人身安全保护令制度若干实践问题探析

王丹，最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官

摘要

人身安全保护令制度已经实施6年，该制度对于预防和制止家庭暴力发挥了重要作用。但实践中也存在申请率不高、举证难、证明标准不清晰、执行难、对违反人身安全保护令的惩戒不足等诸多问题。针对这些问题，应当从统一法律适用和建立健全制度机制方面予以改进。统一法律适用方面，应当进一步厘清“家庭暴力”的内涵和外延、明确证据类型和证明标准；制度机制方面，应当建立和完善家庭暴力发现机制、证据收集机制、执行联动机制以及违反人身安全保护令的惩戒机制等。

关键词

人身安全保护令  证明标准  执行联动机制

2016年，我国第一部预防和制止家庭暴力的专门法律《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）实施。其中，人身安全保护令制度是该法的亮点和重点。该法第23条规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。人身安全保护令制度在预防和制止家庭暴力方面发挥了重要作用。据统计，截至2021年12月31日，全国法院共作出人身安全保护令10917份，有效预防和制止了家庭暴力的发生或者再次发生。但是，近年来，人身安全保护令在作出和执行等环节还存在一定问题，影响了该制度作用的有效发挥。比如，证明标准过高、“面临家庭暴力现实危险”认定不准确，协助执行部门职责模糊等。如何充分发挥《反家庭暴力法》中人身安全保护令制度的作用，成为当前迫切需要解决的问题。

一、人身安全保护令制度的基本实施情况

（一）

相关配套制度机制建设情况

2016年1月，最高人民法院下发《关于确定人身安全保护令案件及其类型代字的通知》，专门为人身安全保护令案件新设了案件类型及代字，规定在民事案件中增设一个二级类型案件即“人身安全保护令案件”，下设两个三级类型案件：人身安全保护令申请审查案件，类型代字为“民保令”；人身安全保护令变更案件，类型代字为“民保更”；同年6月，最高人民法院又作出《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》，明确人身安全保护令案件不收取诉讼费、不需要提供担保、比照特别程序进行审理以及复议组织确定等程序性问题。

在机制建设方面，各相关部门、组织协力合作的反家暴宏观格局逐步形成。2016年以来，最高人民法院积极推进家事审判方式和工作机制改革，建立了中央综治办、公安部、全国妇联等15个部门共同参与的联席会议制度。据了解，目前各地普遍建立了相应的联席会议制度，积极推动形成“党委领导、政府尽责、法院牵头、社会参与”的工作格局，家事纠纷多元化解机制不断健全。2019年，最高人民法院与全国妇联共同下发《关于进一步加强合作建立健全妇女儿童权益保护工作机制的通知》，进一步细化相关规定，加强人民法院与妇联组织在家事调解、家事调查、心理疏导以及反家庭暴力等方面的沟通、协调和配合。各地法院积极探索，也创设了很多卓有成效的工作机制。比如，广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院创建全国首个“柳州家事少审案件综合网”网上办案平台，实现了网上“人身安全保护令申请”和人身安全保护令证据采集。此外，北京市西城区人民法院在建立人身安全保护令案件立案绿色通道以及依职权调取证据方面特色突出；贵州省三都县人民法院联合民政、妇联、司法、公安等部门共同设立的“反家暴临时庇护所”，为家庭暴力受害人临时庇护提供了强有力的物质保障。

最高人民法院还注重通过发布典型案例方式，以案释法。2017年3月8日，在反家庭暴力法实施一周年之际，最高人民法院发布了人身安全保护令十大典型案例；2020年11月25日，最高人民法院又联合全国妇联、中国女法官协会共同发布人身安全保护令十大典型案例。其中筛选的案例都非常具有典型性：在发生主体上，既有夫妻、父母子女等家庭成员之间的暴力，也有同居等非家庭成员的暴力；在行为方式上，既包括殴打等身体暴力，也包括侮辱、谩骂、恐吓等精神暴力；在启动方式上，既有家暴的受害人本人申请的，也有妇联组织、村委会等代为申请的，其中还涉及学校在发现家庭暴力上的特殊作用；在保护内容上，既包括单纯向人民法院申请人身安全保护令，也包括行政拘留与人身安全保护令组合适用，既有对家暴行为的禁止，也包括后续的中止探视和变更抚养关系等保护措施。 

（二）

人身安全保护令制度实施中呈现的特点

1.女性占申请主体的绝大多数。人身安全保护令案件申请人绝大多数都是女性，配偶间家暴是主要形态，包括婚姻关系存续期间、离婚诉讼期间甚至婚姻关系解除后。此外，也存在其他家庭成员之间的家庭暴力，例如成年子女对老人家暴、父母对未成年子女家暴等情形。还包括同居关系中男方对女方的暴力。

2.签发/受理率整体较好。虽然与全国家庭总数量相比，人身安全保护令的申请和签发数量不高，但是，从发展趋势看是逐年上升的，说明人身安全保护令逐渐为社会公众熟悉和认同。签发率上，除2016年为52%外，2017年至2019年基本在62%左右，2020年为71%，2021年继续升至73%；驳回率上，2016年以来分别为18.39%、15.03%和13.7%、20.43%、 14.16%、11.33%。可以看出，除了2019年有小幅度上升外，整体上是下降的趋势，说明对证明标准的要求逐渐趋于宽松。

根据婚姻家庭纠纷预防化解考核指标要求，人身安全保护令签发/受理率不得低于50%。从各省份2016年以来的数据看，人身安全保护令的签发/受理率全部符合该要求，普遍在70%及以上。但是，也有一个比较突出的现象，即人身安全保护令申请数量与公安系统涉及家暴的接警数量以及妇联系统受理的案件数量相比差距较大，说明大量家暴案件尚未进入司法程序。主要原因还是人民群众对人身安全保护令了解的不多，众多受害者遭受家暴威胁时，没有向法院申请人身安全保护令的意识，当然也有“家丑不外扬”的顾虑、担心家暴升级、法院对证据要求过高等因素。

3.受理案件数量区域差异显著。2016年以来人身安全保护令案件受理数量，不同省份存在显著差异。案件较多的省市如江苏、重庆，受理人身安全保护令案件数量均在1000件以上。而经济相对不发达的地区，如西藏、宁夏、新疆、海南等地的受理案件数均不足200件。整体来看，人身安全保护令案件数量与地区经济发达程度呈现一定的相关性。

4.申请人身安全保护令并不必然提起离婚诉讼。人身安全保护令案件中，有当事人单独申请的，也有在离婚诉讼中申请的。单独申请人身安全保护令案件中，有后续提起离婚诉讼的，但也有相当一部分在申请人身安全保护令后并未提起离婚诉讼。

5.违反人身安全保护令比例较低。从笔者了解的情况看，对于人民法院签发的人身安全保护令，绝大部分被申请人能够遵照执行，人身安全保护令对家暴受害者确实起到了“隔离墙”和“保护伞”的作用。比如自《反家庭暴力法》实施至2021年4月30日，江苏全省共签发人身安全保护令1205份，其中仅有10起违反人身安全保护令的情况，各地法院分别视情况采取了口头训诫、罚款和拘留的处罚措施。

（三）

常见的驳回申请原因

1.证据不足。驳回案件中，多数原因均是证据不足。例如当事人未及时报警或向妇联、村委会、居委会等求助，因而无法证实家暴行为；或者虽然报警或向妇联、村委会、居委会等求助，但报警回执等记录材料仅反映有争吵，被申请人否认家暴，但没有其他证据佐证，不能确认是否存在家庭暴力；或者因部分法院对人身安全保护令案件中家庭暴力的认定标准过高，导致当事人的举证无法达到证据要求。

2.申请人不具备主体资格。《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令申请主体，包括家庭成员和家庭成员以外共同生活的人，例如基于委托监护而形成的监护关系，基于扶养协议产生的扶养关系，寄养关系和同居关系。但有的案件申请人与被申请人不属于一个家庭成员，也未共同生活，导致无法适用人身安全保护令，这些情形集中在离婚或解除同居关系后出现的暴力行为。

3.当事人滥用人身安全保护令。当事人以取得离婚诉讼中无过错方的优势地位为目的而申请人身安全保护令，夸大日常争执。

4.法院因顾虑不愿、不敢认定。家庭暴力是《民法典》规定的法定离婚和离婚损害赔偿事由。由于对家庭暴力在人身安全保护令案件和离婚案件中的认定标准、意义和作用认识不同，部分法官担心签发人身安全保护令即必须在后续的离婚案件中认定存在家庭暴力，从而带来必须判决离婚的后果以及后续财产分割、损害赔偿等问题，主观上不愿意认定、不愿意释明指引、调查收集证据，在仅有间接证据的情况下不愿、不敢运用心证认定。此外，家庭暴力案件中经常存在被申请人性格暴躁、双方冲突激烈的情况，加之被申请人往往有威胁、恐吓法官的行为，有些法官会担心签发人身安全保护令导致被申请人的抵触、家暴升级甚至威胁其自身及家人的人身安全，为免刺激被申请人导致民事纠纷转变为刑事案件，不敢签发人身安全保护令。

二、人身安全保护令制度实施中存在的问题和困难

（一）

常见的驳回申请原因

目前人身安全保护令案件申请数量与我国绝对人口数相比占比较小。实践中，相当一部分家庭暴力受害者遭受家暴以后，选择通过公权力救济的意愿不高。究其原因，家庭暴力受害者多为家庭中的弱势群体，出于怕施暴者打击报复、与施暴者存在经济依附关系、担心影响声誉等原因而不敢公开求助。这种情况在经济不发达地区或受传统、习俗影响较大的地区尤为显著。

（二）

举证和证据认定难

1.当事人举证难。《反家庭暴力法》第20条规定，人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。但实践中，家庭暴力案件因家庭成员之间的特殊纽带关系而具有封闭性、隐秘性和突发性。与一般民事侵权案件不同的是，受害人往往处于弱势地位，不敢或缺乏收集证据的意识；且经常性谩骂、恐吓等精神侵害行为更是难以留存证据。很多家庭暴力受害人法律知识欠缺，证据意识不足，未及时采取报警、验伤、拍照、住院治疗等方式固定、收集证据，往往只有当事人陈述。有些家庭暴力发生时，当事人虽第一时间报警，但公安机关仅将其作为一般家事纠纷，只进行口头处理，不记录现场状况，不对加害人做询问笔录，甚至也不给受害人做询问笔录，未留存证据或者虽留存有证据但不允许当事人自己查看。有些地方的公安机关对接警处理操作规则执行不严格，导致无法固定证据。

2.证据认定标准不明确。目前，缺乏对人身安全保护令案件中不同种类证据的证明标准以及当事人举证责任的明确规定。实践中，各地法院作出人身安全保护令时采纳证据的标准存在差异，有些按照民事诉讼证据规定要求，采取高度盖然性标准，有些仅要求当事人提供存在家暴可能性的证据，满足优势证据原则即可。

（三）

送达和执行难

1.被申请人通常对限制其行为的人身安全保护令存在抗拒心理，实践中经常出现被申请人难以联络、拒收法律文书或刻意躲避，甚至对法官进行人身威胁等情况。

2.《反家庭暴力法》规定，人民法院是人身安全保护令的执行主体，公安机关、居委会、村委会等组织负责协助执行义务。但是，人身安全保护令的措施主要是禁止被申请人实施家庭暴力；禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令被申请人迁出申请人住所等，从内容看，是对行为的执行。而人民法院没有专门制止家庭暴力的执行人员，有限的司法警察只是司法辅助力量，有特定的职责范围，无法承担维护社会治安的任务，而且没有24小时和节假日值班制度，并不具备监督人身安全保护令执行的相关机制，也无力实时监督执行，难以像公安机关一样，第一时间出警，削弱了对申请人的人身保护效果。《反家庭暴力法》对于公安机关、居民委员会、村民委员会如何协助执行、具体操作流程、不依法履职的后果等都缺乏明确具体的规定，实践中难免有理解不一致，甚至互相推诿的情况，需要进一步细化、明确相关操作规程。此外，对于“责令被申请人迁出申请人住所”情形，如被申请人无其他住所，又缺乏另行租住房屋的经济能力，执行就会陷入尴尬境地。另一方面，《反家庭暴力法》规定的庇护制度尚不能完全发挥作用，很多地方没有设立专门的庇护所，而即使是设立庇护所的地方，由于人力、财力有限，亦缺乏合理规划，利用率低。

（四）

对违反人身安全保护令的惩戒不足

从调研了解的情况看，人民法院作出人身安全保护令裁定后，大多数被申请人能够遵守禁令，不再实施家庭暴力，但被申请人在保护期内仍然实施家庭暴力的行为也时有发生。人民法院在作出人身安全保护令后，若对违反之人不给予严厉的处罚，将严重削弱人身安全保护令制度的威慑力。《反家庭暴力法》对违反人身安全保护令的惩罚措施包括训诫、一千元以下罚款、十五日以下拘留；构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。但在实践中，训诫对暴力倾向严重的被申请人几乎没有效果；“一千元以下罚款”金额不大，起不到惩戒作用，而且，由于家庭暴力主要发生在配偶之间，在夫妻共同财产制下，婚姻关系存续期间双方没有分割共同财产，罚款反倒有可能损害申请人利益；拘留的时间最长为15天，对被申请人的威慑力不够；《反家庭暴力法》虽然规定了违反人身安全保护令构成犯罪的，依法追究刑事责任，但对构成何种罪名并未明确，目前刑法亦未将违反人身安全保护令作为单独罪名予以规定，《反家庭暴力法》中违反人身安全保护令需要承担的刑事责任能否认定为拒不执行判决、裁定罪，存在不同观点。截止目前，实践中没有因违反人身安全保护令而承担刑事责任的案例。

（五）

对家庭暴力和人身安全保护令的认知仍

存在偏差

部分当事人对家庭暴力和人身安全保护令的认识存在误区，且存在两极分化现象。一些人受到文化程度、传统观念等的影响，不懂、不敢申请人身安全保护令；一些人则将人身安全保护令当做达成个人目的的手段，滥用人身安全保护令，只要双方意见不合即申请人身安全保护令，或者把人身安全保护令当做在离婚案件审理中占据优势的预备手段；还有一些被申请人觉得对其签发人身安全保护令是对其的否定甚至侮辱，抵触情绪严重，甚至因此变本加厉对申请人进行伤害。

三、措施及建议

预防和制止家庭暴力是一个社会性工程，需要政府相关管理部门、社会组织等合力解决。正如《反家庭暴力法》规定的，反家庭暴力是国家、社会和每个家庭的共同责任。在开展反家庭暴力工作中，许多人民法院也是通过与当地公安机关、居民委员会、村民委员会、妇女联合会等单位配合，建立联动机制的方式，系统地预防和制止家庭暴力。如上所述，人身安全保护令制度实施中既有法律适用标准的把握问题，也有制度机制协调问题。笔者拟从以下几个方面提出解决问题的思路。

（一）

进一步厘清“家庭暴力”的内涵和外延

1.关于家庭暴力的形式。对于何为家庭暴力，目前无论在国际，还是在国家层面上都没有一个统一或大体一致的界定，各国由于文化传统、习俗、社会经济状况即国情的不同，对家庭暴力的界定、主要表现形式的列举也有所区别。《反家庭暴力法》第2条对“家庭暴力”作了列举式定义，该条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”该条列举的是家庭暴力的常见形式。此外，综合实践中多发、易发的其他家庭暴力形式，笔者建议，对于其中“等”的范围，应当作进一步扩充的解释，包括但不限于以下形式：（1）以冻饿、禁闭等方式实施的身体上的侵害；（2）实施性暴力及其他违背受害人意愿的性行为；（3）以经常性侮辱、诽谤、宣扬隐私、人格贬损等方式，侵害人格权的行为；（4）实施威胁、跟踪、骚扰等侵害行为；（5）毁损财产以及其他经济控制等侵害财产权利的行为。其中，“性暴力是加害人残害受害人性器官，或者强迫受害人以其感到屈辱和恐惧的方式接受性行为等性侵犯行为。它之所以被国际社会单独列为一种暴力形式，是因为在性暴力中，身体暴力只是一种伴随情况，它通常因受害人抵制性暴力而出现。性暴力对受害人的伤害，比单纯的身体暴力或心理折磨所能造成的伤害或心理创伤要严重的多。经济制约是加害人通过严格控制家庭收支，使受害人的合理需求得不到满足，被迫处于每花一分钱都得向加害人申请和报账的处境，从而在心理上产生屈辱、自卑、无价值感、愤怒、无助等不良情绪。”

2.关于适用范围。家庭暴力行为主要发生在家庭成员内部。《民法典》第1045条对“家庭成员”进行了明确界定，包括配偶、父母、子女和共同生活的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。对于家庭成员之外的人之间实施的暴力行为，《反家庭暴力法》第37条规定，家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。笔者认为，《反家庭暴力法》之所以规定“家庭成员以外共同生活的人”可以参照适用，是考虑到该类人员与家庭成员一样，具有相似的生活紧密性和情感连接性。但是“家庭成员以外共同生活的人”都包括哪些需要明确。现实生活中比较常见的共同生活的人主要是儿媳、女婿、公婆、岳父母以及同居关系的人，也包括其他一些因监护、扶养、寄养等关系共同生活的人。目前实践中发生最多的暴力行为是离婚后或恋爱、同居关系终止后的骚扰和暴力行为，该种暴力行为是否可以通过《反家庭暴力法》规范，实践中存在不同认识。笔者倾向认为，不宜将该部分人员纳入《反家庭暴力法》调整。主要理由是：《反家庭暴力法》有其特定的立法目的和调整范围，上述成员之间虽曾经属于家庭成员或者存在共同生活关系，但实施暴力行为时已经不具有上述身份，不宜直接适用《反家庭暴力法》。目前，正在修改的《妇女权益保障法》征求意见稿规定，该类人员可以参照反家庭暴力法规定申请人身安全保护令。如果最终法律保留该条规定，则可以参照适用。在现有法律没有明确规定的情况下，该类人员之间发生的暴力行为可以通过《民法典》第997条的人格权禁令予以解决。《民法典》第997条规定，民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。家庭暴力虽然广义上也属于人格权侵权范畴，但人身安全保护令属于特别法规定，在《反家庭暴力法》明确规定的人员范围内，应优先适用。但对于范围外的人员之间实施的暴力行为，可以适用《民法典》的规定。

（二）

明确作出人身安全保护令的证据形式

和证明标准

1.关于证据的形式。《反家庭暴力法》第20条规定，人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。但实践中，公安机关一般不会出具告诫书，更少组织当事人进行伤情鉴定，当事人也很难调取公安机关的出警记录，因此，需要进一步明确，除上述证据外，其他何种形式的证据可以作为申请人身安全保护令的依据。笔者认为，从民事诉讼角度看，证据的形式起码包括《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第63条规定的各种证据，包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等八种证据形式。对于上述证据能否作为认定事实的依据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第105条规定，需要依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。具体到申请人身安全保护令需要提供的证据，可以包括以下以下十类证据：（一）当事人的陈述，包括施暴人和受害人的陈述；（二）公安机关出具的家庭暴力告诫书、行政处罚决定书；（三）公安机关的出警记录、讯问笔录、询问笔录、接警记录、报警回执等；（四）加害人曾出具的悔过书或者保证书等；（五）记录家庭暴力发生或者解决过程等的照片或者视听资料；（六）被申请人与申请人或者其近亲属之间的电话录音、短信、即时通讯信息、电子邮件等；（七）医疗机构的诊疗记录；（八）加害人或者受害人所在单位、民政部门、居民委员会、村民委员会、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、救助管理机构、反家暴社会公益机构等单位收到投诉、反映或者求助的记录；（九）未成年子女提供的与其年龄、智力相适应的证言或者亲友、邻居等其他证人证言；（十）伤情鉴定意见。人民法院在审查申请人身安全保护令案件中可以综合上述证据的一种或者几种进行认定。

2.关于具体的证明标准。对申请人身安全保护令案件中家庭暴力事实的证明标准把握不准，是制约签发率的重要原因。笔者认为，人身安全保护令的证明标准，要根据人身安全保护令的性质、功能等作出合理认定。“从域外的情况看，不论大陆法系国家和地区，还是英美法系国家和地区，对于证明标准均作层次性的多元化区分。在大陆法系的德国，证明标准被确定为三级：第一级为原则性证明标准，要求法官对真相形成全面心证，达到很高的盖然性，适用于通常的实体事实的证明；第二级为降低的证明标准，要求达到令人相信的程度，相当于英美法系国家和地区盖然性占优的标准，适用于程序性事实的证明；第三级为提高的证明标准，要求达到显而易见的程度，适用于如显失公平的证明等特殊场合。”从内容上看，人身安全保护令可以包括禁止实施家庭暴力，禁止骚扰、跟踪、接触以及责令迁出居所等措施，主要是对被申请人行为的控制，类似于《民事诉讼法》中规定的行为保全，因此，严格来说，人身安全保护令案件并不是独立的诉讼案件；从程序上看，根据《反家庭暴力法》第28条规定，人民法院受理申请后，应当在七十二小时内作出人身安全保护令或者驳回申请；情况紧急的，应当在二十四小时内作出。可见，人身安全保护令的作用是要求快捷、高效地制止已经发生或者可能发生的家庭暴力行为，更多的是追求效率，而不是通过判断是非确定民事责任的承担。人身安全保护令不对申请人与被申请人的权利和义务作出终局性的判断，不对当事人的亲属关系、财产分配、子女监护权探望权等人身财产关系作出终局决定，也不是对被申请人的惩罚措施。人身安全保护令目的是为了制止正在发生的家庭暴力，给受害人一道“隔离墙”，与行为保全作用相似，故应当与民事案件实体事实的证明标准有所区分。修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第86条第2款对于降低证明标准的情形作了规定，“降低证明标准的情形主要针对民事诉讼程序中的程序性事项，从保障当事人诉讼权利、推进诉讼程序出发，对于程序性事项降低证明标准，符合审判实际的需要。”参照上述规定精神，笔者认为，应当明确签发人身安全保护令的证明标准是“较大可能性”，而不需要达到“高度可能性”。

（三）

完善家庭暴力的发现机制

发现是救助的前提。家庭暴力主要发生在家庭内部，而中国向来有“家丑不可外扬”的传统，加之当事人对法律了解不多，很多情况下不愿意将家庭暴力诉诸公权力干预解决。尤其是针对未成年人、精神病人的家庭暴力，家暴行为往往是其法定监护人实施，而未成年人、精神病人的认知能力有限，在遭受家庭暴力时，往往无力反抗，这就更加大了发现的难度。因此，解决的总体思路是加大社会各方面对家庭暴力的监护，其中一个重要的制度是强制报告制度。2022年3月，最高法院会同全国妇联、教育部、公安部、民政部等七部委共同发布的《关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》（以下简称《意见》）中进一步细化了相关部门的强制报告义务。比如，针对学校、幼儿园与未成年人接触密切，较易发现未成年人遭遇家庭暴力的特点，《意见》明确，学校、幼儿园在发现未成年人遭受或疑似遭受家庭暴力时，应当及时向公安、民政、教育等有关部门报告。再比如，医生在诊疗过程中基于专业医学知识也较易发现和判断伤情及原因，为此，《意见》也进一步明确了医院的强制报告义务。《意见》还规定，村民委员会、居民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，均应当及时向公安机关报案。通过上述细化规定，充分发挥各部门合力，保证家庭暴力能够被及时发现。从而让家庭暴力尤其是针对无民事行为能力和限制民事行为能力人的家庭暴力得到有效监督。

（四）

建立家庭暴力的证据收集机制

1.明确相关职能部门的证据搜集和固定义务。实践中人身安全保护令被驳回的主要原因就是证据不足。这一方面是由于当事人证据意识薄弱，另一方面也是基于家庭暴力发生在家庭内部，而且具有突发性特征，家暴受害人很难有时间保存证据。针对当事人提供证据难问题，应当将证据的搜集和固定程序前移，同时，根据家庭暴力证据的形成地点、时间等特征，注重发挥相关职能部门在处置家庭暴力过程中保存证据的作用，从而缓解当事人举证能力不足的问题。比如，《意见》规定，公安机关应当依法依规出具家庭暴力告诫书，注重搜集、固定证据，积极配合人民法院依职权调取证据，提供出警记录、告诫书、询（讯）问笔录等，探索建立家暴警情联动机制和告诫通报机制。再比如，《意见》还规定，医疗机构在诊疗过程中，发现可能遭受家庭暴力的伤者，要详细做好伤者的信息登记和诊疗记录，将伤者的主诉、伤情和诊疗过程，准确、客观、全面地记录于病历资料，协助公安机关搜集证据。通过实现各部门信息共享，快速查证事实，及时作出人身安全保护令，保护家庭暴力受害人合法权益。

2.人民法院应加大依职权调取证据力度。根据“谁主张谁举证”的原则，向人民法院申请人身安全保护令，应当由申请人承担举证责任。实践中有观点认为，鉴于家庭暴力受害人举证能力较弱，可以实行举证责任倒置。笔者不同意该观点。主要理由是：根据《民事诉讼法解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。但2019年该司法解释修改时已将该条删去。可见，举证责任应当由法律明确规定，而不能由人民法院来根据当事人举证能力等因素分配。

虽然向人民法院申请人身安全保护令，举证责任在当事人，但确实要考虑当事人举证能力不足的实际情况。如前所述，由于家庭暴力的私密性和突发性特点，当事人一般很难留存直接证据，再加上受害人主要是妇女、未成年人、老年人和残疾人，证据意识比较淡薄，提供证据的能力比较弱。审判实践中，申请人身安全保护令被驳回的主要事由就是证据不足。这不利于对家庭暴力受害人的保护，制约了人身安全保护令制度的有效发挥。为此，笔者建议，在申请人身安全保护令案件中，应加大人民法院依职权调查取证力度，注重法院的职权探知。《民事诉讼法解释》第96条规定，《民事诉讼法》第64条第2款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及《民事诉讼法》第55条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。《反家庭暴力法》第3条规定，反家庭暴力是国家、社会和每个家庭的共同责任。国家禁止任何形式的家庭暴力。“经过联合国及其相关机构十几年的努力，国家和政府有责任采取一切措施预防和制止家庭暴力的观念逐渐成为国际社会的共识和共同遵守的基本原则。”“国家有责任采取特殊措施以阻止和应对家庭暴力事件。这些措施应当包括诉诸迅速有效的司法救济以及获得支持性服务。支持性服务对创造一个有利于家庭暴力受害人利用司法系统的氛围非常关键。”可见，家庭暴力不是私事，涉及到社会公共利益的维护。在家庭暴力受害人确实无法提供证据或者有些证据比如公安机关的出警记录、询问笔录无法获得的情况下，受害人应当有权获得相关的“支持性服务”，申请人民法院调查收集证据。在申请人身安全保护令案件中，应当加强法官对当事人的举证指导，及时进行法律释明，引导当事人完成举证证明责任。对于在离婚等其他家事案件中发现有家庭暴力存在的，也要积极履行释明义务，告知当事人可以申请人身安全保护令。《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第88条规定了在离婚纠纷案件中法院应当书面告知当事人关于离婚损害赔偿的权利和义务。笔者建议，可以考虑将当事人申请人身安全保护令的权利义务内容纳入上述书面告知中，指导当事人举证。同时，应当完善与当地公安、民政、妇联的协调联动机制，实现信息共享互通，从而实现人民法院便利和快捷地依职权调查取证，及时作出人身安全保护令。

（五）

完善人身安全保护令的执行联动机制

1.细化公安机关等部门协助执行的具体内容。人身安全保护令的执行分为两类：一类是作为义务的执行，比如“责令被申请人迁出申请人住所”；另一类是不作为义务的执行，比如“禁止被申请人实施家庭暴力”“禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属”。实践中，基于各方面考虑，一般采取“责令被申请人迁出申请人住所”的情况不多，绝大部分措施是被申请人的不作为义务。但是，在监督被申请人对不作为义务的履行方面，人民法院发挥作用的空间有限，这一方面是由于人民法院的强制执行措施无法介入当事人的家庭生活，并实时监督；另一方面是由于人民法院内部的司法警察只是审判辅助力量，主要职责是负责维持法庭秩序，在法庭之外，无法承担打击违法犯罪行为，维护社会治安的任务，对通常发生在申请人生活和工作的各个区域的被申请人违反人身安全保护令的行为鞭长莫及。根据我国台湾地区《家庭暴力防治法》第21条的规定，不作为义务的人身安全保护令措施是由警察机关执行。但《反家庭暴力法》明确规定人身安全保护令由人民法院执行。为此，笔者建议，对《反家庭暴力法》第32条关于“人身安全保护令由人民法院执行”的相关内容修改为由公安机关执行，加大人身安全保护令的威慑力，以最大限度发挥该制度的功能。在《反家庭暴力法》短期不能修改的情况下，考虑到家庭暴力是一个社会性问题，需要各方面力量协调配合、综合治理，笔者建议将反家庭暴力的防控纳入现有的社会治安综合治理体系，进行网格化管理，通过专案专档的方式精准跟踪、实时监督。对于不作为义务的执行，可以通过细化公安机关、居民委员会、村民委员会、妇女联合会等相关单位协助执行义务的方式解决，以实现合力反家暴的目的。《意见》规定，公安部门除了协助督促被申请人遵守人身安全保护令，在被申请人违反人身安全保护令时及时出警外，还需要将情况通报给人民法院，真正地实现部门联动。居民委员会、村民委员会、妇女联合会则可以发挥矛盾纠纷化解一线优势，在人身安全保护令有效期内定期回访，跟踪记录人身安全保护令执行情况，并向人民法院反馈。对于被申请人违反人身安全保护令的，还可以第一时间对其进行批评教育，帮助受害人及时与人民法院、公安机关联系。同时，提供法治教育、心理辅导等。切实调动各部门协同的反家暴联动机制活力。

2.扩大协助执行主体范围。《反家庭暴力法》第32条规定，人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行。考虑到实践中居民委员会、村民委员会承担基层社会管理的任务已经比较繁杂，人力有限，笔者建议，对法律中的“等”应当作进一步解释。根据相关部门职责分工，将其纳入协助执行主体范围，比如，针对未成年人的家庭暴力行为，由学校作为协助执行主体，能够较易发现被申请人是否再次实施家庭暴力。同时，要注重发挥专门组织的作用，如妇联、未成年人保护组织、残疾人联合会、依法设立的老年人组织等，将其纳入人身安全保护令协助执行主体范围，不仅有助于上述组织充分了解情况，有针对性地发挥其保护特殊群体的作用，也能够进一步织牢、织密反家庭暴力的防护网。

3.充分利用信息化技术和手段，建立反家庭暴力信息共享平台。虽然《反家庭暴力法》规定了各部门的工作职责，但实践中仍存在各自为战，未形成有效合力的问题。因此，笔者建议，可以要深刻认识信息化时代的优势，充分发挥大数据的作用，畅通人民法院和公安机关、居民委员会（村民委员会）、妇联、民政、卫健委等多部门间的信息沟通，将家庭暴力受害者在相关部门投诉、反映或者求助的证据和记录同步推送到法院，作为考量是否作出人身安全保护令的依据，以有效缩短人身安全保护令的申请和签发时间。对于已经签发的人身安全保护令，其他部门也能从该平台获悉，及时提供协助，真正为家暴受害者建立起保护墙。还可以对存在家暴或者具有家暴隐患的家庭建档造册，根据危险程度分类定级，并同步推送其他部门，实现重点监管。

4.执行过程中注重引入心理疏导机制，加强对施暴人、受害人的心理救助。心理疏导介入家事纠纷化解工作是家事审判改革的重要成果。将心理矫治手段引入涉家暴案件，有利于舒缓双方负面情绪，避免暴力升级，能够从根本上减少恶性事件发生。实践证明，心理疏导对于家事纠纷化解具有重要价值和意义。考虑到法院专业性和经费不足问题，可以将家暴治理纳入社会治安综合治理体系，以解决人财物方面的瓶颈问题，通过申请专项经费、引入社会力量，以真正落实心理疏导机制。

5.完善庇护制度。执行人身安全保护令主要是确保申请人的人身安全，而对于已经遭受严重家庭暴力或者面临严重家庭暴力现实威胁的申请人，如果没有条件采取实质性隔离、保护措施，申请人实际上仍处于相对危险的环境中。因此，执行人身安全保护令还需要落实《反家庭暴力法》规定的庇护制度。在将家暴治理纳入社会治安综合治理的前提下，可以建立反家暴综合援助中心，申请专项经费，不仅设立专门的庇护场所，还可以在庇护所内提供心理疏导、法律援助等一站式服务，以切实保障家庭暴力受害人的合法权益。

（六）

完善违反人身安全保护令的惩戒机制

人身安全保护令制度实施中存在的主要问题之一是违反后受到的惩罚力度较弱，一般只能是训诫、一千元以下罚款或者十五日以下拘留，对施暴方起不到足够的威慑作用。“保护令由民事法官依照民事诉讼程序核发，违反保护令则可能承担不同的责任。其中，立法将违反保护令的行为定罪，以达到促进保护令的执行，震慑施暴人的目的，是各国最为普遍的一种做法。在美国，大多数州通过了立法，规定违反保护令的行为构成犯罪。违反保护令的犯罪包括民事藐视法庭罪（civil contempt）、刑事藐视法庭罪（criminal contempt）或者其他罪名。如果施暴人的违反行为是无故接触或殴打申请人，不管其有无造成家庭暴力受害人的人身伤害或财产损失的后果，均构成违反保护令罪。目前，英国、南非、土耳其、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚等国家将违反保护令规定为刑事犯罪。”根据《反家庭暴力法》第34条规定，被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款或者十五日以下拘留。鉴于目前对违反人身安全保护令行为惩戒力度不够的情况，笔者建议，应当完善多层次惩戒措施，具体包括：（一）将多次违反人身安全保护令的被申请人列入失信被执行人名单，以达惩戒目的；（二）在离婚纠纷中，如果一方是人身安全保护令裁定中的被申请人，可以作为否定其获得未成年人子女直接抚养权的参考因素；（三）即便在后续审判中未能认定存在家庭暴力事实，也可以考虑适用“其他导致夫妻感情破裂的情形”，判决准予离婚，同时，在财产分割中对无过错方予以适当照顾；（四）加大刑事打击力度。被申请人违反人身安全保护令，经人民法院采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的，可以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。

关于违反人身安全保护令，能否构成拒不执行判决、裁定罪，存在不同认识。笔者认为，违反人身安全保护令的，可以构成拒不执行判决、裁定罪，主要理由是：1.人身安全保护令是人民法院依法作出的裁定，属于该罪名规范的内容；2.违反人身安全保护令的，一般情况下是再次实施了家庭暴力。《反家庭暴力法》第33条规定，加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第34条规定，被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款或者十五日以下拘留。比较该两条规定的内容可知，第33条规定了加害人实施家庭暴力可能承担的刑事责任，第34条规定了违反人身安全保护令也可能承担刑事责任。可见，第34条不主要是规范家庭暴力可能符合的故意伤害等犯罪，而主要是对人身安全保护令本身的保障；3.根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的，可以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。举轻以明重，人身安全保护令作为人民法院作出的保护家庭暴力受害人的重要裁定，被申请人在采取罚款或者拘留等强制措施后，仍拒不执行的，应当可以该罪定罪处罚。同时，该解释第3条规定，申请执行人有证据证明同时具有下列情形，人民法院认为符合《刑事诉讼法》第204条第3项规定的，以自诉案件立案审理：（一）负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任的；（二）申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。被申请人违反人身安全保护令的，可以认定属于上述规定情形。当然，违反人身安全保护令的行为，还可能同时构成非法拘禁、故意伤害、故意杀人等犯罪，具体定罪量刑还要考量竞合问题，但并不妨碍违反人身安全保护令本身构成独立的犯罪。如果违反人身安全保护令经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行，可以认为是情节严重，危害性大，认定构成拒不执行判决裁定罪。

声明：本文转载自“法律适用”微信公众号，在此致谢！

编辑：潘园园

排版：司   雯

审核：刘　畅

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