陈光中、李作：轻微犯罪无罪化处理问题探讨
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陈光中
中国政法大学终身教授、中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长
李作
中国政法大学刑事司法学院博士研究生
摘要
在积极刑法观思潮的影响下，我国犯罪结构呈现出法定犯、轻罪化扩张现象，催生了以“犯罪总量不断增加、轻重罪比例逐渐分化”为特征的轻罪时代到来。与之相对，以惩罚矫治与强制规范为目的的传统刑事法律在应对轻微犯罪增多的挑战时，存在犯罪治理方式固化、出罪路径局限及犯罪附随后果溢出效应严重等问题，探讨轻微犯罪案件适度无罪化处理具有相当的必要性。轻微犯罪案件适度无罪化处理可以从实体法和程序法两方面展开，具体包括：实体法上，应当秉持“原则上不再继续增设轻罪罪名，例外情形谨慎增设轻罪罪名”，同时激活“但书”条款的出罪功能。程序法上，则应当逐步扩大酌定不起诉和附条件不起诉制度的适用范围，从而在出罪端完善轻微犯罪治理体系和提升治理效能。
关键词
轻罪时代 轻罪犯罪案件 无罪化 不起诉 “但书”
我国现行刑法典自1997年进行大规模修订以来，在应对社会转型和风险社会的挑战下，逐渐发展出一套旨在回应社会风险的刑法理论。刑法的本质已不再作为惩罚法，而成为管理不安全性的风险控制工具，政策性因素成为影响刑法体系构造的参数。面对各种新的危害行为无法可依和行政处罚打击力度不够的困境，中国刑法的发展方向开始由自由刑法转向了安全刑法，刑法的法益也在一定程度上不再注重结果导向，而瞄准行为的抽象危险。在1997年刑法典颁布后的26年的时间内，以一个单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和十二个《刑法修正案》为代表的刑事立法不断扩大刑法犯罪圈。刑法在积极参与社会治理的过程中，也催生了以“犯罪总量不断增加、轻重罪比例加速分化”为特征的轻罪时代的到来。按照目前通说以三年有期徒刑为界划分轻重罪、以一年有期徒刑划分轻微犯罪，当轻罪案件、轻微犯罪案件持续增加的情况下，如何认识轻罪时代刑事立法和刑事司法的实践特征、探讨当前轻微犯罪治理所存在的挑战以及建立合理的轻微犯罪非罪化处理路径成为值得迫切思考的问题。
一、轻罪时代的中国实践
探讨轻罪时代的犯罪治理，首先要明确轻罪、轻微犯罪的样态，对此，需要从规范与实践、实体法与程序法两个维度把握其外在特征、表现形式，才能进一步讨论如何出罪的问题。
（一）罪刑体系发生变化
1.刑事（轻罪）罪名不断扩张
我国刑法实行单轨制立法模式，即罪与刑的法律规范只存在于刑法典和单行刑法中，其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律均不能有独立的罪刑条款。刑法采取单轨制立法模式的原因一方面可以归结为刑法典+刑法修正案+立法解释的方式基本能够满足经济社会发展的需要，另一方面，我国确立了“行政处罚+刑事处罚”二元制裁体系，而且在相当多的场合，同类型行为依据程度轻重区分为一般违法与犯罪，分别交由行政机关与司法机关处置。
“行政处罚+刑事处罚”二元制裁体系源于我国刑法既定性又定量的制度设计，但行政处罚一直因为违反法治要求而饱受争议，尤其一些行政制裁手段可以不经任何司法程序就将行政违法人的人身自由限制数天。以原有的劳动教养制度为例，其可以根据违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度，最长剥夺行政违法人长达数年的人身自由，其性质与处罚的严厉程度极不相称。随着劳动教养制度和收容教养制度的废除，我国维护社会治安的制度由原来的治安管理处罚法、劳动教养和刑法“三驾马车”变成了治安管理处罚法和刑法双轨并行。如此一来，不少违法行为就面临着采取行政处罚太轻、刑事处罚太重的窘境。事实上，为应对这一变化，早在劳动教养制度废止前，最高人民法院就要求“各级法院要积极配合劳动教养制度改革”。与之相对，最高人民法院、最高人民检察院在劳动教养制度废止前后相继出台了一系列的司法解释，如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》分别降低了盗窃罪和寻衅滋事罪的“数额较大”或“情节恶劣”的入罪门槛。2014年10月，全国人大常委会公布了《刑法修正案（九）》的草案全文，全国人大常委会法工委主任李适时在作关于《刑法修正案（九）》草案的说明时提到，“此次刑法修改要解决的问题之一就是做好劳动教养制度废除后法律上的衔接”。面对因劳动教养制度废除所导致的治安处罚和刑法同时缺位的现象时，增设新的罪名成为刑事立法的选择。
邓小平同志曾说，“过去我们讲先发展起来，现在看，发展起来以后的问题不比不发展时少”。发展过程中最严重的问题就是犯罪问题，犯罪率的上升是现代化的主要代价之一，几乎没有一个国家能够避免，我国也不例外。面对社会转型时期出现的各类违反行政法规、实质侵害刑法法益的行为，以“惩小恶以防大恶”为核心的积极刑法观不断主张刑事立法上通过降低入罪门槛，扩大打击范围，将越来越多的失范行为纳入刑法治理的范围。刑法逐步从依法治国背景下的法益保护和自由保障转向兼顾社会防卫的法律，预防刑法、安全刑法及功能主义刑法的标签开始成为我国刑法立法方向的注脚。从整体刑法罪名体系的变化看，我国1979年刑法典确定了130个罪名，1981年至1996年期间，国家最高立法机关先后通过了25个单行刑法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范。1997年刑法典通过时，包含的罪名中源自1979年刑法典的罪名有116个，源自单行刑法和附属刑法的罪名有132个，修订中新增的罪名有164个。“79刑法”中规定的破坏社会主义经济秩序罪修改为“97刑法”中的破坏社会主义市场经济秩序罪，破坏市场经济的刑法规定由原来的15个法律条文增到92个法律条文，增加了数倍之多。1998年12月以来，全国人大常委会又先后通过了1个“决定”和12个“刑法修正案”，使得刑法的罪名数量进一步增加。截至目前我国刑法罪名已达到483（包括骗购外汇罪），这其中还不包括修改了罪名或罪状的条款。
2.刑法结构趋向严厉
从我国刑罚结构来看，重刑问题仍然突出。1979年刑法典规定了71个死刑罪名，在1997年刑法典修改时，经过各方讨论，本着“基本不减少也不增加”的原则对死刑作了规定，修订后的刑法典规定了68个死刑罪名。在此后的《刑法修正案（八）》减少了13个死刑罪名，《刑法修正案（九）》又再次减少了9个，使得我国刑法中死刑罪名下降到46个，同时，无期徒刑罪名有62个。正是因为我国无期徒刑和死刑罪名数量偏多，形成并固化了我国“97刑法”的重刑结构。除此之外，全部犯罪都可以剥夺自由刑，自由刑中法定刑最低5年以上的罪名有341个，法定刑最高5年以下的罪名只有127个，前者是后者的2.6倍；刑法中规定拘役的罪名有394个。
而从12个刑法修正案新增罪名情况来看，其中法定刑最高为三年有期徒刑的轻罪罪名为28个，且在《刑法修正案（六）》以来有加速的趋势，但放大到整个刑法罪名中，轻罪罪名不过105个，约占整个刑法罪名的21.5%。换言之，当面对社会转型期的各种风险及劳动教养等制度废除所可能导致的治理手段缺位，我国采取的方式是允许刑法纵深介入到社会治理之中，通过不断扩张刑法罪名，降低入罪门槛，扩大刑法打击圈的方式来实现公众对于社会秩序的安定追求。在我国传统刑罚呈现的重刑结构仍未发生变化的情况下，这一定程度上使得刑法结构逐步趋向于“又严又厉”的态势。
（二）刑事司法实践中轻重罪结构分化
与重刑结构有所差异，在刑法法网从小而大、网眼从疏而密，罪名从少增多的背景下，刑事司法实践却呈现出明显的“双升双降”现象，即“犯罪总量持续递增”“内部轻、重犯罪加速分化”。
上表关于起诉、判决案件数和罪犯人数数据表明，我国检察机关年办理起诉案件数量和起诉人数总量呈不断增长的态势，起诉案件量从1998年40余万件最高到2019年的127余万件，增幅超过2倍；起诉人数由1998年的58万最高到2019年的181余万，增幅超过2倍。与此同时，法院一审审结案件数由1998年的48万最高增长到2019年的将近130万，增幅达到1.7倍；而判决有罪人数则由1998年的不到53万最高增长到2021年171.5万，增幅同样超过2倍。这体现了我国刑事罪名数量增多、刑事法网愈密由此导致的犯罪总量持续增加的司法实践。
上表关于刑事罪犯的处理情况数据表明，我国判决五年以上有期徒刑的罪犯数量占判决有罪人数比例从2002年最高的22.8%最低下降到2016年的8%。判处三年以下有期徒刑的罪犯数量占判决有罪人数比例最高上升至2021年的42%，同时，2022年判处一年以下有期徒刑的人数比例达到17.3%。判处拘役的罪犯人数占判决有罪人数的比例由2002年的6.5%上升至2021年前后的16%。而判处缓刑的罪犯人数占判决有罪人数的比例由16.7%上升到2014年超过31%，之后几年也维持在25%以上。以2022年为例，我国判处三年以上有期徒刑的人数占判决有罪人数的比例为14.8%，判决三年以下有期徒刑、拘役和缓刑的轻罪案件人数占比已经达到83.7%，而判处一年以下有期徒刑、拘役和缓刑的轻微犯罪案件人数占比已经超过61.2%。换言之，轻罪案件占刑事案件数量已经超过83%，而轻微犯罪案件数量占刑事案件数量也已经超过61%。
而根据近十年来我国人民法院审理案件情况来看，其审理的故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件数已经从2013年的7.5万件9.57万人，下降到2022年4.5万件5.28万人。与此同时，自2011年“醉驾入刑”以来，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量已经由2013年的9万多件、居当年刑事犯罪案件数量的第三位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的9.5%，发展到2020年，全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%。醉驾入刑十年，约300万人获罪。
上述数据表明，我国刑事轻罪罪名不断增多导致我国刑事案件总量不断增加，但规范上“又严又厉”的刑法结构在实践中表现为暴力犯罪等重罪案件、判处三年以上有期徒刑的罪犯比例呈现出不断下降的趋势；而判处一年、三年以下有期徒刑、拘役和缓刑的罪犯比例不断增长，这成为我国轻罪时代的主要特征。目前轻微犯罪案件占刑事案件数量超过60%，但这部分罪犯又往往具有犯罪行为危险性低、再犯可能性较小、改造起来相较更为容易的特点，直接判处其有罪对本人及亲属都会带来严重后果，因此，当前探讨对这部分案件的无罪化处理问题显得尤为重要。
二、当前轻微犯罪案件治理中面临的挑战
面对轻罪时代轻微犯罪案件不断激增的现实，我国传统重刑主义下的犯罪治理方式并没有发生根本性变革，“圆筒型”犯罪治理模式下的出罪难问题也未能得到改变，而与之相关联的“犯罪标签”亦挥之不去，成为当前轻微犯罪案件治理中的主要困境。
（一）犯罪治理方式没有根本性改变
域外一些国家采取的只定性不定量的刑法规范模式形成了“漏斗型”犯罪治理模式，即犯罪门槛低使得犯罪数量庞大，但可以通过不同阶段的司法程序进行非罪化处理，所以最后进入正式审判的案件比例并不大。同时，较高的无罪判决率、较为完备的刑罚体系、犯罪记录封存与消灭体系能够较好地平衡犯罪与刑罚之间的关系，实现罪责刑相适应。与之不同，我国刑法采取的既定性又定量的规范模式形成的“圆筒型”犯罪治理类型，即犯罪行为人一旦进入刑法的打击圈，则很难获得不起诉、无罪判决的非罪化处理结果，加之前科报告制度和政审制度的影响，犯罪行为人和其亲属都一定程度遭受刑罚的不利后果，由此导致的便是罪责刑不相适应。
从刑法的目的来看，早期的刑法规范，强调刑罚威慑对犯罪的预防效果，即通过对已经犯罪的人施加刑罚，以预防再犯，并借助刑罚威慑对潜在的犯罪人起到阻止犯罪的效果。在这个意义上，传统的刑事制裁方式针对的是过去的犯罪行为，是一种事后的制裁方式，而难以对未来的犯罪行为进行有效预防。晚近以来，刑事政策开始转向积极一般预防，强调刑罚的目的是面向未来的，刑罚本身并不是目的，而是教导人们遵守规则，以刑罚来确认与强调公民对规范忠诚的价值信念。如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律，就没有必要科以制裁；如果科处较轻的制裁就能达到效果，就没有必要施加更为严厉的制裁，因为任何制裁都会花费成本，而尽量引导社会主体自主守法才是最有效率的。有数据表明，我国治安治理成效显著的背后是高昂的司法代价，公检法司成本支出与刑事犯罪案件数之比（案均成本）从1978年的4032元/起，猛增到2010年的146703元/起，并且近年来这一成本还在增加。
然而，在当前轻微犯罪案件不断激增的轻罪时代背景下，传统重罪治理策略并未得到明显的改善，其具体表现为，第一，适用监禁刑仍是主要的刑罚手段。以2020年至2022年为例，判处有期徒刑、拘役的罪犯人数占总判决人数比例分别为72%、73.2%及70.6%；与之相对，一些刑罚替代措施适用率却逐年走低，2020年至2022年，定罪免罚的罪犯人数占总判决人数比例分别为0.8%、0.5%及0.3%；判处管制的罪犯人数占总判决人数比例分别为0.26%、0.18%及0.17%，而判处单处罚金的罪犯人数占总判决人数比例分别为0.55%、0.41%及0.52%。第二，未能建立起与轻罪时代相适应的诉讼程序。继续以2020年至2022年为例，刑事案件逮捕率分别为76.8%、69.3%及57.4%，起诉率则为86.3%、83.4%及73.7%，而2020年和2021年适用简易程序和速裁程序率为57.7%和58.8%。上述数据表明，目前在适用刑罚上仍过度依赖短期监禁刑，特别是有期徒刑；而在程序上未能建立与轻罪时代特征相适配的诉讼程序，逮捕率高、起诉率高和适用普通程序审理的案件量偏高仍是主要特征。虽然相比之前，轻微犯罪案件慎用逮捕措施、轻微犯罪案件慎诉、轻微犯罪案件适用简易程序或速裁程序取得了一定的成效，但也要考虑不捕率和不起诉率近两年过快上升可能与新冠疫情、少捕慎诉慎押的刑事政策的推动有一定的关系，对此需要客观看待。
（二）轻微犯罪出罪路径较为局限
目前实体法上对轻微犯罪治理主要体现为轻罪轻罚，而在轻微犯罪出罪上体现的并不明显。然而，当犯罪化成为现代刑法发展的主基调，更加值得思考的是如何通过出罪机制的有效运行限制刑罚权的过度扩张。刑法只规范需要动用刑罚处罚的违法行为，对于法益侵害程度低的轻微违法行为，可以基于不法的程度判断而不认定为犯罪，从而适用刑法第13条的“但书”条款。但理论上对“但书”条款是否能够被直接引用来进行出罪存在很大争议，刑法理论的争议使得司法实践中“但书”条款几乎包容了除正当防卫、紧急避险之外的所有情形，“但书”条款成为一个庞大的出罪“系统”，而不是一个单独的出罪事由，反而导致了“但书”条款出罪难。“但书”出罪的路径体现为判决中为“无罪判决”，但司法实践情况是，我国无罪判决率连年走低，以2022年为例，法院刑事判决罪犯143余万人，无罪人数631人，无罪率不到万分之五。更进一步，有学者根据“中国裁判文书网”数据的不完全统计，2014-2021年间搜索出的法院通过“但书”条款出罪的数量为1807份，凸显出通过“但书”实体出罪的难度。
当前实体法上的轻微犯罪治理思路主要表现为轻罪轻罚。轻罪轻罚、重罪重罚是罪责刑相适应原则的朴素内涵和要求，轻罪在实质标准上是“罪”轻，即犯罪的性质轻、行为的危害轻。建立平衡的罪刑关系，相应地就是轻微犯罪的刑罚要轻，刑罚的惩罚性要小，可以通过扩大不满一年有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处罚金、单处剥夺政治权利、单处驱逐出境、免予刑事处罚、宣告不负刑事责任等的适用来实现。另一种思路为应建构以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施并行的成文刑法体系，形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁机制，严密法网但处罚轻缓。从司法实践情况来看，我国罪刑结构正呈现出轻微犯罪轻罚的特点，最典型的体现为判处一年以下有期徒刑、拘役、缓刑的罪犯比例持续上升。
而对于程序法上推动轻微犯罪出罪，司法实践中的做法主要为通过继续推动宽严相济的刑事政策、认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中的贯彻落实，扩大酌定不起诉裁量权的适用及建立合规附条件不起诉制度等。从近年来的数据来看，虽然酌定不起诉数量得到了较快增长，合规不起诉数量也不断增加，但占起诉案件量的比例仍不高，而且主要系政策压力而非制度主导，可能难以全面客观反映司法实践中的实际情况。
（三）犯罪附随后果仍然严重
《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”建立未成年人犯罪记录封存制度的目的是为避免犯罪记录的前科给未成年人带来过多负面影响，使其能够平等地享有与其他正常人一样的权利，真正改过自新，回归社会。当前，一些过去采取行政法规规制的行为被纳入刑法打击导致“犯罪门槛”降低，轻微犯罪往往具有犯罪情节轻微、社会危害性低及再犯可能性小的特征，但奉行报应刑论观念固化了犯罪高成本，“案底带一辈子”已经异化成一种附加刑。
虽然我国刑罚主要是限制罪犯的自由，但必须重视罪犯刑满释放的再社会化问题，一旦处理不好，可能滋生不容忽视的“犯罪次生灾害”。作为一种隐性的惩罚措施，刑罚及附随后果不仅影响犯罪行为人，而且对其亲属也产生了不利后果。在政审制度的影响下，“一人犯罪，影响三代”的连坐仍然以犯罪附随后果的形式广泛存在，其子女的参公、参军都会受到不同程度的影响。根据前文的统计数据，从1998年至2022年，我国判决罪犯人数超过2300万人，那么受犯罪附随后果影响的人将数倍于这一数字。犯罪附随性制裁制度源于法家的重刑主义，它不符合一般预防的需要，也无特殊预防的可能。换言之，轻罪时代应当转变传统的重罪治理观念，刑法应当走向“严而不厉”，需要防止罪犯“标签”打击面过广。
针对犯罪附随后果问题，有观点指出，我国应当借鉴域外国家的做法，构建犯罪记录封存与消灭制度。有观点指出，将犯罪附随后果纳入刑法，使之回归保安处分的性质，并整合刑法内外的从业禁止制度，将公共职务、职业的从业资格限制作为例外。另有观点指出，应当差异化构建犯罪记录消灭制度及前科报告制度，即对被判处三年以下有期徒刑的犯罪，实行犯罪记录消除，包括过失犯罪以及故意犯罪等，同时免除前科报告业务。毋庸置疑，理论上对犯罪记录封存、消灭和犯罪附随后果制度的研究有利于进一步优化轻微犯罪刑罚溢出效应问题，但建立犯罪附随后果的封存与消灭制度是在入罪前提上的思考，且在目前未成年人犯罪记录封存制度实施并不佳的情况下，其对于犯罪行为人及亲属的不利影响仍难以得到有效消除。
三、探讨建立轻微犯罪案件适度无罪化路径
“形势逼人强”，轻罪时代应当适配相应的治理策略。针对轻微犯罪案件，实现程序上的从快从简和实体上的轻罪轻罚固然重要，但同样重要的是应着眼轻微犯罪具有的较低不法性与可责性特点，探索建立适度非罪化的处理路径，从而在出罪端完善治理体系和提升治理效能。
（一）程序法：合理扩大不起诉裁量权的适用
1.规范酌定不起诉制度的适用
酌定不起诉作为我国程序出罪的主要路径，从司法实践的数据来看，我国酌定不起诉的人数由2013年的51393人，占不起诉人数比例的75.8%，到2020年上升到208312人，占比83.6%。无论从酌定不起诉的人数，还是酌定不起诉占不起诉人数的比例都得到了较为显著的增长。然而，对于这一数据所传递的信息，理论界存在并不一致的两种解读。一种观点认为，我国酌定不起诉率长期占起诉案件量比例不足5%，即便近年来这一数据有所增长，但起诉的案件比例仍占了案件的绝大多数，这与传统奉行起诉法定主义典型国家中的德国、法国不到一半的起诉率的做法并不一致，也间接凸显出我国检察机关在审前程序分流的作用发挥得仍不充分。另一种观点则认为，酌定不起诉率和酌定不起诉的人数逐年增加，当前很难说酌定不起诉适用率偏低、数量太少，检察官应当是越来越充分地行使了在不起诉上的自由裁量权，相反，由于我国侦查阶段已经筛选掉了大量不需要追诉的案件和我国奉行起诉法定主义的传统，应该有所担心的是酌定不起诉权有没有被滥用？
上述两种观点并不无道理，域外一些国家不起诉率高主要与其采取刑事制裁一元体系，刑罚结构“严而不厉”密切相关。当前，我国刑事案件量不断增加，但刑事案件量基数仍相差较大。同时，在我国检察队伍廉政建设仍有待进一步加强的情况下，赋予检察机关过大的自由裁量权，应当警惕可能产生的权力寻租空间和腐败现象发生。综上，从轻罪时代的背景和规范检察裁量权运用的角度考量，当前合理的路径是逐步提高酌定不起诉的适用，但不应过分追求酌定不起诉的适用率。
2.适当扩大附条件不起诉适用案件范围
2012年刑事诉讼法修改新增了未成年人附条件不起诉制度。鉴于这是一项新制度，我国缺乏司法经验和立法基础，同时本着教育为主、惩罚为辅的原则，将其适用对象限定于犯罪的未成年人，并且规定了比较严格的适用条件。自2013年至2022年，全国检察机关累计适用附条件不起诉人数达9.2万人，适用附条件不起诉率从2015年的6.04%上升到2022年的36.1%。附条件不起诉制度的实践表明，附条件不起诉期间因违反相关规定或者重新犯罪被提起公诉的人数一直保持在较低水平，该制度在贯彻教育、感化、挽救涉罪未成年人方针方面已取得重大成效。
司法实践中，针对轻罪时代的犯罪结构变化，一些地方附条件不起诉的做法已经超出了未成年人的范围，扩展到其他的轻微犯罪案件。如广东省广州市越秀区检察院在轻微醉驾案件中引入了“社会公益服务考察项目”，对于醉驾行为人血液酒精含量在130MG/100ML以下，且符合从宽处理条件的案件，检察机关可以责令其参加社会公益服务，对于公益服务表现良好的行为人，可以作出不起诉决定。再如福建省福安市检察机关创立了醉驾案件“交通志愿服务考察机制”，对于血液酒精含量在120MG/100ML以下，且无法定从重处罚情节的醉驾行为人，经其自愿选择，可以在公安机关的监督下，在10日内完成至少30个小时的志愿服务志愿服务完成后，公安机关根据行为人在交通志愿服务中的表现，出具书面评定意见。检察机关根据该评定意见，结合案件的其他情节，对行为人作出是否起诉的决定。此外，在涉案企业合规改革试点过程中，检察机关通过给涉案企业设置相应的整改期限，责令其按照要求进行整改，期限届满后，由第三方监督评估组织进行评估，在评估合格的情况下，对涉案企业作出不起诉的决定，由此衍生出合规附条件不起诉模式。
一些地方的实践做法为探索在轻微犯罪案件中引入附条件不起诉制度积累了有益的经验，也证明了在一些轻微犯罪案件适当扩大附条件不起诉的适用案件范围是可行的。理由在于，第一，就立法目的而言，未成年人附条件不起诉制度设置的目的是针对未成年人心智尚不成熟，主观恶性较小，改造难度低，本着教育、感化和挽救的目的，给予未成年人改过自新的机会，使其更好地回归社会。而对于轻微犯罪案件中的犯罪行为人而言，其往往不具有严重的反社会人格，甚至不具有传统意义上犯罪行为人的人身危险性。因此，一方面，在诉讼观念上，应当体现一种更能彰显人文主义关怀的轻微犯罪司法理念；另一方面，鉴于此类案件判处的刑罚较轻，其刑罚的威慑功能也相对较弱，要重点考虑这些案件在定罪判刑后，犯罪行为人如何快速回归社会、继续原来的生活，因此，通过教育、感化和挽救的策略或许能收到较好的惩罚效果，同时也有利于促进犯罪行为人再社会化。
第二，将未成年人附条件不起诉制度适用到轻微犯罪案件中一定程度上能够弥补我国刑罚种类少的弊端。域外一些国家“严而不厉”的刑法结构配备了相应的刑罚体系，如德国刑罚包括徒刑（无期徒刑、有期徒刑）、罚金（日额罚金制）、财产刑、附加刑（禁止驾驶）、附随效果（褫夺公权）等。再如法国，其适用于自然人的轻罪之刑罚包括监禁刑、刑事强制、罚金刑、日罚金刑、公民素质培训、公共利益劳动、第131－6条规定的剥夺或限制权利之刑罚、第131－10条规定的附加刑、惩罚——赔偿等九种，而且监禁刑中规定了从最低刑2个月到最高刑10年八档刑期。与之相比，我国刑罚主要分为主刑和附加刑，刑罚起点较高，难以完全对应轻微犯罪案件处罚特点。我国《刑事诉讼法》第283条规定了对附条件不起诉的未成年人在考验期间必须接受检察机关的监督考察、按照规定报告活动情况、限制一定的活动及接受矫治和教育等处罚措施，这些处罚及限制性规定与当前的刑罚体系能够进行一个相应的衔接，在惩罚犯罪行为人的同时又有效减少了对其工作、生活产生的直接影响。此外，将未成年人附条件不起诉扩展到轻微犯罪能够避免检察机关直接不起诉带来的一放了之，通过设置了一个相应的考验期，在考验期内通过限制被不起诉人的活动范围，要求从事相应的矫正工作，接受相应的处罚，改造犯罪恶习。
当然，扩大附条件不起诉制度的范围应当有所限制，主要限制在一些发案量大的轻微刑事案件中，如醉驾案件。一方面，附条件不起诉的扩大适用会使得相当一部分构成了犯罪的案件，不交付法院审理，这样实际上侵犯了法院的审判权、定罪权，容易重蹈免予起诉制度废除的争议。另一方面，扩大附条件不起诉制度的适用势必导致适用该程序的案件数量激增，那么当前检察机关是否有充足的人力、物力实现对被不起诉人在考验期的有效监管不无疑问。更加合理的做法是，对于轻微犯罪案件，被告人有悔罪表现的，法院应当对被告人的社会危险性、再犯可能性进行充分评估，尽可能以判决无罪、缓刑或定罪免罚的方式审结案件。根据前文的数据显示，2022年，我国判处一年以下有期徒刑的罪犯数占比17.3%，判处拘役的罪犯数占比16%，但判处定罪免罚的罪犯数占比0.3%，判处缓刑的罪犯数占比27.9%，在法院能动司法的倡导下，提高无罪、定罪免罚和判处缓刑的比例还有较大的空间。
（二）实体法：“源头”控制与“末端”治理
1.谨慎增设轻罪罪名
面对社会形势变化而导致的违法犯罪活动不断增加的现状，刑事立法上的回应为不断新增罪名。需要追问的是，是否应当进一步允许刑法通过增设更多的轻罪罪名，让其积极参与社会治理，满足社会治理的需要。对此，目前呈现出两种截然不同的立场。
支持者认为，从当前刑法调控范围来看，随着劳动教养制度被废除，不少法益侵害行为难以准确纳入到行政处罚的规制圈，亟须增设更多的刑法罪名。首先，社会转型与经济社会发展构成了错综复杂的关系，其对刑法立法的活跃产生了全方位的影响，当前社会治安形势依然严峻，刑事立法必须保持积极干预社会生活的姿态。其次，增设轻罪罪名一定程度上能够避免司法的盲目性和任意性，防止出现轻行为重刑罚的现象。如对于高空抛物罪，在增设“高空抛物罪”之前，对于一些严重的高空抛物行为司法实践中容易被认定为“以危险方法危害公共安全罪”或“故意伤害罪”等。再次，人民群众对于社会治安、司法公平正义的满意度的上升体现出不断增设新罪名的必要性。国家体改委社会调查系统曾经通过对全国公众的抽样调查，了解公众对社会治安的满意度，结果1993年为14.5%，1994年18.3%。党的十八大以来，我国民众对于犯罪治理的绩效、对于社会治安的满意度呈上升趋势。国家统计局调查显示，2020年全国群众安全感为98.4%，对当前主要民生领域现状的满意度调查中，群众对社会治安的满意度位列第一，达83.6%。而以醉驾入刑为例，2021年醉驾入刑十年之际，伤亡事故相比上一个十年减少了２万余起，当前执法检查中每百辆车发现醉驾的比例比醉驾入刑前减少70％以上。最后，目前世界不少国家都进入刑事立法活跃期。以德国刑法典为例，仅2015年就有9次修正，涉及50多个条文，新增多个罪名，如“业务性促进自杀罪”“窝藏数据罪”等。综上，不管从现实需求抑或域外国家的刑事立法经验来看，面对民众呼吁和现有刑法典罪名规范缺乏的现实，增设罪名实为一条有效路径。
反对者则认为，从我国的治理结构来看，刑法及时回应社会现实增设新罪是必要的，但改变和动摇了我国传统违法与犯罪区分的二元制裁体系，特别是为了强化刑法参与社会治理增设轻罪，将本可以由行政法等其他法律或者社会规范调整的行为纳入刑法范围，压缩了治安处罚的适用范围，传统违法与犯罪区分的二元制裁体系在我国具有制度及其运行机制的适宜性，对于有效避免刑法过度干预社会具有重要的制度意义。从刑法传统来看，我国刑法立法是与现有法律体系和学说理论不相协调的象征性立法，重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖，以不断设立新罪的方式变相地表现出来，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当对一些犯罪行为予以非犯罪化。从刑法保护的法益来看，中国刑法的发展方向应该是自由刑法，而非安全刑法。轻罪的大量设立使得我国刑法逐渐由自由刑法变为安全刑法，这将冲击我国传统刑法所秉持的法益观，引发了法益论的全面崩溃。从体系上来看，轻罪立法通过扩张集体法益扩大了刑法处罚范围，限缩了个人权利的空间；对犯罪的过度类型化，导致罪刑体系支离，破坏了法律的稳定性。因此，我国刑法应当继续坚持谦抑性原则，以违法与犯罪双重制裁体系作为社会治理手段，不宜继续增设新罪名。
本文认为，对于（轻罪）罪名的增设应当秉持十分谨慎的态度，即原则上不能轻易增加新的罪名，只有在面对社会某一类违法现象频发且确有通过刑法惩治必要性的情况，才应当考虑增设新的罪名。理由除上述反对观点外，第一，犯罪成因的复杂性决定了犯罪的治理是一个综合治理的过程。通过法律，尤其是刑法进行治理固然能够取得相应的效果，但改善家庭的环境、社会的环境亦是不可忽视的因素。德国著名刑法学家李斯特的刑法思想“最好的社会政策就是最好的刑事政策”深刻地揭示了预防和减少犯罪，除了犯罪人个体方面的因素外，如何消除社会引发的犯罪的诸多因素是极为重要的。事实上，现有证据也无法表明我国社会治安持续向好的结果能够完全归功于轻罪罪名的增加，因此，对社会失范行为的治理不能过度倚重刑法，而应当进行多维度考量。第二，域外一些国家采取刑事制裁一体化的结构，所以现实社会中的犯罪数量十分庞大，但为了缓解一元违法体系可能导致的刑法范围过宽的问题，其在刑罚和司法上都构建了对应的配套机制与制度。我国奉行的是治安处罚和刑事制裁双轨并行的治理路径，这决定了刑法对危害行为并不奉行零容忍的态度。在我国罪刑体系尚不科学的基础下，一味地借鉴域外国家的做法并不可取。第三，犯罪附随后果过于严重。无论犯罪行为多么轻微，都会留下犯罪记录。在政审制度、前科制度存在的情况下，犯罪具有严重的连带效应，犯罪人承担刑罚轻重或刑事责任大小并非仅仅指有形刑期的数字，更多的是基于犯罪认定所产生的形影不离的“犯罪化标签”。以危险驾驶罪为例，法定刑虽然只规定了最高6个月拘役的刑期，从刑种和刑期上属于典型的轻微犯罪，然而，一旦定罪处刑，犯罪人即贴上“犯罪标签”，进而面临永久性的前科报告义务以及可能开除公职、从业禁止、吊销执业许可证、限制积分落户等一系列社会性惩罚，并且会辐射到其亲属的生活和就业等方面，这些甚至比刑罚本身更为严厉。
2.激活《刑法》中的“但书”出罪条款
根据前文所述，我国司法实践所呈现出的样态为刑事无罪判决率连年走低，2022年刑事无罪判决率大概为万分之五。与之相对，英美法系国家无罪判决率一般在20％左右，大陆法系国家无罪判决率一般在5%左右。换言之，域外一些国家在审查起诉阶段通过酌定不起诉已经分流了一大部分犯罪情节轻微案件的情况下，仍存在着如此高的无罪判决率；而我国在酌定不起诉适用率仍不高的情况下，无罪判决率还在走低，由此凸显出我国实体出罪难的困境。对于刑事无罪判决率低的原因，一个具有相当说服力的解释为我国所存在的庭审后检察机关撤回起诉的做法事实上承载着与无罪判决相似的功能。
我国刑事无罪判决理由主要包含犯罪并非被告人所为；被告人所实施的行为并非犯罪；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪等几种类型。通过“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”指向的《刑法》第13条所规定的“但书”条款一直被寄予了出罪的“厚望”。虽然当前理论上对于“但书”条款是否能够作为出罪依据一直存在“肯定说”和“否定说”两种对立的观点，但在司法实践中“但书”条款一直被作为出罪依据而适用，司法实践中的做法也得到了官方规范文件的认可。如《量刑指导意见（二）》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。
立足当前轻罪时代的犯罪结构和案件特征，实体法上轻微犯罪适当非罪化处理应当充分释放“但书”条款的出罪功能。首先，“但书”条款的实质要件“情节显著轻微危害不大”具有较大的开放性，更容易进行扩张解释。这在《量刑指导意见（二）》关于危险驾驶罪中得到较为充分的体现，即基于各种情节的综合考量，赋予法官相应的自由裁量权，从而适用“但书”条款出罪。其次，轻罪时代一些增设罪名主要系行政犯罪，换言之，是将原有的违法行为升格为犯罪行为。虽然立法上已经将该违法行为规定为犯罪，但刑事违法性的成立只是审查社会危害性的前提，而社会危害性是刑事违法性的检验要素，具备刑事违法性并不必然具备社会危害性，即社会危害性具有排除刑事违法性之功能。正如有观点指出，“前段”是立法层面的要求，“但书”是司法层面的规则。最后，激活“但书”条款能够承载规范不起诉裁量权适用的轻微犯罪案件量。法院作为我国唯一依法享有定罪权的专属主体，检察机关适用酌定不起诉抑或附条件不起诉一定程度上侵犯了法院的定罪量刑权，当前所提倡的大幅扩大酌定不起诉和附条件不起诉的数量和范围并不合适，对于犯罪情节（显著）轻微危害不大的案件，应当由法官依据“但书”条款作出无罪判决抑或定罪免罚的判决更为合适。
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