：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 二 )》第 14 条则进一步规定 ：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这一规定虽然仅仅提到了效力性强制性规定，但此后的最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。可见，从司法解释制定的背景看，要求人民法院在认定合同因违法而无效时，要严格区分所违反的法律、行政法规的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。

民法典第一百五十三条第一款规定 ：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一条款没有提到效力性强制性规定，也没有提到管理性强制性规定，因而与司法解释的表述不同。但从这一规定来看，仍然要求人民法院或者仲裁机构在认定法律行为因违法而无效时，应严格区分不同情况，不能一概而论，体现出立法对司法实践一定程度的认可或接受。

当然，也要注意到，这一规定用了但书或除外的立法技术，应当解读为民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定一般应认定无效，认定有效为例外。对此存在不同意见，有的学者认为民事法律行为违反强制性规定的，效力一般不受影响，无效为例外，主张违反强制性规定无效的一方需要承担论证责任。此观点似与民法典第一百五十三条的规定不相契合。从第一百五十三条规定的逻辑看，民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。如果认定有效，则需要阐明该强制性规定不导致该民事法律行为无效的理由。因为第一百五十三条第一款但书部分的规定抽象而含糊，需要在具体案件中结合案件事实、相应法律规定加以论证，进而得出违反强制性规定但不导致无效的结论。由此看来，要正确适用第一百五十三条，首先要识别法律规范的性质，即法律规范是否属于强制性规定，再解决哪些是导致民事法律行为无效的强制性规定，哪些是虽影响民事法律行为效力，但并不导致民事法律行为绝对无效的强制性规定，以及哪些是不影响民事法律行为效力的强制性规定。

（二）任意性规范

民法典第一百五十三条第一款所说的强制性规定，应当包括公法规范和私法规范。一般而言，在公法规范中强制性规范占主导地位，但宣示性、倡导性、任意性规范也不乏其例。依效力性规定和管理性规定的分类方法，对民事法律行为违反公法规范中的强制性规定的情形进行分类，在实务中毫无疑问具有重要参考价值（尽管二者的准确区分有较大难度）。在私法规范中，以民法典为例，亦可按照任意性规范、倡导性规范、强制性规范分类，但对民法典的强制性规范有必要进一步研究，以便更为直观地掌握分类方法。在识别民法典的强制性规范时，首先要排除任意性规范等非强制性规范。

所谓任意性规范，是指当事人可以约定排除适用的法律规范。民法典规定的一个重要原则就是自愿原则，尊重当事人意思自治，因此，民法典也主要通过任意性规范进行调整。依据任意性规范所发挥的功能，任意性规范可以进一步区分为补充性任意规范和解释性任意规范。前者主要弥补当事人意思表示欠缺，在当事人对有关事项缺乏意思表示时，将法律规范作为一种替代性安排。后者是为消除当事人意思表示中不清楚、不明确的内容，或在当事人意思表示不明确时，通过法律规范阐明其意思及其法律效果。从规范表述形式上，任意性规范往往表述为当事人另有约定的除外或当事人没有约定或约定不明的应如何处理等。当然，有的任意性规范虽没有采用此种表述方式，但从内容上也可以识别出来。

任意性规范虽然不影响合同效力，但其是重要的裁判规范，对法官判案意义重大，应予高度重视。民法典中这样的条款可谓俯拾皆是，例如，民法典第二百八十三条规定，建筑物及其附属设施的费用分担及收益分配等事项，有约定的，按照约定。没有约定或约定不明的，按业主专有面积所占比例确定。类似的规定还包括民法典第三百零一条关于对共有财产重大事项的表决规则的规定，第三百零二条关于共有人对共有物管理费用分担的规定，第三百零三条关于共有物分割规则的规定，第三百八十九条关于担保范围的规定，等等。

民法典第六百九十二条关于保证期间的规定，债权人与保证人可以约定保证期间，没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务履行期间届满之日起 6 个月。民法典修正了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 32 条将不同情形下保证期间规定为 6 个月和 2 年的二分规定，对没有约定和约定不明情况下的保证期间统一规定为 6 个月。

这里需要特别指出的是，任意规范的补充功能、解释功能并非不加区分直接适用，而是要遵循一定的规则：当事人未就纠纷事项作出约定或约定不明的，首先要审查是否有补充性约定；如果无补充约定，要按照合同解释规则对合同内容作出解释；通过合同解释仍无法解决的，才可适用任意性规范。例如，当事人关于保证方式的约定，首先要按照合同解释方法探求当事人的真意，如果通过合同解释方法能够解释出其是连带保证，则不能以约定不明为由推定为一般保证。

（三）倡导性规范

立法机关为了提高人民群众的法律意识，防范法律风险的发生，在民事法律包括民法典中规定了大量宣示性、倡导性和警示性的规定。例如，既然民法典人格权编已就各种具体人格权和一般人格权作了明确规定，那么总则编中关于一般人格权（第一百零九条）和具体人格权（第一百一十条）的规定就只能理解为宣示性的规定。再如，民法典合同编第四百七十条关于合同一般条款以及在“典型合同”分编中有关买卖合同、供电水热气合同、融资租赁合同、建设工程合同等有名合同一般条款的规定，其目的显然是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面，从而防止将来发生纠纷。此类规定仅仅是立法机关倡导当事人如何行为的规范，不能作为人民法院裁判案件的依据——人民法院不能以当事人签订的合同不具备这些条款为由认定合同不成立或者无效。

更为复杂的是，民法典中还包含一些警示性的规定，此类规范与倡导性规范不同，其目的并非倡导当事人为一定的行为，而是提醒当事人注意不要为一定的行为，否则可能会承担不利的后果，但条文或者规定本身却并未给出具体的不利后果，而是要求人民法院通过适用其他规定来确定具体的法律后果，因此这种规定在规范性质上也属于行为规范而非裁判规范。由于警示性规定通常也会采用“不得”的表述，因此实践中常常有人将警示性规定误解为法律、行政法规的强制性规定，并据此作出裁判。

此外，实践中还存在难以区分倡导性规范和强制性规范的问题。例如，关于要式合同，民法典第一百三十五条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”根据民法典的规定，融资租赁合同、保理合同、建设工程合同、物业服务合同等都要求采用书面形式订立。一种观点认为，法律关于书面形式的规定属于倡导性的规定，主要是考虑到此类合同权利义务关系比较复杂，采取书面形式能够促进合同履行、预防产生并有效解决纠纷。笔者倾向于认为，法律关于书面形式的规定属于强制性规定，否则民法典也就无需于第四百九十条第二款规定：当事人虽未采用书面形式，一方已履行主要义务，对方也接受履行，视为合同成立。其实，法律之所以要求某类合同采用书面形式，不仅因为预防纠纷的发生，还因为此类交易较为复杂、价值较高，对当事人权利义务关系影响也较为重大，如果放任法官依据其他证据即可认定当事人之间存在合同关系，可能会带来法官滥用裁量权的问题。

（四）强制性规范

强制性规定是指当事人不能以约定方式排除其适用的法律规范。经初步梳理，以民法典中的强制性规范对合同效力的影响程度进行分类，可以将民法典的强制性规范区分为三大类。

第一类，违反强制性规定导致合同绝对无效的情形。具体包括五种情况：

其一，民法典直接规定无效的。例如，第一百九十七条关于当事人就诉讼时效期间、计算方法以及中止、中断事由的约定无效的规定，以及当事人对诉讼时效利益预先放弃无效的规定 ；第四百九十七条关于格式条款无效的规定 ；第五百零六条关于合同免责条款无效情形的规定 ；第六百八十二条关于主合同无效导致保证合同无效的规定 ；第七百三十七条关于当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效的规定 ；第八百五十条关于非法垄断技术或侵害他人技术成果的技术合同无效的规定等。

其二，民法典禁止性规定的目的涉及公序良俗的。例如，第六百八十条关于禁止高利贷的规定 ；第七百九十一条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备资质条件单位以及禁止分包单位再分包的规定 ；第九百九十二条关于人格权不得放弃、转让或者继承的规定等。

其三，民法典不允许当事人约定的期间、期限，当事人约定违反该规定的。例如，第一百五十二条关于撤销权除斥期间的规定、第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定等。其四，民法典禁止特定主体从事的交易的。例如，第六百八十三条关于机关法人、以公益为目的的非营利法人及非法人组织不得为保证人的规定等。其五，民法典对某类财产禁止流转或限制流转的规定的。例如，第一千零七条关于禁止买卖人体细胞、人体组织、人体器官和遗体的规定 ；第三百九十九条关于禁止抵押财产的部分规定。

第二类，违反强制性规定可能影响合同效力，但需结合其他法律规定及法律事实作出判断的。具体包括三种情况：

其一，民法典在作禁止性规定的同时，规定了某种法律效果的。例如，第四百一十条关于流押、第四百二十八条关于流质的规定。

其二，赋权性强制规定。对这类规范的违反并不必然导致合同绝对无效，而是赋予民事交易行为相对人或者第三人决定合同效力的权利，或者依据相对人或第三人是否具备法律规定的特定情形而决定合同效力。例如 ：民法典第一百七十一条关于无权代理的规定 ；第一百四十五条关于限制行为能力人实施民事行为的规定 ；第五百零四条关于法定代表人超越代表权的规定 ；第五百三十八条关于债权人撤销权的规定 ；第一百四十七条至第一百四十九条等关于重大误解、欺诈、威胁、乘人之危情况下，相对人撤销权的规定 ；等等。

其三，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。这类强制性规定相当于为民事法律行为尤其是合同附加了特别生效条件，违反该强制性规定，合同未生效，又称未完全生效。例如 ：民法典第五百零二条关于需行政机关审批的合同未经审批不生效的规定。

第三类，违反强制性规定不影响合同效力的。具体包括三种情况 ：

其一，民法典明确规定不导致无效的情形。例如，第七百零六条关于租赁合同未经登记备案不影响合同效力的规定 ；第七百二十六条、第七百二十八条、第七百三十四条关于侵犯房屋承租人优先购买权产生赔偿责任而不影响买卖合同效力的规定 ；第七百三十八条关于融资租赁合同的出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同效力的规定，等等。

其二，需要结合具体法律事实进行判断的情形。例如，民法典物权编第三百九十九条关于不得抵押财产的规定，其中除了规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押外，还规定了“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押。问题是，当事人能否以标的物被查封、扣押或者尚在海关监管期内为由请求认定抵押合同无效？显然不可一概而论。当事人发生纠纷时，标的物可能已经被解除查封，也可能已经退还给抵押人或者已经过了监管期限，当然，也可能已经被执行完毕或者被海关收缴。此时，就应结合具体法律事实再根据相关法律的规定对合同效力进行认定，而不能“一刀切”地认为合同因违反强制性规定而应被认定无效。

其三，关于涉及合同履行的强制性规定。例如，民法典第五百九十七条关于出卖人未取得所有权致使合同不能履行的规定 ；第六百一十二条关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定、第六百一十七条关于出卖人违反质量瑕疵担保义务的规定 ；第七百一十六条关于承租人经出租人同意而转租的规定，等等。这类情况主要是指，民法典的规定虽属强制性规定，但它是针对合同履行所制定的规范，违反该类规定将产生违约责任，而并不一定影响合同效力。

值得注意的是，系统分析民法典的有关规定，我们可以发现，有时情况并不那么简单。就权利瑕疵担保而言，如果在签订合同时，出卖人隐瞒权利瑕疵，显然构成欺诈。依据民法典的规定，买受人可以在诉讼时作出选择 ：当买受人认为撤销权未过除斥期间，合同自始无效对其更有利时，其可以选择行使撤销权 ；当其认为让出卖人承担权利瑕疵担保责任对其更有利时，其可以选择解除合同，请求出卖人承担赔偿责任。当然其也可以选择履行合同，请求出卖人承担赔偿责任。关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定主要是为合同履行问题量身定做的，但法院裁判时还需要结合当事人的诉求具体情况具体分析。

三、民法典的溯及力

（一）民法典对施行前的法律事实原则上无溯及力

民法典自 2021 年 1 月 1日开始施行，这意味着在此之前人民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。民法典施行后，人民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适用民法典，取决于案件所涉及的法律事实发生在何时：如果法律事实发生在民法典施行后，自应适用民法典的规定 ；如果法律事实发生在民法典施行之前，原则上不能适用民法典的规定，只能适用当时的法律。就此而言，虽然民法典施行后，合同法、物权法、担保法等 9 部法律均被废止，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。恰恰相反，在民法典施行后的相当一段时间内，因为待决案件的法律事实发生在民法典施行前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及力，所以可能还有大量案件仍然须要适用这些法律。

（二）民法典不溯及既往的例外情况

结合立法法第九十三条的规定及审判实践，对于民法典施行前发生的法律事实，民法典可以例外适用的情况大体有以下四种：

一是对民法典实施前发生的法律事实，适用民法典更有利于保护当事人合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，应适用民法典的规定；

二是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以参照民法典的规定处理纠纷，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外；

三是民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实在民法典施行后引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定；

四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，而民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进行裁判说理。具体例举如下：

1. 关于合同效力规定的溯及适用问题

民法典实施前成立的合同，依据当时的法律应认定无效，而依据民法典的规定应认定有效的，例外地适用民法典的规定。合同法解释一第 3 条关于合同法溯及力问题，曾作出类似例外规定。一般而言，当事人签订合同，其共同意愿应当是希望合同发生法律效力，而不是希望合同无效。因此，在依据过去的法律认定合同无效，而依据民法典的规定应认定合同有效的情况下，例外地适用民法典的规定认定该合同有效，这也符合当事人的本来意愿。物权法第一百八十六条及第二百一十一条有禁止流押、流质的规定，在审判实务中一般据此认定流押、流质无效。而根据民法典第四百零一条、第四百二十八条的规定，当事人约定了流押、流质条款的，依法就抵押、质押财产优先受偿，也就是说，民法典认可流押、流质条款的担保效力，既包括担保的意思表示有效，也包括优先受偿权。根据上述民法典无溯及力的例外规则，如果是在民法典施行前签订的流押、流质条款所引起的纠纷，亦可适用民法典的规定。

2. 关于诉讼时效的有利溯及问题

在民法总则将一般诉讼时效改为 3 年后，最高人民法院已经发布了专门的司法解释来解决新旧法律的衔接问题。大致思路是 ：民法总则规定的 3 年诉讼时效应理解为更好地保护当事人合法权益的特别规定，因而应当赋予溯及力，但是，为了避免引起司法实践的混乱，又必须对该溯及力进行限制，因此，只有在民法总则实施（2017 年 10 月 1日）前诉讼时效尚未届满的案件，才能适用 3 年诉讼时效的规定 ；如果在此之前诉讼时效已经届满，就不能再适用 3 年诉讼时效的规定。另外，司法解释还强调，民法总则施行后，民法通则关于 1 年短期诉讼时效的规定，不再适用。但问题是，还有一些商事特别法中有关于诉讼时效的规定，如果这些商事特别法规定的诉讼时效短于三年，究竟是适用特别法的规定，还是适用民法典的规定？笔者认为，应按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，也就是，无论民事法律行为发生在民法典实施之前还是之后，均应适用特别规定。

保证方式约定不明问题。民法典对于保证合同约定不明时究竟是一般保证还是连带责任保证采取了不同于担保法的推定规则。根据民法典第六百八十六条第二款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。显然，该规定对保证人更有利，但对债权人不利，因此，不能认为这是更有利于保护当事人合法权益的特别规定，不能赋予该规定溯及既往的效力，否则，当事人的交易安全就会受到影响。

此外，按照“三个有利于”的有利溯及思路，可以例外适用民法典的情况还包括：绿色原则及相关条款 ；第一百八十四条关于紧急救助的规定 ；第一百八十五条关于英烈名誉、荣誉保护的规定 ；第一千二百五十四条关于高空抛物、坠物的规定 ；第一千二百一十七条关于好意同乘的规定 ；等等。

3. 关于旧法无规定而民法典有规定情况下的溯及适用问题

法律事实发生时的法律没有规定，但民法典有规定，人民法院可将民法典的规定适用于待决案件，以解决法律规则欠缺的问题。民法典的这一溯及力源于民商事审判本身的特殊性，即法官不得以法无明确规定为由拒绝裁判。

例如民法总则通过前，我国法律没有规定胎儿为民事主体，仅在继承法中规定了特留份，但民法总则规定了胎儿在特殊情形下具有民事主体资格，因此在民法总则实施后，即使案件的法律事实发生在民法总则施行前，也可以适用民法总则的规定。这是因为，民事审判不同于刑事审判和行政审判之处在于，在制定法存在漏洞的情况下，人民法院要通过一定的法律解释方法（如类推适用）来填补制定法的漏洞，并据此对待决案件作出判决。既然如此，在新旧法律交替时期，如果新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，则人民法院自应将新法的规定用于填补旧法的漏洞，并据此作出判决。

从这一意义上说，人民法院适用的虽然是旧法，新法只不过作为填补旧法的漏洞而被适用，但是如此一来，也就扩大了新法的适用范围，实际上赋予了新法一定的溯及力。此种情况比较明显的条款，例如民法典保理合同一章的规定 ；再如第五百六十五条关于合同解除时间的规定，第一千一百二十八条关于侄甥代位继承的规定，第一千一百七十六条关于自甘风险的规定，等等。

民法典关于可撤销的合同的规定，多是承继了民法通则、合同法的规定。但是，第三人欺诈、胁迫，使合同一方当事人违背真实意愿而签订的合同，民法通则、合同法均未规定为可撤销合同，而民法典作了规定，此种情况下可溯及适用民法典的相关规定 ；又如，合同法对提供格式条款一方的提示说明义务虽有规定，但未规定其法律后果，民法典则对法律后果作了规定，应适用民法典的规定，支持相对人关于该条款不成为合同内容的主张。

应当注意的是，所谓旧法无规定，应作广义理解，即指法律事实发生时的法律未规定、司法解释亦未规定，甚至没有形成统一的裁判规则、指导案例、司法性文件。如上述任何一项有规定，则不宜适用民法典的规定处理之前的法律事实。

4. 关于合同履行持续到民法典实施之后的溯及适用问题

合同法解释一第 2 条规定，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之前，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。该条规定是否可以适用到民法典的溯及力问题上，存在一些争议。笔者认为，从更精准地适用民法典的角度，可以考虑采取新旧划断的方法进行处理，即对民法典实施之前因合同履行问题发生的纠纷适用合同法的规定 ；对民法典实施之后因合同履行问题发生的纠纷适用民法典的规定。

5. 关于既判力与溯及力的关系问题

即便民法典具有上述情形的溯及力，如果民法典施行之前人民法院对有关纠纷作出了终审判决，当事人申请再审或者人民法院依据审判监督程序对案件进行再审，不应适用民法典的规定。这就是一些学者所概括的既判力优于溯及力规则。

四、民法典与其他法律规范的关系

民法典第十一条规定 ：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这一条来源于民法总则第十一条，显然是采用了特别法优于一般法的法律适用规则处理可能存在的规范冲突问题，符合民法典作为民事基本法的体系定位。在民法典施行后，由于合同法、物权法、担保法等 9 部法律均将废止，故不会发生民法典与这 9 部法律的规范冲突问题，但民法典与未废止的商事特别法之间仍可能存在规范冲突，尤其是与公司法之间的规范冲突将不可避免。当然，这个问题在民法总则实施后，就已经遇到了。

由于我国的民事立法过程较为特殊，不少商事单行法是在没有民法典的背景下制定的，因此包含大量一般性的规定。以公司法为例，该法制定于 1993 年，当时虽有民法通则关于法人的一般规定，但这些规定显然过于简单，无法满足实践的需要。在此背景下，公司法包含了大量法人制度尤其是营利法人制度的一般规则。也就是说，公司法实际上担负着构建法人制度尤其是营利法人制度一般规则的使命。在民法总则的制定过程中，立法机关将公司法中的一些条文经提炼或者修改后规定到了民法总则，但并未同时修改公司法，从而删除该法与民法总则不一致的规定，这就造成法律适用上的困难 ：一方面，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应适用公司法的规定 ；但另一方面，凡是民法总则与公司法及其司法解释规定不一致的地方，显然又是立法者有意要修改法律，如果一概适用公司法及其司法解释，则立法者的上述目的显然无法实现。

正因为如此，《九民会纪要》在坚持特别法优于一般法的前提下，规定了若干例外情形，以防止民法总则对公司法所作的修改被完全架空。现在民法总则已经编纂进民法典，关于民法典与公司法的关系问题，也应按照上述思路处理。

但是，还是有一个问题值得研究，即关于有限责任公司清算义务人的规定。最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国公司法 > 若干问题的规定（三）》第 18 条第 2 款根据公司法关于有限责任公司清算组成员的规定，将有限责任公司的清算义务人规定为有限责任公司的股东。这一规定虽然解决了当时普遍存在的“清算难”问题，但也带来了一些问题，主要是不适当地扩大了股东尤其是对公司没有控制权的中小股东的清算责任。民法总则第七十条第二款一方面将法人的清算义务人界定为“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”，另一方面又规定“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，导致司法实践面临法律适用上的困难 ：且不说该款第一句是否将有限公司股东排除在清算义务人之外存在较大争议，即使答案肯定，立法机关是否又通过该款第二句将有限责任公司清算义务人的确定依据指向公司法及其司法解释，也有不同的意见。

民法总则通过并实施以来，实践中有一种较为流行的观点认为，民法总则第七十条第二款针对的是除公司以外的其他法人，公司的清算义务人仍应根据公司法及其司法解释确定。笔者对此持有如下疑问 ：虽然我国的法人种类繁多，但绝大多数为公司，尤其是营利法人主要采用的是公司形态，如果民法总则仅仅适用于除公司之外的其他法人，则民法总则作为一般法的意义究竟何在？可见，如何正确处理民法总则与公司法及其司法解释之间的关系仍然是一个亟待解决的问题。

现在民法总则已被编纂进民法典，就涉及如何正确处理民法典与公司法的关系。尽管有些问题的解决有赖于未来公司法的修订，但在公司法修订之前，也有必要进行研究，看能否从解释论的角度拿出一个更好的解决方案。

民法典施行后，虽然民法典不会与合同法、物权法等发生规范冲突，但如果案件事实发生在民法典施行前，且民法典没有溯及力，则仍然应当适用法律事实发生时的法律。而如果法律事实发生在 2017 年 10 月 1日之后，也就是民法总则实施之后，则会面临民法总则与合同法、民法通则等法律之间的规范冲突。对此，《九民会纪要》已经就民法总则与合同法、民法通则的关系及其适用问题进行了明确规定。

总体思路是 ：民法总则与民法通则是新旧法的关系问题，不是一般法与特别法的关系，因此不能适用民法总则第十一条，而应适用新法优于旧法的规则 ；至于民法总则与合同法之间的关系，因合同法制定的背景与公司法类似，合同法也担负着构建法律行为一般规则的功能，因此不能简单地将民法总则与合同法之间的关系理解为一般法与特别法的关系，而应看具体的内容，即合同法总则部分的内容如果已经规定到了民法典总则编，不再保留在民法典合同编，则说明该内容属于一般规则，应采用新法优于旧法的法律适用规则来解决民法总则与合同法的规范冲突问题。但合同法分则部分的内容相对于民法总则而言，当然属于特别规定，自然应当优先适用，例如委托合同项下的隐名代理与间接代理。

声明：本文转发自“人民司法”公众号，在此致谢！

编辑：朱　琳

排版：王文雅

审核：刘　畅

觉得内容还不错的话，给我点个“赞”和“在看”呗