签了《劳务合作协议》还能认定构成劳动关系吗？
实践中，用人单位在与劳动者订立合同时，可能会通过“约定”的方式排除劳动关系的建立。用人单位意欲排除的这种“隐蔽的劳动关系”能否受到法律保护？近日，上海市第二中级人民法院（下称上海二中院）对一起独立用工确认劳动关系案作出判决，对这一问题予以明确。
案情
2021年2月20日，周某与上海某商业公司（以下简称商业公司）签订《劳务合作协议》，约定周某以独立民事主体身份与商业公司合作。协议约定，周某使用商业公司办公场所、电脑网络、电话等办公条件及楼盘资源、客户资源等信息资源，并以商业公司名义开展房地产经纪相关业务；双方不因本协议而存在劳动关系；合作期限自2021年2月20日至2022年2月19日；商业公司有权随时了解周某业务进展情况，并要求周某随时汇报；周某每月考核服务费为7000元，每月外包销售不少于两套成交签约，少一套服务费减半，少两套无服务费，销售分成正常发放等。同年8月，周某起诉要求确认双方存在劳动关系，并要求商业公司支付其工资和加班费。
裁判
一审法院经审理认为，双方的人身从属关系比较松散，双方关于服务费的约定表明周某在一定程度上同意自担风险，双方之间无经济从属性，不具备劳动关系的认定特征，故判决对周某提出的全部诉讼请求不予支持。周某不服一审判决，向上海二中院提起上诉。
二审法院经审理认为，周某与商业公司之间具备人格从属性和经济从属性。首先，周某在二审中提出的微信聊天记录等新证据，能证明周某按公司指示进行工作，公司对周某的请假有审批行为，周某不具有独立的劳动自主权，因此双方之间存在较强的人格从属性。其次，在实际履行过程中，公司提供生产资料，周某仅提供劳动力，双方亦约定了报酬发放方式，故双方之间存在经济从属性。据此，上海二中院改判确认周某与商业公司之间存在劳动关系。
评析
劳动法对订立书面劳动合同、最低工资标准等方面设置强制性规定，倾斜保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者，以矫正的方式实现实质的公平正义。实践中，在订立合同时处于强势地位的用人单位可能会通过“约定”的方式，排除劳动关系的建立，意图规避劳动法对劳动者的特殊保护，可能形成隐蔽劳动关系”。对此种“隐蔽劳动关系”，劳动法是否应加以干预以及如何干预需予以正视。
一、隐蔽劳动关系浮出水面的正当性基础
隐蔽劳动关系的概念源自2006年国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》（以下简称《198号建议书》），是指为逃避税收或社会保障目的，通过表象关系掩盖的真实劳动关系。《198号建议书》指出，制定国家政策与隐蔽的劳动关系作斗争，确保标准适用于各种形式的合同安排，以使受雇劳动者得到应享有的保护。隐蔽劳动关系浮出水面，需在我国现有法律规范体系中探寻规范基础，并从法理层面探析正当性基础。
规范基础：一个法律条文、一个规范性条文、一个指导案例
1.劳动法中可作为认定隐蔽劳动关系的规范基础
我国虽尚未以成文法的形式对劳动关系作定义，但《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，从法律层面上确认了劳动关系建立的标准不在于“订立书面劳动合同”，而在于“用工”。何为“用工”？该法并没有明确规定，检索我国劳动法的规范性文件，2005年我国原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”司法实践中，该条规定成为法院认定劳动关系成立的规范基础。
2.指导案例179号可作为认定隐蔽劳动关系的裁判理由
我国从2010年起开始发布指导性案例，《最高人民法院印发<关于案例指导工作的规定>的通知》第七条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在指导案例179号聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司（以下简称林氏兄弟公司）确认劳动关系案中，法院认为：劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。
小结
对于揭露隐蔽劳动关系，我国现有法源中形成一个法律条文（《劳动合同法》第七条）、一个规范性条文（《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条）的规范基础和一个指导案例（指导案例179号）。
法理基础：认定劳动关系的价值取向于对人格压抑的保护
1.劳动关系区别于民事关系的核心：对人格的压抑
将劳务给付作为对价的法律关系，除劳动合同外，尚有劳务合同、承揽合同、委托合同等民事合同。在我国，无论是理论界还是实务界，都认可从属性作为区分劳动合同与民事合同的判断标准。虽然从属性的内涵与外延并不明朗，但一般认为，人格从属性系从属性的核心。何为人格从属性？“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑，同时劳务给付内容的详细情节亦非自始确定，劳务给付之具体详细内容不是由劳务提供者决定，而系由劳务受领者决定之。”劳动关系的特征是从典型的个案中予以抽象，即如果劳动者与用人单位具有较强的人格从属性，则应当认定双方成立劳动关系。因此，本文认为，当劳动者为了生存而对自己的人格进行压抑，将部分人格让渡给用人单位时，劳动者与用人单位应当成立劳动关系，法律秩序通过将此纳入劳动关系进行强制性的规范约束，以保护压抑人格的劳动者。
2.劳动法律秩序对意思自治的限制：倾斜性保护
虽然学界关于我国劳动法应采取民法的特别私法规制路径还是选择社会法的规制路径存在争议，但两种规制路径都认可劳动法的“公法”属性。因而，意思自治受到法律秩序的限制，体现在劳动关系的限制上具有典型性。劳动关系从产生之初就是为了实现法律对实质平等的追求，劳动法律秩序需要对处于弱势地位劳动者进行倾斜性保护。是故，当事人排除劳动关系的约定、排除劳动关系强制性规范的约定都将受到劳动法律法规的限制。
3.事实优先原则的司法适用
（1）事实优先原则揭露隐蔽劳动关系的必要性
事实优先原则是指，就保护雇佣关系中的劳动者的国家政策而言，确定此种关系的存在，应主要以与劳动者从事劳务并获得酬报相关的事实作指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或其它性质的相反安排中的关系特点。一方面，法律关系的性质应当根据法律关系的内容确定，而非根据当事人约定的合同名称确定。该项准则在《民间借贷解释》第二十三条、《证据规定》第五十三条等民事实体法、程序法及审判实践中均有体现。同样，确定一种劳动关系的存在应当以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。另一方面，意思自治的本意是赋予当事人依自己自由意志确认双方的权利义务关系，但劳动者处于先天弱势的地位，使得在“不平等”的法律关系中，实际履行等事实对于辨析是劳动关系抑或是民事关系具有重要意义。
（2）事实优先原则的两种解释路径
劳动关系以劳动合同为模型进行抽象性设定。而按照传统理论，合同是双方当事人通过意思表示达成一致，即合意而成立。那么未订立书面劳动合同而订立书面民事合同，但实质上符合劳动关系本质特征的隐蔽劳动关系，是否需要双方具有建立劳动关系的一致意思表示？本文认为，根据合意是否为要件，存在以下两种关于事实优先原则揭露隐蔽劳动关系的解释路径。
解释路径一：以探究当事人真实意思表示的路径解释事实优先原则
法律关系的定性应当以当事人之间的权利义务关系进行判断。《民法典》第一百四十条规定意思表示的表现形式有明示、默示和沉默。故应从意思表示的该三种可能表现形式探寻当事人关于权利义务关系的真实合意。本案中，双方签订的书面合同中约定的权利义务为明示的意思表示，包含周某以商业公司名义开展业务、使用商业公司信息资源、商业公司有权要求周某随时汇报等；实际履行中，商业公司安排周某具体工作，要求其每日汇报工作内容、按规定时间上下班，发放奖金，周某按商业公司指示提供劳动、向商业公司讨要工资等行为，可以推定为默示的意思表示，即一方提供劳务给付，一方接受劳务并控制劳务的方式、时间、地点等。在事实优先原则适用的模型中，约定的法律关系性质为民事关系，与约定的权利义务、实际履行的法律关系性质不一致，应根据后者认定当事人对法律关系性质的真实合意。
解释路径二：以事实合同关系理论的路径解释事实优先原则
事实合同关系理论认为，在若干情形，合同关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必过问。事实合同关系不是类似合同的法律关系，是确具合同内容之实质，与传统合同不同的是成立方式，故事实合同的内容仍适用合同法的规定。事实劳动关系即为三种基本类型的事实合同关系之一，系基于团体关系而产生的事实合同关系。虽然事实合同关系理论一直饱受争议，但本文认为，借事实合同关系理论解释事实优先原则的原因有二：一是劳动关系具有一定程度的身份属性，即人格的部分让渡，故劳动者在书面合同中准确、完整表达真实意思表示具有一定的现实困境；二是劳动关系属于继续性法律关系，在法律关系存续期间会不断有行为、事实等新的意思表示发生。因而，相比于通过一系列默示的意思表示解释劳动合同的建立，直接通过法律关系的外在表现形式认定法律关系的性质可能更符合辨析法律关系性质的思维模式。
点评
本案判决从司法裁判者的角度对劳动关系认定标准的把握作出论述，向社会清晰地传达了司法所追求的价值导向：双方之间法律关系的性质并不取决于合同的名称，而应当通过双方在实际履行中形成的权利义务关系进行判断；劳动法律法规适用于所有用人单位及与之形成劳动关系的劳动者，不能因双方合意而排除劳动法律法规的适用；用人单位不得将其主营业务经营风险和用工成本转移给劳动者是劳动用工的基本规则。本案最终确认双方之间形成劳动关系，并判决商业公司支付相应工资报酬。案件的审理彰显了依法保护劳动者合法权益和促进企业合规经营的并行发展理念，对促进劳动关系的和谐稳定具有积极的示范意义。