雷震文：数据产品财产权益保护问题研究 | 往期好文

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

雷震文

北京航空航天大学法学院助理教授，中国人民大学法学院博士/意大利罗马大学法学院博士。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。

*本文原载于《判解研究》2019年第三辑第133-150页。转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

案情

案情概要

     “生意参谋”系淘宝公司在收集网络用户浏览、搜索、收藏、交易等行为痕迹所产生的巨量原始数据基础上，以特定的算法深度分析过滤、提炼整合，经匿名化脱敏处理后形成的一款数据产品。该产品性质为预测型、指数型、统计型等为主的衍生数据，以趋势图、排行榜、占比图等可视化方式呈现。其主要功能是为淘宝、天猫商家的网店运营提供系统的数据化参考服务，帮助商家提高经营水平。商家可以登录“生意参谋”平台购买和享受相应的服务。

美景公司运营“咕咕互助平台”及“咕咕生意参谋众筹”网站，吸引已订购“生意参谋”产品的淘宝公司用户下载“咕咕互助平台”软件，并借此分享、共用“生意参谋”的子账户，同时，以提供远程登录“生意参谋”数据平台的技术服务招揽客户，帮客户获取信息数据，并从中获利。客户只要购买美景公司的数据产品，即可借由后者提供的技术手段远程登录淘宝公司用户在“生意参谋”平台上的子账户，获取与淘宝公司客户相同的大数据信息，而其所需支付的价格则只是“生意参谋”相应服务价格的一半。淘宝公司以美景公司的行为构成不正当竞争行为，损害其财产权益为由将美景公司诉至法院。

裁判要旨

     杭州市互联网法院(杭州铁路运输法院)一审认为，淘宝公司收集、使用网络用户信息以及“生意参谋”数据产品公开使用网络用户信息的行为符合法律规定，具有正当性。“生意参谋”数据产品系淘宝公司的劳动成果，其所带来的权益，应当归淘宝公司所享有。美景公司的被诉行为违反了诚信原则和公认的商业道德，属于“不劳而获”的搭便车行为，损害了同行业竞争者淘宝公司的合法利益，具有明显的不正当性，已构成不正当竞争。法院依法判决其立即停止以不正当的方式获取、使用(包括提供他人使用)、泄露市场行情标准版和市场行情专业版“生意参谋”数据产品中的数据内容以及涉案网站上的相关宣传行为等，赔偿淘宝公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计200万元。

美景公司不服一审判决，提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

评析

      由“新浪微博诉脉脉案”“大众点评诉百度地图案”到“顺丰与蜂鸟”“华为与微信”的数据之争，再到“淘宝公司诉美景公司案”(以下简称本案)，在大数据时代，随着数字经济的崛起，数据的财产价值日益彰显，围绕着数据抓取、利用而产生的纠纷也不断增加，数据权益保护规则的构建也日趋急迫。面对成文法具体规范的阙如，我国各级法院以具体案件为立足点，对此展开了许多有益的探索。本案被誉为“全国首例数据产品不正当竞争案”，同时，入选“2018年度人民法院十大民事行政案件”，其所折射出的司法立场和裁判思路，对此后相关规则的构建，无疑颇具启发意义。

观点

1

数据产品的财产属性

在数据权益保护规则构建中，数据法律属性的确定是个颇具争议的问题。在本案中，人民法院从涉案数据产品的特殊属性出发，明确淘宝公司对其享有“竞争性财产利益”的做法，无疑是一种独具突破性的创举。其一定程度上肯定了数据产品的“财产权益客体”地位，为此类争议的解决提供了有益的参考。

(一)作为衍生数据的数据产品

数据产品的衍生数据属性是本案区别于“新浪微博诉脉脉案”“大众点评诉百度地图案”等先前案例的重要事实要素。其形成虽需以原始数据为基础，但与对网络用户浏览、搜索、收藏、交易等行为痕迹(信息)进行数据化记录而得原始数据不同，衍生数据的产生主要是基于数据利用主体对基础数据有意识的记录、检索、整理、标注、比对、分析、挖掘等数据处理行为。因此，在不少学者看来，相较于原始数据的记录性特点，衍生数据具有较为明显的创造性(独创性)。 不唯如此，数据产品作为衍生数据所具有外观的特点更是为对其法律属性的辨析提供了更为有利的条件，即更加凸显了其与信息的区别。

长期以来，“数据”与“信息”在规范与学术表述中的交互混用，不仅牵涉用语规范问题，更造成了与论者在对象(客体)认知的模糊， 成为引发对数据法律属性理解分歧的主要原因。例如，在某些学者看来，那种将个人数据视为人格一部分而与主体不可分离的观点，正是混淆了“个人信息”与“个人数据”的差异所致。 虽然，二者的内涵差别正日益为学者所强调：信息可分为本体论信息(所有事物的存在方式和运动状态的反映)和认识论信息(已被认识到的信息两方面内涵)； 而数据则是在计算机及网络中流通的以二进制数字代码0和1组合而成的比特流；  “信息注重于含义，而数据更注重于传输含义的物质。” 而以《网络安全法》第76条第(4)项和第(5)项的规定以及《民法总则》第127条和第111条对“数据”和“个人信息”规范阐述来看，数据与信息的界分也实际已为立法者肯定。但是，就以“信息的数据化记录”为实质的原始数据而言，要严格区分二者，却着实并非易事。

而经清洗、分析、挖掘，尤其是匿名化处理，衍生数据虽仍属于“数据”范畴，依然以信息承载作为其主要的功能。但以本案为例，数据产品主要包括各类商品不同品牌的交易数、流量数、搜索人气排行，各类商品买家的性别、年龄、职业、区域分布、消费水平及会员等级的占比数，以及商品和商铺流量指数、交易指数与搜索人气的排行等内容，并以趋势图、排行榜、占比图等可视化方式向其购买者呈现，不但与用户的个人信息无涉，而且在内容与形式上也表现出与原始数据明显的不同。相较于比特流与“事物的存在方式和运动状态”的差别，数据产品与信息(主要是原始数据所承载的信息)的不同无疑更为直观和明显。

(二)数据产品的财产价值特点

作为现代社会的“新石油”“钻石矿”，数字经济的“关键生产要素”，人工智能深度学习的“燃料”， 数据的财产价值不言而喻。随着计算能力和算法的提升，人类驾驭、运用数据的能力日益增强，数据的财产价值也将得到更加显著和广泛的体现。舍恩伯格认为，在大数据时代，所有数据都是具有价值的，包括那些最原始的、看似最平凡的信息单位。 而作为原始数据踵事增华的结果， 衍生数据的财产属性则无疑更为明显。

首先，数据产品具有更高的价值密度。原始数据因记录而得，其中不免存在较多重复、错误、冗余、断点，噪音数据不时掺杂其间，数据的可读性较差，往往缺乏直接可使用性(或直接使用的成本过高)。并且，正如学者所言，大数据在彰显巨大价值的同时，其较低的价值密度也是不可回避的事实。  “信息海量，但价值较低，如何通过强大的机器算法更迅速地完胜数据的‘提纯’是大数据时代亟待解决的难题。” 而数据挖掘的目的就是从数据中“淘金”。 经由整合、清晰、分析、挖掘等处理，数据不但可以更有效的方式为机器所读取、分析和处理，数据的可使用性得到较大的提高，而且，经“提纯”处理后形成的衍生数据在单位价值上也将远高于原始数据。

其次，数据产品具有更明确的使用价值。数据价值的多样性是大数据时代的重要特点，以本案中原告收集的原始数据为例，经过相应的分析、处理，其既可以如本案数据产品那样为相关经营者提供参考，同时也可以充分预测相关消费者个人的消费喜好、财产状况等的信息，为网络平台的精准营销(个性化服务)提供支持，甚至还可以为消费者提供更为有效的消费和理财指导。舍恩伯格以“冰山一角”形容当前我们对数据价值的挖掘， 而在大数据时代，数据尤其是原始数据用途的无限可能，也一定程度上导致了对其价值衡量的困难。但作为数据产品的衍生数据则不同，虽不否定其与其他数据组合产生新的用途(即价值)的可能，然在一般可预见的范围内，“生意参谋”的使用价值则是相对明确的，即为相关经营者提供经营指导。

再次，数据产品具有更为全面的财产属性。以既有的经验来看，虽未必为财产的必要条件，但可转让性对于财产内涵的证成而言具有不可忽视的意义。马克思指出：“劳动产品对别人是否有用，它的产品是否能够满足别人的需要，只有在商品交换中才能得到证明。” 交易是客体财产价值最直接的体现。而就原始数据而言，因其与个人信息间的紧密联系，在既有的规范语境下，其转让不免受到较为严格的限制。虽然此类限制不足以构成对原始数据财产属性的否定，毕竟，对于数据而言，其变现方式可以是将数据卖给第三方，也可以是利用数据开发新的服务。 但是，以市场为视角，交易方面的限制对原始数据财产价值的充分实现亦是不争的事实。而正如学者所言，基础数据的保护原则重在权利保护，相对应的增值数据保护原则侧重于促进数据自由流通原则。 经脱敏处理后的衍生数据如本案中的数据产品，因其与个人信息保持足够的距离则大多可以摆脱此类束缚而令其财产属性得以更加充分的实现。在数据交易市场的实践中，用于交易的数据通常为一种基于特定目的处理后产生的“衍生数据”。

(三)数据产品财产权益的适法性

具备使用价值的数据在事实层面可兹认定为一种的财产，自不待言。 然而，并非所有的事实财产或利益，皆可成为法律调整和保护的对象。诚如学者所言，“抽象的利益并不构成法律”。 法律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。 作为事实财产的数据产品欲获得法律(不论是立法抑或司法上)的垂青，尚需以满足相应的条件为前提。

首先，正如我国台湾地区学者曾世雄先生所言：“生活资源是否纳入民法之规范内，供给与需求之关系，是一考虑重要因素。供需上如不生问题，无纠纷可言，在民法上几无规范之价值。” 某种财产利益的稀缺性也即供需关系的不平衡，是其成为私法调整与保护对象时不可或缺的特点。以法经济学的视角来看，如果财产不具有稀缺性，国家对此设置财产权并建立法律执行机构非但不会增进社会财富和公民福利，反而是对公共财政的浪费。 据此而论，数据与知识产权的客体相似，因其物理排他性的阙如，并不具有天然的稀缺性特点。对附着其上的财产利益，似乎也没有调用法律强力保护和调整的必要。然而，正如学者所言，财产价值本质上是稀缺性价值，财产的流失就是稀缺性的降低，这种降低可能是财产的价值和使用价值降低造成的，也有可能是由于供给过多，市场需求减少。 数据的稀缺性并不以使用上的竞争为基础，而是一种纯粹的价值稀缺，集中体现在市场供需关系的失衡上。 以本案为例，虽然，“生意参谋”数据产品使用人数的增加，并不会对淘宝公司及其用户对该数据产品的使用构成不利影响，但考虑到一定时期内，对市场对此类产品需求基本稳定的事实，其却难免导致对此类产品市场需求的减少，进而折射出数据产品稀缺性的特点。虽然，不可否认，数据(包括数据产品)此种稀缺性的特点主要由人为因素(即法律规定)作致。但是，由于数据资源分布不均，在一定期限内，数据的供给是有限度的，而数据的需求则可能未得以满足。 数据的供需不平衡即稀缺性亦是不争的事实。

其次，经济学上认为，当测量和监督资产或资产属性的成本超过评估的价值时，这种资产或属性就会被弃于公共领域，成为共同财产。 因此，对于财产的私有化保护而言，可界定性或确定性，无疑是其不可或缺的一个因素。而对于数据来讲，其确定性的不足，却常成为学者将其排斥在民法调整范畴以外的重要原因所在。如，梅夏英教授即指出：“数据从表面上看虽然具有特定的组合形式，但这种特定性并不能构成客体的特定性，主要体现为它无法为民事主体所独占和控制。” 但实际上，正如学者所指出的那样，凭借着数据物理载体和数据处理技术，数据完全可以被界定、分析和控制，以实现其“特定化”。 数据是一种潜藏巨大使用价值的资源，其事实上客观存在，并可为人力所控制，应当属于适用私法调整的生活资源范畴。尤其是在本案中，生意参谋是大数据分析的结果，均为趋势图、排行榜、占比图等形式的预测型、指数型、统计型数据信息，淘宝公司亦是根据深度分析效果、内容详略等提供了市场行情标准版和专业版生意参谋。可见，其数据内容完全可以被界定、分析和控制，应属于特定性的客体。 

此外，以目前公布的政策和规范性法律文件来看，《促进大数据发展行动纲要》也将“完善法规制度和标准体系，科学规范利用大数据，切实保障数据安全”作为我国大数据战略发展的一项基本指导思想；而《民法总则》将对其的规定置于物权、债权、知识产权、股权等财产权利之后，与有关人身权利保护的规定区隔，并与有关“虚拟财产”的规定置于同一条文之内，其中隐含的对数据财产属性的肯定以及将其列入法律调整和保护范围的价值倾向无疑已十分明显。数据财产权益的适法性已具备较为充实的政策和法律基础。以此来看，在本案中，法院明确将数据财产作为一种“竞争性财产权益”加以保护的做法，实际也是对立法者(和政策制定者)隐而未显的价值取向，以更为明确的方式贯彻和彰显出来而已。按照“司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向”的观点， 如此判决也自有其合理性基础。

2

数据产品财产权益的分配

(一)数据产品财产权益的归属

数据财产权益的归属是其权益保护规则中一个更为重要且更富有争议的议题。学者指出，无论认为数据是否存在所有权，数据仍然是一种可以被控制的资源，这种控制的背后，反映出的其实就是数据的归属问题。 而在既有的理论探讨中，虽有学者主张，数据的财产权(或者说所有权)应归属于数据的生产者，即产生或者首次收集数据的主体所有。 然鉴于数据与信息(尤其是个人信息)的密切相关性，社会各界针对此种观点的反对声音却仍是不绝于耳。

尤其是在基础数据权益归属的问题上，目前较为主流的观点认为：“数据是世界客观事物性质、状态的反映，是客观信息的记录，不是物。数据的价值也是其记录的内容，所以数据应首先是归属于被记录方。” 用户作为初始数据创造的事实主体，应当赋予其对基于自身所产生的数据享有财产权。 对此，在本案判决中，法院亦采取了较为谨慎的观点，既未肯定网络用户就其个人信息享有独立的财产权或财产性权益，同时，囿于个人信息保护规定以及权利法定的原则，也未支持网络运营者就原始数据提出的财产权诉求。

但在数据产品财产权益归属问题的判断上，法院在本案的裁判中则基于其衍生数据的属性特点，采取了较为明确而积极的立场：数据产品所带来的权益，应当归网络运营者(即本案中的淘宝公司)所享有。以现有法律规范和理论范式来看，此种立场颇值肯定：

首先，作为衍生数据的数据产品不但在数据的表现形式、内容上区别于原始数据，更为重要的是，经过匿名化处理，其与网络用户信息、原始网络数据已无直接对应关系。而按照《网络安全法》的规定，作为网络用户控制网络运营者相关数据采集和利用行为的依据，个人信息保护却是需以数据所承载的信息具有“可识别性”为前提的。据此，可以说个人信息主体已经丧失在法律上对数据产品的利用施加控制的权利，也更无财产权可言。

其次，“生意参谋”主要功能在于为网店经营者提供运营参考。而此功能的形成虽需以原始数据为基础，但却并非后者的简单聚合即可实现。其更多地依赖于数据产品生产者在数据分析处理、整合加工中的人力和资本等方面的投入。“专业数据处理和分析机构获取的物质利益并非源于个人信息本身的价值及其增值，而是其收集、处理和分析信息时所付出的劳动。” 而按照传统财产权分配理论的观点，作为私人劳动的结果，数据财产权益自应归作为劳动者的网络运营者享有。斯正如域外学者所言，“如果新生物是由人工制造的，它的第一所有人通常会是它们的制造人或制造商。”  

最后，以权益保护的目的来看，依照目前较为主流的认识，强化数据保护是为了保护数据控制者的利益，形成对数据收集、处理和利用的有效激励，维护基本的数据利用规范秩序。 而数据产业者在数据生成的过程中发挥着重心驱动功能，对其数据价值开发核心者地位的承认是对数据利益的赋值获权，更是激励其进行数据交易化的一种内在制度保障。 赋予数据产品生产者(即网络经营者)以财产权益，明显更加符合数据产权保护制度构建的初衷。

(二)取得财产权益的合法性要求

法律对利益的保护，不论是以赋权积极的方式，抑或是以“权益”保护的消极方式，皆反映的是法律对其肯定性的价值评断。当事人的某种利益，不论内容和状态为何，欲获得法律上强制力的保护，都应以满足法律的肯定性价值判断，即合法性为前提。《民法总则》第3条在强调民事主体的权益受到法律保护同时，便对其作出了“合法”的限定和要求。而在对“权益”合法性评判的诸多标准中，对利益取得合法性的要求无疑是不可或缺一项。按照《民法通则》第72条、第95条和第96条的规定，对当事人财产所有权、专利权和商标权的保护，皆以其权利取得的合法性为前提。而按照《物权法》第7条的规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

对网络经营者数据产品财产权益的法律保护也应以其取得财产即数据产品开发行为的合法性为基本要求。本案中，法院对在“生意参谋”数据产品形成过程中淘宝公司是否具有不正当行为的考察，其实即是对此种要求的集中反映。虽然，基于涉案数据产品的实际情况，在本案中，法院仅将淘宝公司收集并使用原始数据信息是否符合相关法律规定，是否存在侵害网络用户信息安全的行为作为主要考量方面。但是，以大数据产业发展的整体实践为考虑，在“泛数据化”的语境下，附着在数据上的却不以个人信息为限，商业秘密、作品和专利技术等信息也常见其中，甚至不乏关涉国家安全、公共安全等方面的数据内容。因此，对数据形成的合法性实际应是一项更为广泛的要求。其不但是合理平衡数据各方利益的重要手段，更是维护基本法秩序和保障国家、社会公共安全的基本要求。

虽然，原始数据的财产属性及其权益归属目前仍颇具争议，但是，作为数据产品形成的基础，原始数据的取得即数据采集的合法性依然是网络经营者数据产品财产权益获得法律保护的前提。依其来源不同，数据采集在实践中大体可分为源头采集和间接采集两种方式。源头采集包含信息数据化(即以传感或输入设备，将各类信息转化为机器可读数据的过程)和数据汇集、储存。而间接采集则主要是指利用抓取工具(如网络爬虫)将其他主体已经完成数据化的信息数据汇总和储存的行为。在本案中，淘宝公司对网络用户行为痕迹信息数据的采集应该属于源头采集的范畴。而无论采用何种采集方式，合法性，包括不违反法律法规的规定(如本案判决中所援引《网络安全法》第41条的规定)、遵守公共秩序(包括公认的道德标准)以及尊重公共利益和其他主体合法权益，皆是对数据采集者采集行为的基本要求。而按照《网络安全法》第43条和第64的规定，对以不法行为采集所得的信息数据，个人信息主体或主管部门皆可要求网络运营者删除或责令其改正。可以说，现行法律规定实际已间接地否定了网络经营者就其非法采集的个人开发数据产品并谋求法律就相应产品财产权益加以保护的可能性。

其次，在合法采集原始数据的基础上，网络经营者开发行为即数据整理、挖掘等行为的合法性，亦是其就数据产品所享有的财产权益获得法律保护不可或缺的基本条件。仅以本案中所涉及的个人信息保护问题为例，一方面，现行法律基于个人信息保护而对网络经营者行为作出的限制性规定不仅及于数据的采集，更延伸至数据的处理和利用环节。若数据产品是因超出法律规定或个人信息主体允许范围和限度的数据利用行为而取得的，则即便其对原始数据的采集符合法律规定，网络经营者就其所开发的数据产品主张可获法律保护的财产权益。另一方面，基于大数据时代匿名化效果的不彻底性，某些数据虽不含个人信息内容，但却也有可能因与其他数据的结合而具有身份识别的功能。例如，域外学者的相关研究表明，只要有4条移动通话的时间和地点数据，就能有95%的几率确定通话者的身份。 以为民事主体的个人信息提供更为充分的保护为考虑，法律亦应对网络经营者的开发行为提出更为严格的合法性要求。譬如，在本案中，法院便是在明确涉案“生意参谋”数据产品所使用的网络用户信息经过匿名化脱敏处理后已无法识别特定个人且不能复原，公开“生意参谋”数据产品数据内容，对网络用户信息提供者不会产生不利影响的前提下，方才作出淘宝公司对该数据产品享有竞争性财产利益的肯定性判断的。

3

数据产品财产权益的保护方式

(一)数据财产权益保护路径的探索

在明确网络运营者对数据产品享有的可获私法保护的财产权益的基础上，对其权益保护的路径选择，亦是一个不容回避的问题。以既有的理论与实践为检讨，不少学者和业界人士以广义的数据财产权益保护为着眼，对此展开了有益的探索，形成了以物权说、知识产权说、债权说和数据财产权说等代表的多种理论模型，为就该问题进一步思考和判断提供了较为丰富的智识基础。

其中，物权保护说的观点主要来源于数据利用和交易的实践。譬如，按照《贵阳大数据交易观山湖公约》的规定，“数据确权，主要是确定数据的权利人，即谁拥有对数据的所有权、占有权、使用权、受益权”。其将数据比拟为物并参照适用物权法相关规范对其予以调整和保护，确实可以在具体规范设置上实现某种程度上的“约省”。但是，囿于大陆法系自罗马法沿袭而来的“物必有体”的基本理念，以对客体支配的物理排他性为基础建立起来规范体系，能否对附着在无形的数据财产上的财产利益作出妥当性的调整和保护，不无疑问。毕竟，《日本知识产权战略》便曾指出，“信息”与“物质”不同，它具有易模仿的特性，并且利用之后并不会被消耗，因而很多人可以同时利用。 

鉴于数据与知识产品同为无形财产的事实，将数据财产权益纳入知识产权范畴加以规范和保护的观点，曾一度盛行。按照其中较具代表性的观点，“实践中绝大多数大数据是不具有独创性的数据汇编，以邻接权保护大数据的立法模式比以版权、数据库特殊权利、商业秘密权、隐私权、合同和反不正当竞争等立法模式更加符合逻辑和法理，也具有更高的可行性。” 不可否认，此种观点确有其一定合理性。我国2016年公布的《民法总则(草案一审稿)》第108条也曾对此作出了积极的回应，明确将数据财产权与著作权、专利权、商标权等共同列为知识产权制度调整范畴。而且，受该说影响，有学者还提出，“衍生数据是数据专有权的客体”“数据专有权是一种财产权，性质属于一种新型的知识产权”的观点， 对于数据产品财产权益的保护而言颇具参考价值。然而，如果考虑到包括数据产品在内许多数据皆未满足知识产权对其客体创新性核心要求的事实，以及数据库权“更加侧重于对数据库组织、编排形式的保护，而不是对数据本身的保护”的规范设计， 强行将包括数据产品在内的数据纳入知识产权的保护框架体系是否合理，不无商榷。

持债权的学者则立足于数据无法权利化的事实，主张从事前“权利范式”规制转向事后“关系范式”调整，逐步构建起以契约式规制为核心、辅以代码技术调整和侵权责任法救济的数据纠纷化解路径，未尝不是一种可行选择。 按照学者的分析，此种思路固然回避了数据确权问题，只是对数据交易的动态过程进行规范，难以有效对数据交易引发的问题定分止争。 而责任规则的保护，则意味着对数据收集者交易和定价自主性的限制，难免将对其收集、整理和分享数据的积极性产生负面性的影响。 因此，债权式的数据财产权保护方式虽然可以为当前数据财产保护提供一定的规范空间，但缺乏对数据产权秩序根本上构建和完善，难以满足日趋频繁的数据交易和利用实践的需求。

数据财产权说的观点则在反思传统私法权利体系对数据财产权益保护不足的基础上，主张“大数据时代，数据有价，其作为一项重要财产，在信息社会流通和交易异常频繁，逐步发展成为主要的社会基础资源，因此有必要构建数据财产制度，赋予数据财产权，保护数据财产”。 持此主张的学者进一步认为，法律对数据的保护需要构建一套以“控制”为核心的法律体系，在控制者合法获取数据的基础上，明确保护数据控制者所享有的权利。 而在笔者看来，以大数据产业发展的前景为着眼，构建一种具有绝对权性质的具有独立内涵的数据财产权利，应是对包括数据产品在内所有数据财产权益保护的理想选择。但基于对“权利法定”的尊重，此种理想在相应确权法律颁布以前，恐尚难具有实现的可能性。在本案的判决中，法官便以“我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定”为由，对于淘宝公司就其对涉案“生意参谋”数据产品享有财产所有权的诉讼主张，未予支持。

(二)反不正当竞争思路的得与失

以既有司法裁判案例来看，适用《反不正当竞争法》追究数据非法抓取和利用者的法律责任，是当前我国司法实践中数据财产权保护的主要方式。而根据北京市海淀区人民法院中关村法庭和中国互联网协会调解中心2017年联合发布的《大数据与知识产权司法保护的现状及展望调研报告》统计，“在涉及大数据的相关典型案件中，不正当竞争纠纷案件占比达46.2%”。《反不正当竞争法》在当前我国数据财产权益保护和权属纠纷司法处理中的地位和作用可见一斑。

在数据财产权基础规范阙如的背景下，以《反不正当竞争法》为依据，借由对不正当竞争行为加以规制和追责，并实现对数据持有者损害的救济，不失为数据财产保护中一种较为合理而且切合实际的思路。然而，反不正当竞争却并非数据财产权益保护的唯一和最佳路径：

一方面，因未经许可采集和利用其他网络平台数据的行为并不属于《反不正当竞争法》所明列禁止的行为范畴，其是否构成不正当竞争，尚需法官援引《反不正当竞争法》第2条即“一般条款”具体加以判断。而对“一般条款”的过分依赖，难免在法律适用中留给法官过多的裁量空间，诱发自由裁量权滥用的问题。当前，已有学者批评道，在反不正当竞争法领域，《反不正当竞争法》第2条的适用较宽泛，主观判断程度较大，因此可能导致具体司法实践中裁判争议较多，类似案件具有不同判决的情形。 就数据财产权益的保护而言，虽然，在本案中，鉴于美景公司与淘宝公司的网络服务内容及用户群体的高度重合性，二者间的竞争关系不难认定。而前者“不劳而获”，直将他人劳动成果据为己用并获取商业利益的行为，也明显难为公认的商业道德所容允。适用《反不正当竞争法》对其行为施以规制和处罚，并对淘宝公司的权益损害作出救济，并无不妥。然而，以互联网产业结构的复杂性以及数据利用方式的多样性为虑，法官可否以高度抽象的一般条款为依据，就其间可能出现的纷繁的权益纠纷作出妥当且具有确定性的判决，却不无疑问。正如学者言，企业数据保护通过《反不正当竞争法》一般条款来实现的局限性是显而易见的，这就是具有极大的不确定性。 

另一方面，反不正当竞争法对数据财产权益的保护需以加害的行为构成不正当竞争为条件。不正当性或者违法性的基础和依据是对于行为本身的否定性评价，而不是从保护静态的或者动态的利益出发的结果。简言之，此类利益因受到制止不正当竞争行为的保护而成为法益，而不是因首先是法益而受到保护。频繁适用反不正当竞争法来实现对数据财产权益的保护，其结果要么可能是出于保护数据财产权益的需要，过多地依赖原则性规定认定新型竞争行为，导致过度干预市场竞争，使市场自由竞争秩序受到严重干预，难以发挥自由市场的优势； 要么则是固守法律对竞争关系和不正当竞争行为的要求，放任了某些侵害数据财产权益的行为，难以为权益主体提供周延的保护。由此来看，通过反不正当一般条款来保护数据，不仅在实践上曲折迂回，在理论上亦非圆满。 

(三)侵权责任救济模式的优越性

以数据财产权益的适法性为着眼，如上文所述，就对其损害的救济而言，侵权责任其实也应是一项不错的选择。毕竟，按照目前较为主流的观点，《侵权责任法》采用“侵害民事权益”的提法，就表明其侵权的范围不限于权利，还包括合法利益。 虽然，鉴于数据财产权益的“利益”属性和规范定位，《侵权责任法》对其的救济也需要援引“一般条款”为依据，亦难免面临与《反不正当竞争法》第2条适用中同样的不确定性困扰。但是，基于其在权益救济法律体系中的特殊定位，在目前的私法规范语境下，对于数据财产权益的损害救济而言，相较于反不正当竞争法，侵权责任法却具有更为明显的优越性。

首先，虽然反不正当竞争法亦具有权益保护的立法目的和功能，但侵权责任法可以为数据财产权益损害提供更为周延的救济与保护。德国立法机关在1896年制定《德国反不正当竞争法》时，意在将不正当竞争行为视为特殊的民事责任，因此，反不正当竞争法属于民事侵权范畴，是一种特殊的侵权法。 但诚如学者所言，反不正当竞争法不仅要考虑两个私人主体之间利益层面上获益受损的关系，还要去维护正常的市场竞争秩序。 而且，以我国《反不正当竞争法》第1条对其立法目的的阐述来看，《反不正当竞争法》调整和保护的重点是维护竞争秩序和公共利益。 而《侵权责任法》则是权益保护的基本法，其立法主要目的就是对民事主体的合法权益进行充分保护。 《侵权责任法》第1条不但将“保护民事主体的合法权益”明确置于其立法目的最先位置，而且更以“权益”的概念表述，极大地拓展了对民事主体利益的保护范畴。保护范围的全面性是我国《侵权责任法》的鲜明特征。 

就对数据(包括数据产品)财产权益的保护而言，虽然，基于维护行为自由的考虑，当前主流的侵权责任法理论皆要求对利益的保护加以适当限制。 譬如，有学者指出，按照《德国民法典》第832条和第824条的规定，对其他法益是否仅应在违反保护性法律和故意违反善良风俗这两种情形下才予以侵权法保护。 此种限制似乎也较为集中地体现在行为方式的要求上。但是，相较于反不正当竞争法对加害行为范围的限制，侵权责任法对法益侵害行为的认定无疑更加开放，对因非竞争主体的其他违反保护性法律或故意违背善良风俗行为而造成的数据财产权益损害亦不吝予以救济。其对数据财产权益的保护也无疑更加周延。

其次，侵权责任法的救济更有利于彰显数据和数据产品的客体地位。基于其立法定位，《反不正当竞争法》对数据权益的保护，常以对不正当竞争行为的规制为表征，在对权益损害的救济中，难以充分体现数据财产权益的中心地位。而《侵权责任法》立足于对权益的保护，以利益的损害为直接的救济对象，不但具有更强的权益宣导功能，更可促使裁判者以数据财产利益为核心，在审判实践中，不断强化和凸显数据与数据产品财产权益客体地位，努力探索和廓清其利益边界，为未来数据财产权的权利构造积累更为全面的实践经验。从这个角度来讲，虽然，“侵权责任法是救济法，不是设权性法律”， 但其在对相关利益救济的反复实践中，却亦可一定程度上起到权利塑造的功能。

图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅

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