蔡小雪：行政判决如何让人心服口服？
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— 蔡小雪 —
原最高人民法院高级法官
目次
一、写行政判决前应当考虑什么？
（一）谋篇布局
（二）全面审查与突出重点
（三）说理的方法
二、关于行政判决理由的五个合法性问题
（一）是否超越职权？
（二）行政程序的合法性
（三）行政行为认定事实主要证据是否充分？
（四）对适用法律规范是否正确？
（五）是否存在滥用职权或明显不当？
三、行政判决说理中应注意的十个问题
（一）用语须平和、简洁、明确
（二）不宜使用文学性的表述
（三）应禁用假设句、疑问句、反问句
（四）应禁用西方法谚及西方名人名言
（五）说理不能夹杂个人情绪
（六）不能用道德说理代替法律论述
（七）不要随意创制不规范的法律名词
（八）不宜用有争议外国法律理论解释我国的法律规定
（九）要注意法律效果与社会效果相统一的问题
（十）判决说理不在长，而在于讲明道理
四、行政判决有关引用法律、法规条文的问题
行政判决书中的说理部分，是行政判决书中的重中之重，阐述判决的理由，是行政判决书的灵魂，其核心内容是对法庭认定被诉行政行为的事实，依据法律、行政法规，参照规章的规定，结合当事人的诉讼请求及理由，对被诉行政行为的合法性作出的评判。只有写好判决理由，才能达到让当事人及其他读者心服口服的目的。
行政判决书的理由部分应当写明：判决的理由和判决所依据的法律法规、参照规章两个方面的内容。
写行政判决前应当考虑什么？
根据庭审查明的事实和有关法律规定以及行政诉讼的特点，应当结合具体案情，着重就被诉行政行为是否合法，原告的诉讼请求是否有理，被告和第三人的诉称是否成立，从法理上、法律上进行充分的分析、论证，阐明人民法院的观点和判决的理由。
写行政判决前理由应当考虑以下三个方面的问题：
（一）谋篇布局
在行政诉讼过程中，当事人会对有关立案、管辖、回避、诉讼中止或终结等诉讼程序和被诉行政行为的合法性两个方面问题提出异议。对于此种情况，因立案、管辖、回避、诉讼中止或终结等诉讼程序问题不解决，法院无法进入对被诉行政行为的合法性审查阶段。因此，应当先论述有关诉讼程序的合法性及应如何处理的问题，而后再论述有关被诉行政行为的合法性问题，对行政行为所涉及的合法性的每一问题逐一审查后，才能判断出被诉行政行为有无违法，违法究竟在何处。
被诉行政行为的合法性，一般涉及五个方面：一是被告是否在法定职权的范围内行使职权；二是被告作出被诉行政行为是否符合法定程序；三是被诉行政行为认定事实是否清楚，主要证据是否充分；四是被诉行政行为适用的法律法规、行政规章和其他规范性文件的条文是否正确；五是被诉行政行为是否存在滥用职权、明显不当。特殊的行政行为还需论述被告是否履行了法定职责或义务。
在论证被诉行政行为的合法性问题时，应当按照上述合法性构成要件的顺序进行论证。因行政主体是否在其法定职权范围内作出行政行为，按照越权无效的理论，如果超越职权就应当撤销被诉行政行为，属于其他国家机关处理的，应当移送有权处理的国家机关处理。
因此，在论证合法性问题上，首先应当论证被告是否在其职权范围内作出被诉行政行为。行政程序保障行政机关作出的行政行为的正确性，如果行政程序出现严重问题，会直接影响被诉行政行为认定事实的真实性，故将论证行政程序的合法性问题放在第二步。被诉行政行为认定的事实，是判断被诉行政行为适用法律规范是否正确的前提条件，应将论证被诉行政行为的事实问题放在第三步。被诉行政行为认定的事实，是判断其适用法律规范是否正确的基础，故接下来应将论证法律适用问题放在第四步。前面四个问题，是判断被诉行政行为的处理结果是否存在滥用职权或明显不当的重要因素。因此应当将处理结果放在第五步。涉及履行法定职责或义务的行政行为，只有将前五个问题论述清楚，才能判断出被告应否履行法定职责或义务。故此问题应当放在最后论述。
（二）全面审查与突出重点
根据《行政诉讼法》的合法性审查原则，法院在审理行政案件中，应当对被诉行政行为的合法性问题进行全面审查，因此在行政判决书中，应当反映全面审查的内容，但也要有所侧重。应当根据判决的方式和当事人的诉请及审理的重点来确定。
判决方式不同，说理重点问题亦有不同。一般驳回诉讼请求的判决，在说理部分要从被告的行政执法主体资格，实施被诉行政行为是否符合法定程序的要求，认定事实的主要证据是否确凿，适用法律、规范是否正确等有关合法性问题进行全面论述。但是，论述的重点应当放在当事人争议的焦点和法院审查的重点问题上，对当事人没有争议的问题，亦不是本案重点审理的问题，可以点到为止，不必长篇大论，从而突出重点，避免啰嗦。当事人争议的焦点不属于合法性审查范围的，也可以点到为止，亦无须展开长篇大论。
对于撤销判决、变更判决及判决确认违法或无效的，在说理部分必须有针对性，对被诉行政行为的违法问题和当事人争议的焦点问题或重点审查问题，应当进行充分的分析和论证，其他问题可以简单论述或一带而过。判决被告重新作出行政行为的，对在重新作出行政行为时需要注意的问题，亦应当详细论证，并指明重作的方向，避免被告再犯其他错误。其他问题可以简单论证或一带而过。对确认违法，同时责令采取补救措施的，在说理部分还应当论证被告为什么应采取补救措施以及可以采取哪些补救措施，从而防止被告消极不履行其应当尽到的职责或义务，使原告或者第三人的合法权益能够得到及时充分的保护。
一并提出审查规章以下规范性文件的，在说理部分应当有针对性的对原告所提出审查的规范性文件本身及具体条款进行充分的分析和论证，对合法的规范性文件及具体条款释明可以参考；对不合法的规范性文件及其具体条款，应明确指出不合法的问题所在，并阐述理由，同时释明不予适用。
行政与民事合并审理的案件，因行政争议与民事争议分别判决，因此，在行政判决中重点论述被诉行政行为的合法性问题，有关民事问题如果与被诉行政行为合法性无法分割的，亦应作为重点问题进行论述，与被诉行政行为关系不可分割的，点到为止。有关民事争议问题，应当在民事判决中重点进行论述。
（三）说理的方法
行政判决书中的说理，实际上是根据庭审举证、质证、认证的情况，通过逻辑推理的方式对被诉行政行为的合法性作出评述。一并提起行政赔偿的案件，还要对被告应否承担行政赔偿责任及赔偿数额等问题进行评述。写得好的行政判决书，实质上就是合理地运用形式逻辑的三段论（大前提、小前提、最后推导出来的结论），即先谈法律规范的具体规定及含义；再将本案的具体事实与法律规范的具体规定进行比较；最后得出结论。在实际的裁判活动中，这三个步骤绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊，并且可以相互转化。
查明和确认案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭（【德】伯恩.魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版第296、297页）。适用三段论推理，应当注意以下两个问题：一是大前提，也就是法律规范的具体含义，一定是该规定的本意，如果偏离了本意，就会导致整个推理错误。二是大前提的外延一定要大于小前提的外延。如果小前提的外延大于大前提就会出现不周延的问题，由此得出错误的推理结果。
这里需要注意：一是论理要与法院认定的事实相互呼应，判决中没有认定的事实，不能作为论述诉讼程序合法或被诉行政行为合法的依据。二是要用法院认定的事实说明被诉行政行为的合法性或诉讼程序的合法性。
关于行政判决理由的五个合法性问题
一般行政行为的合法性有五个构成要件，因每个要件的不同，说理时应注意的问题有所不同。
（一）是否超越职权？
判断行政主体作出的行政行为是否存在超越职权，大前提是法律法规明确授予某部门某级行政机关可以作出某类行政行为的规定，此时需要引用该具体条款，作出行政行为的行政主体是小前提，将大前提与小前提进行比对，从而推导出该行政行为是否超越职权。法律法规中明确规定了行政机关的职权，判决书理由部分可以直接引用相关的法律规范条款，根据规定内容写明其判断及理由。
例如，某县公安局对张某在该县长途汽车站殴打他人行为，给予5日行政拘留处罚的案件，在判决书理由部分，可以表述为：根据《治安管理处罚法》第91条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，本案某县公安局具有对张某违反治安管理的行为作出行政拘留的职权。如果该案的治安处罚决定是公安派出所作出的，可以表述为：根据《治安管理处罚法》第91条的规定，公安派出所只能作出警告、500元以下罚款，本案XX公安派出所对张某作出行政拘留5日的处罚超越了法定职权。
在一些法律法规中，将某项行政职权原则上授予某一部门，但在特别条款或特别法律法规中，将其中的一部分行政职权授予另一部门，或在具体条款上将行政权力的范围作出了限制性规定，原告或者第三人对上述几种有关职权问题提出异议的，在论证被告是否存在超越职权时，必须查清法律法规对行使行政职权问题上有无特别规定，若有特别规定（含对行政权力特别限制的规定），按照立法法的规定，同一机关制定的法律法规不一致的，特别规定优于一般规定，后法优于前法，如此才能判断作出行政行为的行政主体是否存在超越职权的问题。
如果没有查清有关特别规定，大前提就有可能出现错误，根据这一大前提推导出来的结论就有可能错误。在判决理由部分，在查清相关法律规范中有关职权问题的规定，结合行政行为的内容，按照上述法理进行论述。
为了论述的流畅性和紧凑性，论述中可以只提法律规范条文，不写用条文的全文，所涉及的法律规范条文的全文，可放在判决书的附录部分。
（二）行政程序的合法性
论述行政主体作出行政行为是否符合法定程序问题时，首先须查明法律法规有关程序问题作出了哪些具体规定，才能确保大前提的正确。在查明这一问题时，我们不能仅仅限于单行法律中有关程序问题的规定，还要查明与被诉行政行为有关的如行政处罚法、行政许可法、行政强制法等行政程序法的相关规定，从而确定某类行政行为应当按照何种方式、步骤、顺序、时限等程序作出。
然后将其与法院查明的作出该行政行为的方式、步骤、顺序、时限等程序方面的事实进行比对，从而推导出作出该行政行为的程序是否符合法定程序的结论。经审查行政主体作出的行政行为符合法律规范所规定的程序，原告对行政程序没有争议的，一般情况下，可以概括说明行政主体作出的行政行为符合相关法律规范的规定，确认行政程序合法。
原告或者第三人认为行政主体作出行政行为的程序违法，重点论述原告或者第三人有关程序问题所提出的异议，其他部分经审查符合法定程序的可以简单论述即可。当事人对行政程序问题未提出异议，法庭在审查中发现问题的，对所发现的问题应当论述清楚。
例如，对行政强制行为违反法定程序的，可以作如下论述：根据《行政强制法》第35条第（1）项规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人限期履行义务。第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述规定，建设工程所在的市县级以上人民政府责成的有关部门，有权按照行政强制法的规定强制拆除违法建筑；强制拆除违法建筑应当事先予以公告，并在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求被处罚人在合理的期限内自行拆除；实施强制执行行为方式、方法应当合理、适当，不得实施野蛮强拆。本案中，在没有对涉案房屋进行调查认定的情况下，XX区政府、XX区城管大队、XX街道办没有作出强制拆除决定，未经公告、催告等法定程序，直接拆除涉案房屋，明显违反法律规定。
这里需要说明的是，有些特殊的行政行为所涉及的有关行政程序问题，在多部单行法律法规中规定，需要查清所有涉及的法律法规对此类行政行为有关程序的规定。例如，国有土地上的房屋征收决定就涉及有关项目立项方面的行政法规、城乡规划法、土地管理法、文物保护法、环境保护法等法律中有关立项、规划许可、开发土地证明、环境评估、文物部门的意见等行政程序方面的规定，所以，还需要根据其中有关程序方面的规定确定有关方式、步骤、顺序等程序方面的内容，而后再与法院查清的程序方面的事实进行比对，对被诉行政行为作出的程序是否合法进行评价。
（三）行政行为认定事实主要证据是否充分？
论述被诉行政行为认定事实的主要证据是否充分时，应当从被诉行政行为所依据的证据，结合举证、质证、认证的情况，对被诉行政行为认定的事实主要证据是否达到证明标准问题，进行分析论证与说明。在判决说理部分应当对所有可采纳的证据及其效力进行分析，阐述从中推导出被诉行政行为认定的事实是否已达到证明标准的过程和结论。
这里需要注意的是，不应将或然判断作为三段论的大前提进行论证。例如，“彭宇案”的一审判决中是这样说理的：“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”
这段话逻辑有问题。这段话所设置的大前提条件是“扶起被撞倒的人”“主动去为被撞倒的人付医药费”，就是撞倒人的人。也就是说，扶起被撞倒的人并替他交医药费的人，就是撞倒人的人；小前提是彭宇主动扶起被撞倒的老太太并付了医药费；由此推导出彭宇就是撞人的人。显然该大前提所设置的条件出了问题，在现实社会中，此段推理并不能得出唯一的结论，有多种可能性，扶起倒地人或为他人付医药费的人，是撞到人的人；或者是学雷锋做好事的人；或者是看见有人倒地下意识地扶了一把；或者基于同情、可怜扶一把或者垫付医药费等。因而不能得出扶起倒地人或为他人垫付医药费的人就是撞倒人的人的结论，而是有多种可能性。
因此，大前提自身不周延，从而推定彭宇扶老太太、为老太太垫付医药费，老太太就是被彭宇撞倒的结论很有可能是错误的。“彭宇案”的一审判决正是犯了这一致命的逻辑推理错误，从而使法院成为“不能去做见义勇为扶起摔倒老人”的倡导者，如果判决书按照证明标准进行说理：彭宇第一个从公交车上下来的，老太太站到车门口的最前面，彭宇撞倒老太太的可能性较大。彭宇在派出所询问中和一审法庭上均承认过其碰倒老太太，如果按照上述证据，从证明标准进行分析，彭宇碰倒老太太的证据占优势，认定彭宇撞倒老太太，就不会发生此问题，法院的判决也不会被人误读。这个教训我们一定要吸取。
（四）适用法律规范是否正确？
论述法律规范适用是否正确的问题时，对诉讼当事人无争议，法院审查后认为没有问题的法律规范条文，可以点到为止，不加过多论述。诉讼当事人认为被诉行政行为适用法律错误，有两种情况：
一种认为被诉行政行为适用的法律规范条文不正确。主要包括以下三种情况：
一是适用定性的法律条文错误，即将相对人的合法行为，错误定性为违法性质，或者将甲类违法行为定性为乙类违法行为。前者需要论述清楚行政行为适用的法律规范条文的构成要件，对照本院认定的事实，从而推导出该行政行为适用的法律条文是否错误。但要得出相对人行为合法，还必须对涉及行政行为合法性的要件进行全面论述，确认符合合法行政行为的，才能得出相对人行为合法的结论；后者，需要结合法律中有关甲、乙两类违法行为的构成要件，对照法院认定的事实，分析相对人的行为究竟属于其中哪一类违法行为，从而推导出行政行为适用有关定性的法律规范条文是否正确。
二是行政行为适用处理条款错误。如果诉讼各方当事人对定性正确没有异议，仅仅是对处理条款存在异议的。法院审查后认为定性正确的，有关定性问题点到为止，不必展开论述。重点分析行政行为适用的处理条款适用的范围及条件，而后对照本院认定的事实，从而推导出行政行为适用处理条款是否存在问题。
三是适用法律规范的条文没有错误，但没有适用必须适用的部分，仅适用了选择适用的部分，仍属于适用法律错误的性质。例如，某市市场监管局查获某药店销售了价值5万元劣药，未销售出去的劣药10箱。该局依据《药品管理法》第117条的规定，作出罚款50万元的决定，没有没收劣药和违法所得。购买劣药的消费者不服诉至法院。
法院经审理后，确认作出被诉处罚决定的程序合法、认定事实证据确实、充分之后，要对《药品管理法》第117条的规定进行分析。该条规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额10倍以上20倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足10万元的，按10万元计算，违法零售的药品货值金额不足1万元的，按1万元计算；情节严重的，责令停产停业整顿直至吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。”
因不没收违法生产、销售的劣药，这部分劣药有可能流入社会，侵害消费者的健康权利；不没收违法所得，仅给予罚款处罚，会使违法者的违法代价太小，起不到对违法者的震慑作用。所以，该条规定没收劣药和违法所得是必须适用的部分，罚款等其他种类的处罚属于选择适用的部分，故该处罚决定属于适用法律错误。
另一种认为被诉行政行为适用了没有法律效力的法律规范条文。主要有两种情况：
一是行政行为适用的法律规范条文尚未生效或者已失效。对此种情况，首先要论述清楚行政行为适用的法律规范生效时间或者失效时间，而后对照本院认定的事实的发生至结束的时间，从而推导出行政行为适用法律规范条文是否生效或者失效的结论。
二是认为行政行为适用的法律规范条文与上位法的规定相抵触不具有法律效力。对此种情况首先应当确认行政行为适用的法律规范条文的上位法都有哪些。一般情况下，其上位法是该法律规范制定所依据的法律法规及其相对应的法条，但时常还会出现与之有关联的法律法规。如某林业行政机关依据某省有关林业方面的规章作出的行政处罚决定，该规章制定是依据《森林法》《森林法实施细则》，它们是其上位法。《行政处罚法》是规范所有行政处罚行为的程序法，因该决定是行政处罚，亦要符合《行政处罚法》相关规定，故《行政处罚法》也是其上位法，该规章的规定不得与《行政处罚法》的规定相抵触。搞清楚上位法后，再用法理分析论证阐述清楚下位法的相关规定是否与上位法的规定存在相抵触的问题。
（五）是否存在滥用职权或明显不当？
在行政法中，滥用职权，是指行政主体作出的行政行为虽然在其自由裁量权限的范围内，但违背或者偏离了法律法规的目的、原则，不合理地行使自由裁量权。也就是说，滥用职权的前提条件必须是行政行为不存在超越职权、行政程序违法、认定事实主要证据不足、适用法律规范错误等问题的情况下，仅仅是处理结果不合理。
从审判实践中反映出滥用职权的主要原因有动机不良、考虑了不应当考虑的因素、未考虑应当考虑的因素、反复无常、违反了比例原则等作出不合理的行政行为。因此，在论述行政行为是否存在滥用职权问题时，应当先分析行政行为所适用或与之有关联的法律规范的目的和原则；其次分析作出该行政行为应当考虑的因素等情况；再次分析行政行为的处理结果是否存在不合理的问题。
明显不当与滥用职权主要有两个区别：一是滥用职权多数是作出行政行为的主体主观上存在故意，而明显不当，作出的主体主观上不存在故意；二是不合理的“度”上的不同，滥用职权会使具有一般通常思维的人都会感觉到明显不合理；而明显不当却仅限于具有一般专业知识的人认为明显不合理。因此两者的论述方式应当基本相同，论述明显不当问题时，无须论述执法者主观上是否具有故意，不合理的程度要比滥用职权适当放宽一点，其他论述方式与滥用职权问题相同。
这里需要注意的三个问题：
一是判断法律规范的目的和原则，不能限于行政行为所适用的法律规范，而应扩展到行政行为未适用但规范作出该类行政行为的行政程序法律规范的规定。例如，行政机关对违反《产品质量法》的行为作出行政处罚，在判断该行政处罚决定是否存在滥用职权或明显不当时，不仅要分析该行政处罚决定是否存在违反《产品质量法》的立法目的和适用原则，同时还要分析该行政处罚决定是否违反《行政处罚法》的立法目的和适用原则，如果分析不到位，就很难论述清楚该行政处罚决定是否存在滥用职权或明显不当的问题。
二是在判断被诉行政行为是否存在滥用职权或者明显不当时，除需要考虑法定因素外，还应当考虑常理上的因素。我国立法未对“常理”的定义、类型及其司法适用等作出明确规定。所谓的“常理”就是指作为社会公众普遍认同的实践准则。它是人们对日常生活中总结运用的经验知识、基本道理和情感态度。
它具有两个特征：其一，它必须是现实生活中有着正常智力水平的大多数人的共识。其二。它具有经验性。常理的经验性意味着不必苛求其具有绝对性，只需要求其有较高的可信度。换句话说，常理具有可证伪性。因此在考虑“常理”因素时，不能脱离正常人的一般认知水平，使人可以感受到通常处理事务中应当考虑的因素。例如，某房屋征收决定，将一个腿有残疾，行动不方便的拆迁户安排在没有电梯的六层楼上。一般人都会认为，腿有残疾人行动不方便，将其安置在没有电梯的六层楼上，显然没有考虑保障残疾人的行动方便所应当考虑的因素有悖常理，该征收决定明显不当，应予纠正。
三是在论述是否存在滥用职权或明显不当问题时，不要把法律与良知问题对立起来。例如，某市广播电视新闻出版局作出的行政处罚决定认定，某加工厂加工生产2962个“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”玩具，未能取得版权所有者的版权授权，侵犯了版权所有人的著作权，依据《著作权法实施条例》第36条的规定，决定没收2962个侵权玩具“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”，并处人民币贰拾万元罚款。
某法院的行政判决书在论述中这样写道：
“《行政处罚法》第6条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。某市广电局查处本案时，原告积极予以配合，态度较好。原告父亲长期生病，妻子无固定职业，二个孩子年龄较小，家庭经济状况一般，某市广电局在处罚时，给予原告200000元巨额处罚，没有体现处罚与教育相结合、过罚相适应原则和体恤上诉人家庭实际困难，不符合行政处罚法的立法精神。行政管理职能的能动性是实现国家行政管理所必需的要素，在行政执法中，法律会规定一些裁量权，裁量权的行使应当符合正义和公正，是法律与良知的平衡，我们追求法治的同时，不能放弃良知。在裁量权的范围内，当法律与良知发生冲突时，法律应当为良知适当让路。在案涉处罚时，没能充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，从重情节部分事实不清，对某加工厂处以200000元巨额罚款，违反比例原则，依法应当予以纠正。”
此段论述基本正确，但是存在着一个致命的错误：根据《行政处罚法》第32条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”
该条规定属于从轻或者减轻处罚的法定因素。给予被处罚人的处罚应在其承受范围之内，属于常理上应当从轻或者减轻处罚的常理因素。原告积极予以配合，态度较好，家庭经济困难难以承受巨额罚款，这两个法定和一个常理应当减轻处罚的因素，被诉行政处罚决定均未考虑，处罚显失公正。故不存在“法律与良知发生冲突”的问题。该判决中“我们追求法治的同时，不能放弃良知。在裁量权的范围内，当法律与良知发生冲突时，法律应当为良知适当让路”的论述显然不妥，会造成不良的社会效果。
行政判决说理中应注意的十个问题
行政判决书的说理部分是向当事人阐述判决的理由，让当事人明白道理。因此，在制作行政判决书的说理时，应当注意以下十个问题。
（一）用语须平和、简洁、明确
判决书的说理用语须注意两个问题：
一是说理所使用的语言应当平和，不应使用具有刺激性、嘲讽性、挖苦性、教训性等容易激化矛盾的语言。也不得对一方当事人用吹捧、夸赞、奉承等的语言，容易让另一方当事人产生偏私的想法。判决说理应当用摆实事讲道理的方式，使用平和的语言进行论述，才能使人信服。如果使用具有刺激性、嘲讽性、挖苦性、教训性、吹捧、夸赞、奉承等语言的，不仅不能获得当事人对判决的认同和信服，反而增强了当事人与法院的对立情绪，产生判决不公的想法，不利于纠纷的平息。
二是使用的语言要简洁、明确，通俗易懂，避免使用冷僻、晦涩、模棱两可的语言。判决书所说的道理只有明确，当事人能看明白，才能使当事人理解判决的结果。因此，判决书说理的语言应当简洁、明确，所使用的法言法语尽可能做到通俗易懂，只有这样才能避免产生歧义，使当事人懂得判决说理的道理，知道赢输的原因，从而服判息诉。如果使用模棱两可、冷僻、晦涩的语言，当事人看不明白，就难以理解判决书所述的道理，很难使其服判息诉，起不到说理的应有作用。
（二）不宜使用文学性的表述
文学性的表述往往具有形象描述、渲染氛围、抒发感情、发泄情绪等特征，不能准确地反映事实，或冷静地说明道理。例如，在个别判决书说理的部分，用“一片狼藉”“惨不忍睹”，描述强拆行政行为的后果。乍一看，让人感到法官的判决很有感染力，但是缺乏准确性，很难判断出具体的损害程度，若有不当的情绪、感情渲染或抒发，很容易让人误读法官偏向一方当事人，若被人发布到网络上，会给整个社会造成不良的影响。当不良影响产生后，会给法院及法官带来不利的影响，有时甚至是无法补救的。
（三）应禁用假设句、疑问句、反问句
叙述案件事实和说理均要用肯定句，不要用疑问句和反问句、假设句。用肯定句表达意思明确，假设句、疑问句、反问句仅仅是提出问题，而不能准确表达出法官的观点，需要琢磨才有可能明白其含义，这样很容易被当事人读者误读。例如，有些判决中说理部分论述道：“如这事不是你干的，又是谁干的？”“你说你没有同意，为啥这个协议有你的签名？”这两句话中因没有指明究竟是谁干的，究竟同意没同意签订协议，如果当事人回答：不是我干的，是谁干的，我不知道。如果当事人说，我没有同意，协议是对方当事人伪造我的签名或者暴力强迫我签的。这就可能造成上述判决论述仍然没有说清楚案件的事实或法官的意思。所以判决书说理部分，必须用肯定句，不要用假设句、疑问句、反问句。
（四）应禁用西方法谚及西方名人名言
有些裁判文书中喜欢引用西方的法谚、西方名人的名句，甚至有些法官在判决书中引用《圣经》。少数法官认为只有这样，才能显示出法官的判决有法治底色，有学术底蕴、广博的知识和文学修养。这种做法也得到了不少学者的赞赏。我曾读过裁判文书的说理部分引用了这样一句西方法谚：“一个没有理由的决定，等于一个猜不透的谜语”“法律不保护装睡人的权利”等。
西方法谚由于翻译的问题和不了解其产生的背景，可能会将其真实含义翻译或者理解错误。即使不存在翻译错误的问题，对这些法谚不做解释，一般人很难理解其确切的意思，很可能造成当事人或者其他人对裁判误读，甚至会让人认为法院不是依据中华人民共和国的法律裁判案件，而是依据西方法谚、西方名人的名句等进行裁判。
（五）说理不能夹杂个人情绪
判决说理部分，应当将法院依据的法律、法理讲明。因此说理不能脱离法律条款（这些条款基于何种法理而产生的）。必要时可以介绍法律规则变化的原理。但是，作为法官在写判决理由时，不能夹带个人情绪，如有一份行政判决中写了一大段原告提起诉讼不易或艰难等同情的话，而后再说原告起诉时超过了起诉期限，驳回起诉。似乎给人一种原告起诉有理，值得同情，法律规定有问题，法官无能为力的错觉。这种裁判，怎能让原告服判息诉，反而对我国的诉讼制度产生对立情绪。
（六）不能用道德说理代替法律论述
不同阶层的人、受过不同教育背景的人，往往对同一事物会产生不同的道德标准。正因为如此，没有任何一部法律规定过，可以依据道德进行裁判。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”习惯与道德是有很大的区别，习惯是人们在长期生活、工作中形成的广泛共识，所以在法律没有明确规定，习惯不违反公序良俗的，可以适用，没有规定道德可以适用。这一规定，同样适用行政裁判。也就意味着，不能用道德说理代替法律论述。
（七）不要随意创制不规范的法律名词
规范的法律名词无需解释，法律人都可明白其含义。因此有现成规范的法律名词时，在判决书中，应当使用规范的法律术语，避免造成概念不清等问题。但是，近些年有些法官在撰写裁判文书中，喜欢随意自创新词，使法律人读了之后不知何意，还需在判决书中对新名词做大篇幅的解释，才能明白该词的意思。如有人将“复议中止”写为“复议阻却”；将“法律宗旨”，写为“法律去旨”。当读完有关“复议阻却”“法律去旨”的论述后，才知道原来就是“复议中止”“法律宗旨”。
（八）不宜用有争议的外国法律理论解释我国的法律规定
有些法官未完全弄懂外国某些法律理论，盲目将在外国就有争议的法律理论，用在判决书中，解释我国法律的相关规定，引起人们对我国某些法律条文理解上的混乱。例如，在某行政判决书中，用德国的“保护规范理论”解释我国行政诉讼中的原告资格问题。德国的“保护规范理论”是指，行政诉讼乃公法上之诉讼，其中法律上的利害关系，一般也仅指公法上的利害关系；除特殊情形或法律另有规定，一般不包括私法上的利害关系。
我国法律中没有区分公法与私法上的利害关系。我国行政诉讼法规定，行政相对人或者与行政行为有利害关系的人，具有原告资格。这里所讲的“利害关系”，是指原告与被诉行政行为之间存在利益关系。它包括不利的关系和有利的关系，但必须是一种已经形成或者必将形成的关系。它的具体表现形式为，行政行为赋予、增加、减少、消灭、毁损了原告的某些权利或者义务，或使原告申请或请求不能实现或者只能部分实现。
显然我国行政诉讼法规定的原告资格宽于德国的“保护规范理论”中的原告资格。如果用“规范保护理论”论证原告资格问题，不利于公民、法人或者其他组织行政诉讼权利的保护，何况“规范保护理论”在德国也受到不少学者的批判。因此，在裁判文书中，不宜用有争议外国法律理论解释我国的相关法律规定。
（九）要注意法律效果与社会效果相统一的问题
比如法院经审理认为行政机关对造假制假行为作出的行政处罚决定，超越职权，依法应当判决予以撤销。但是，由于被处罚的行为属于违法行为并在社会上造成很坏的影响。因此，对这类超越职权行为，法院在处理时一定要注意法律效果与社会效果的统一，不能简单地一判了之，而应当解决好两个问题，一是在法院行政判决书的说理部分应当明确指出，此类行为属于违法行为，应当受到法律的制裁，而后阐明被告超越职权及依法应当由其他机关予以制裁的理由，依此判决撤销，从而避免给人民群众造成法院偏袒违法者的误解；二是应当向具有职权的行政部门提出司法建议，促使其履行法定职责，或者向人民政府或上级机关反映，使这类违法行为及时受到法律的制裁，维护人民群众的合法权益，真正起到处理一案解决一类问题的社会效果。
（十）判决说理不在长，而在于讲明道理
以前，判决书不讲道理，饱受外界的诟病。现在有个别法官认为，判决书写得越长，越有水平。有些刚从学校毕业不久的法官，把判决书当作论文来写，洋洋洒洒写了上万字。行政判决书的说理，不是写长了就有水平，而是道理、法理讲清楚就是好判决。没有讲清楚法理、道理，再长也不是好判决。写得过长或者写得很啰唆，法理、道理虽然讲清楚了，但因太长其效果也会减弱。如果说得有些不恰当，可能还会招致麻烦。高手写出的判决理由，惜字如金，简单道理简单论述，复杂的问题，仍能用别人能听懂的简单的法理、道理论述清楚，才是真正的“高手”。
行政判决引用法律法规条文应当注意什么？
根据有关司法解释的规定，人民法院审理行政案件，适用的法律法规及司法解释，应当在裁判文书中援引；可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
由于行政审判涉及的法律规范层级和门类较多，《立法法》施行以后有关法律适用规则也发生了很大变化，在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规定冲突等各种疑难问题。为此，最高人民法院在调查研究、总结经验的基础上，于2003年10月在上海召开了审理行政案件适用法律的专题座谈会，并于2004年5月18日下发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》，《中华人民共和国最高人民法院报》2004年卷，人民法院出版社2005年版，第138-141页），就行政案件的审判依据、法律规范冲突的适用规则、新旧法律规范的适用规则和法律规范具体应用的解释等问题提出了意见，可供各级法院和法官适用法律时参考。
根据《会议纪要》的规定，人民法院审理行政案件，适用的法律法规及司法解释，应当在裁判文书中援引；可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。因此，在行政判决书的说理部分，应当引用所适用的法律规范。但一般不宜采取简单地根据某某法律规范第某条的规定作出判决的方式进行引用，而是应当在分析被诉行政行为合法性的基础上，采用被诉行政机关是否超越法律规范所规定的权限行使职权，实施行政行为是否符合法律规范的规定，适用法律规范是否正确，所适用的法律规范是否具有法律效力等方式表现出来。经常适用的有关判决程序的法律及司法解释条文可以采取“根据”的方式援引。这里需要注意的问题是，为了保障说理部分的简洁性、明确性，对所适用的法条可以不在说理部分中将条文的内容全部引用，可将具体法律条文的内容放在附录部分。
援引法律法规条文要准确、具体、完整。要写明所适用的具体条、款、项或者目。人民法院作出的判决或者裁定，需要参照有关的规章时，应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第×××条，参照×××规章（条、款、项）的规定”。
这里需要注意三个问题：一是有关实体的规范性文件，应当在裁判文说理部分引用并加以论述，在裁判依据部分可以不再引用。二是有关法律和司法解释的理解与适用中的论述，因有的观点并非法律和司法解释的本意或者出入较大，故只能作为说理的论据，不能作为裁判依据。三是在最终判决依据的适用上，应当分别适用《行政诉讼法》中有关判决的法律条文和最高人民法院司法解释的有关规定，作为判决的法律依据。既需引用法律，又需引用司法解释的，在顺序上，则应当先引用法律，再引用相关司法解释，因为司法解释是对现行法律条文所作的解释。