方法论｜刑法判例的阅读方法：刑法与判例与学说
育灵子的话：本文是井田良教授发表在《法学教室》第222期上的一篇有关学习判例的论文。作者在第一部分判例与刑法特别是罪刑法定主义的关系，在第二部分探讨了判例的本体，在基本支持结论命题判例说的基础上，提出了自己的不同见解，第三部分讨论了判例与学说的关系，并从法官与学者思考方法的比较中指出了学术研究的一个陋习。本文在反思有官僚主义性质的判例制度、主张理由命题的判例性以及批评学说片面进行“演绎推理”上颇具启发性，特此介绍。另外，据悉收录本文的《变革时代中的理论刑法学》（『変革の時代における理論刑法学』（慶應義塾大学出版会）一书也正在翻译中，相信很快就能和中国读者见面。
作者简介：井田良（1956年2月9日~），德国科隆大学法学博士（1989年），德国萨尔大学法学院名誉法学博士（2009年），德国埃朗根大学名誉法学博士（2012年），原庆应义塾大学教授，现为中央大学法务研究科教授（2016年开始）。主要著作：《犯罪论的现在与目的行为论》（成文堂1995年）；《从基础学刑事法》（有斐阁2013年第5版）；《刑法各论》（2013年第2版）；《变革时代中的理论刑法学》（庆应义塾大学出版会2007年）；《讲义刑法学・总论》（有斐阁2008年）；《入门刑法学・总论》（有斐阁2013年）；《入门刑法学・各论》（有斐阁2013年）；《讲义刑法学・各论》（有斐阁2016年）。
一 刑“法”与判例
刑法是明确什么样的行为是犯罪以及对此能够科处怎样刑罚的“法”的一个部门。虽然都叫做“法”，但其形式各异。有成文化的成文法与并非如此的不成文法的区别，而在成文法中也存在法律、命令（政令、省令等）、条例之类的种类，不成文法中有判例法和习惯法。如何把握犯罪与刑罚的内容是有关国民基本人权的极为重要的事项，因此，刑法虽然也属于法，但必须预先在国会制定的“法律”即（可以看成）国民自己制定的法中明确地予以规定。此即为罪刑法定主义原则（判例与通说认为宪法第31条也规定了这一原则）。因此，法院必须以法律为根据就下达有罪判决，在刑法领域内不存在“根据判例造法”这一回事。学习刑法，总体来说还是意味着学习规定了犯罪与刑罚的法律的规定（不过，参见宪法第73条6项、地方自治法第14条5项。这些包含了对罪刑法定原则一定的修正）。
但是，任何刑罚法规都存在多种解释的可能，在法院将其含义明确化以前，必定存在难以判断的案子。本来我们所用的语言（所谓日常用语）以及法律规定中所用的语言，其含义往往含混不清，由于不确定而存在多种含义。而且，法律为了应对社会生活的多样性、复杂性与时代的变化，不得不使用一些相当程度的灵活概括的表现进行规定。举例来说，作为电脑用来记忆与保存的媒体，虽然存在软盘、CD-ROM等这些词语，但是为了能够将这些全部包含进来，并且也能够覆盖未来可能登场的媒体，法律不得不使用“电磁性记录”这样含混的技术性概念（参见刑法第7条之2和第161条之2等）。而且在立法的时候，即便意识到了争论点但是有意对展示一定的解决方法的做法予以克制的情况时有发生，后来又出现立法当时并未预想到的案件的情况也时有发生。
于是，法律规定只能是“粗略的结构”。填补这一空隙的是法院的判例，判例起到在可能解释的范围内将法规的具体含义内容予以明确化的作用。举一个例子，在X在道路上想要杀害A而开枪，结果路过的行人B中弹死亡这样的案子中，对于预料之外的B也能承认杀人的故意进而成立杀人罪既遂吗？在解决这样的案子的时候，即便看了第199条有关杀人罪和总则中第38条第1项（以及第2项）有关故意的规定，也不能得到直接的线索。但是，判例却对这种案子提示了一定的解决方法（参见后述二2部分）。
而且，在我国还有特殊情况，即刑罚法规被规定得简洁概括（关于这一经过，参见佐伯千仭、小林好信“刑法学史”，《讲座日本近代法发达史》1967年版第209页以下）。可以说法律规定与判例结合起来才能满足罪刑法定主义的实质要求（有关罪刑法定主义与判例造法的关系，参见团藤重光《法学基础》1996年版第166页以下）。另外，我国法院通过对刑罚法规进行相当灵活的解释来弥补立法不足的部分，同时对新的社会变化采取着积极应对的态度。在这个意义上，在明确处罚范围上判例所起的作用极大。
这样，对于想了解现行刑法内容的人，仅仅了解法律规定是远远不够的，还必须同时参考具体展示法规的含义内容或者对此予以补充的判例。在学习刑“法”的时候，了解判例也是必要的（尾注1）。
但是，有必要先认识到我国的法律制度一边以制定法主义为基调，同时也承认判例的重要意义的“负面效果”。我们不应当仅满足于“在基本上属于大陆法系的同时也吸取了英美法系判例法主义的长处”这样的乐观且无批判性的评价。虽然说法律要规定如何细致，从哪里开始就要交给判例是重要的法政策上的问题，但是越是对法院广泛承认其造法的机能，对于非专家的普通国民而言法律就越成为“不可视的东西”，法律的行为规范的性格就越薄弱。这样势必会使法律作为面向法官的解决案件的规范的侧面走在前面（关于这一点，可以参见诸如大木雅夫《比较法讲义》1992年版第137页、第273页以下）。这就实际上很容易与在赋予国家机关很大的裁量性判断余地后再期待其做出适正判断的“官僚主义”的倾向相适应（一般而言，官僚主义是我国社会的历史性特质）。因此，往往就会懈怠以制定法为手段将法律规则予以可视化，使其成为国民与国家机关的行为规范的努力。面向21世纪我们应当以脱离这样的倾向为目标，从“官僚的裁量型规制”转化为“高度可视化的规则型规制”也是时代的要求。如果是这样的话，那么通过制定法追求法的可视化，同时更加认真对待法律作为行为规范的侧面就成为课题。
二 判例是什么
1.判例“拘束力”的根据
如上所述，判例在刑法领域也发挥着一种“法”的机能，在此限度内判例拥有法源性。要说为什么这成为可能的话，原因在于判例作为裁判上的先例在一定的限度内对现在以及将来的裁判具有“拘束”作用。重视先例的做法并不仅仅出现在法的世界里。在企业组织内部处理一定事务的时候，通常也会重视先例。因为人们通常会推测过去经验上这样处理不会发生问题的判断是合适的，而且从零开始重新讨论的话也往往会导致时间和精力的浪费。
只是，在裁判中对先例的重视，对于做出判断的一方而言其主要根据并不是为了方便。最重要的是，社会中会产生这样的期待，即应该通过显示个别案件中法院的法解释，实现在将来同样的案子中根据平等处理的要求做出一样的解决。这样的期待值得法律的保护（关于由于判例变更而伤害对判例的信赖的时候会产生什么样问题，参见道垣内正人《自己思考 稍微不同的法学入门》（新版）1998年第120页以下）。这一点在考虑到刑事判例的时候特别明显。法院为了不伤害社会对“法”的统一性和安定性的信赖，只要没有相当的理由，都会尊重过去所做出的裁判上的先例，反过来说的话，就是在事实上相当强的程度上受先例的拘束。判例的拘束力也是“基于法的安定性以及法的平等这一法律本身的根本性要求”（前述团藤书，第166页）。
“判例”这一用语有时作为广泛指法院过去所做出的判断，还有包含这些判断的判决、决定本身的用语（因此相当模糊不清）而被使用（关于“判例”这一用语的多义性及其严格含义，参见中野次雄《判例及其阅读方法》1986年版第3页以下）。但是，正如前面所指出的那样，思考判例时本质性的东西是“作为先例通过解决同种类型的事情而拥有拘束力”，而且得以承认作为先例的拘束力的原则上仅限于最高裁判所的东西。一般不用“地方裁判所的判例”这样的说法原因也在于此（最多称之为“裁判例”）。之所以承认最高裁判所的先例具有作为判例的拘束力，是基于在制度上，作为上告审的最高裁判所被赋予了通过进行最终的有权解释来实现法令解释统一的机能（关于这一点，参见中野次雄《刑事法与裁判诸问题》1987年版第182页）。判例通过反复出现而安定下来的话（更不用说如果被称为“确定的判例”），就拥有高度的拘束力。即便是没有反复出现的唯一的判例，只要是以提出最终统一的法解释为任务的最高裁做出的，也发挥着拘束力。即便下级审的法院做出了与最高裁判例相反的裁判，也可以预见其会在上诉审被撤销，因此通常都会避免这样事情的发生（刑诉法第405条第2号规定违反最高裁判例是上告理由）。通过这种形式来统一法律判断，人们也能够期待法的安定性与案件解决平等性的实现。即便是最高裁自身，想要过去的最高裁判例也必须在大法庭进行（裁判所法第10条第3号），仅仅让变更判例很困难就能使最高裁判所保障其发挥安定的拘束力。就战前大审院的判例，虽然没有像最高裁判例那样的保障（违反大审院判例称为上告理由仅限于不存在最高裁判例的场合（刑诉法第405条第3号），而且小法庭也可以变更大审院判例），但是由于最高裁也会尊重这一过去最高级裁判所的判例，因而可以认为大审院判例具有准于最高裁判例的拘束力。如果最高裁尚未做出判例，那高等裁判所做出的判断也具有作为判例的一定的拘束力（刑诉法第405条第3号）。但是根据前面所说的，高等裁判所判例的拘束力与最高裁判例之间存在质的差异（参见前述中野《刑事法与判例诸问题》第190页）。
2.判例与旁论
要明确判例的具体内容，必须从法院（特别是最高裁判所）在一个一个裁判理由里展示的法律判断中读取出面向将来有拘束力的部分。这意味着将将来法院可能遵从的裁判规范予以明确化，同时也赋予预测裁判以具体的可能性。在此要区别具有作为先例的拘束力的“判例”的部分与除此之外的“旁论”（在英美，区别ratio decidendi（判决理由或者主论）与Obiter dictum（旁论）。参照田中应夫《英美法总论下》1980年版第482页以下以及《造法过程》1987年版33页以下、53页以下）。要说为什么只承认作为“判例”的一定的部分拥有拘束力的话，是因为法院无论如何都只是司法机关，其任务是谋求具体性案件的合适的解决，并未被赋予脱离解决案件定立法律规则的权限。由此，在解决案件争论点的时候为了提高说理的说服力而附随性地提到的部分和对假定事实的立论当然是旁论，而且即便是与争论点的解决并非完全没有关系的制度宗旨的说明和一般性抽象性展开的法律论也不具备判例的资格（只不过如后所述，就为判决说理的理论命题，能否这样断定还有问题）。当然，虽然说是旁论，其也仅仅是不具有作为判例的拘束力，但由于能够通过旁论推测法院的立场，其在预测将来的判例上也具有重要意义（关于这一点，参见川岛武宜《作为科学的法律》1964年版212页以下）。
明确什么是判例，就是明确什么是法，虽然这也属于“法的解释”的一个方面，但其工作与制定法的解释存在相当大的不同。判例并不是作为裁判理由所论述的文章本身，而是有关案件的法律争论点的法院的判断，而且具有对于将来同种类型的案件也能够适用的一般性的法律命题。因此，从该案件的事实中选出法院重视的事实（反过来说就是舍弃不重要的事实），结合法院所认可的“法律效果”来得出法律命题的工作就是必要的。这是比解释制定法还要复杂且费心劳力的工作，而且在 38 39567 38 15288 0 0 1552 0 0:00:25 0:00:09 0:00:16 2922 38 39567 38 15288 0 0 1465 0 0:00:27 0:00:10 0:00:17 3173 38 39567 38 15288 0 0 1336 0 0:00:29 0:00:11 0:00:18 3065 38 39567 38 15288 0 0 1229 0 0:00:32 0:00:12 0:00:20 3065 38 39567 38 15288 0 0 1137 0 0:00:34 0:00:13 0:00:21 3109多时候人们会就什么是判例产生见解上的分歧（另外，最高裁判所刑事判例集中“判决要旨”或者“决定要旨”记载的东西并不是判例，关于这一点没有异议）。
举一个例子，我们来看看有关错误的事例的最高裁判所的判决。最高裁（第三小法庭）昭和53年7越28日判决・刑集（＝最高裁判所刑事判例集）第32卷5号第1068页，就其判决理由论述如下（关于该最高裁判决，参见松尾浩也等编《刑法判例百选I（第四版）》1997年版第88页（中森喜彦解说））
“要认定犯罪故意，对于犯罪事实的认识是必要的，但是并不要求凡人认识的犯罪事实与现实发生的事实一定要具体地一致，两者只要在法定的范围内一致就足够了（参见大审院昭和6年（れ）第607号同年7月8日判决・刑集第10卷7号第312页、最高裁昭和24年（れ）第3030号昭和25年7月11日第三小法庭判决・刑集第4卷7号1261页）。因此，既然出于杀人的意思实施了杀害行为，即便是在对犯人没有认识到的人发生了死亡结果，对该结果也应当认定存在杀人的故意
“这样看本案，根据原审认定，被告人决意从正在巡逻的巡警A手中强取手枪而尾随该巡警，到达东京都新宿区西新宿1丁目4番7号附近的人行道上时，偶然发现周围没有人，在认识到且容忍了可能会杀害该巡警的情况下，持从建筑用柳钉枪改造的装有一根柳钉的手制装药枪接近该巡警背后一米处，瞄准巡警右侧肩部附近，用铁锤敲击手制装药枪击针后部发射柳钉，造成巡警仅右侧胸部对穿枪伤，并且没能强取手枪。另外穿过巡警身体飞出去的柳钉还偶然地命中了离巡警30米在前方道路对面人行道上通行的B的背部，造成B腹部对穿枪伤。据此，被告人基于杀人意思发射手制装药枪实施杀害行为，结果造成被告人意图杀死的巡警A右侧胸部对穿枪伤未能完成杀害，因此对巡警成立杀人罪未遂；同时，造成被告人没有预期到的行人B腹部对穿枪伤的结果，并且该杀害行为与B的伤害结果之间存在因果关系，因此对B也成立杀人罪未遂（参见大审院昭和8年（れ）第831号同年8月30日判决・刑集第12卷16号第1445页）。而且，被告人上述杀人未遂的行为是作为抢劫巡警的手段而实施，被告人对A的行为自不必说，对B的行为也应当成立抢劫杀人罪未遂。因此，原审判决对上述各行为适用刑法第240条后段、第243条的做法没有错误。”
上述案件中刑法第240条的解释虽然也是争论点，但如果限定在错误的问题上的话，就是被告人在道路上用改造过的建设用“柳钉枪”杀害巡警A时，发射的柳钉穿过A的身体命中了在背后通行的B的身体，造成A和B两人受伤的案件，最高裁认为不仅就A，就预料之外的B也肯定杀人故意成立杀人罪未遂。那么，要从认定的事实中选出法院重视的事实，结合法院认可的法律效果，得出具有对将来同种类型的案件也能够适用的一般性的法律命题，应该怎么做呢？
首先，被害人A是巡警、凶器是柳钉枪、各被害人受伤的程度等等都不是重要事实。与此相对，行为人对B并无未必的故意、犯罪是在现场有行人往来通行的人行道“周围偶然没有人”的状况（也就是对被瞄准的客体以外的人造成伤害的可能性很大存在）下实施的这些都应当说是重要事实。稍微有问题的是，如何看待两名被告人仅仅受伤止于未遂的情节。如果认为这在决定作为判例的内容上是重要的话，造成瞄准对象A死亡之外还造成行人B死亡的案件就在本判例的射程之外。但是，本判例判决在得出行为人就预料之外的行人B也成立故意犯的结论时，引用了大审院昭和8年8月30日判决（刑集（＝大审院刑事判例集）第12卷16号1445页）。该大审院判决就想要杀害A结果不仅仅是A，也造成B死亡的案件肯定了两个杀人罪既遂的成立。因此，并不能说最高裁重视仅受到伤害的事实。必须认为就并未认识的客体也肯定故意犯成立的法院所认可的法律效果，不仅对A-伤害、B-伤害的场合有效，对A-死亡、B-死亡的案子、A-死亡、B-伤害的案子（不过，广岛地吴支判昭和45年11月17日刑月第2卷11号1238页在该案中就B不成立杀人罪未遂）等都有效。不过，就A或者B没有受伤的时候（比如A-未受伤、B-死亡或者A-死亡、B-未受伤的案子），本判例是否认为对未受伤的人也成立故意未遂犯则存在见解上的分歧。
比较难以解决的是前面引用部分开头的段落“要认定犯罪故意，对于犯罪事实的认识是必要的，但是并不要求凡人认识的犯罪事实与现实发生的事实一定要具体地一致，两者只要在法定的范围内一致就足够了”这一就有关错误的一般论所展开的部分是不是应当看成“判例”（这一部分将学说上称为“法定符合说”的见解予以定式化，这里被引用的判例是以与本案相当不同的案子为对象的）。就这一点而言，通说认为判例仅指称就法律上争论点展示判断结论的“结论命题”，说理的理由命题不是判例（这一观点特别参见前述中野《判例及其阅读方法》第39页以下）。只有慎重地将有关具体案件解决争论点的解决予以一般化使其对同种类型的案子也适用的命题才被称为判例。就前述最高裁判例而言，只有“在道路上为了杀害A而开枪等事实上，在对A成立杀人的故意犯同时，对行为人预想之外的行人B也能认定杀人的故意犯的成立”这样的结论命题才是判例。
这种“结论命题判例说”基本上是妥当的。因为从对以就具体案件适用法令从而妥当解决案件为任务的司法机关的制度上的制约出发，不应当认可法院具有确立与案件的解决并非必要不可缺少的一般性的规则的权限，而且即便法院在裁判理由中使用了一般性的理论命题，但在慎重玩味其文言可能包含的所有事态的之后，法院未必就会使用这样的命题（关于这一点，参见西原春夫“刑事裁判中判例的意义”，载《中野次雄法官还历祝贺 刑事裁判的课题》1972年版317页以下）。而且，判例同时也是实定法上的概念，违反判例属于上告理由，最高裁要变更判例必须通过大法庭进行。只要判例具有这样重大的法律效果，对实务人员（特别是法官）来说，就起着应当尽可能想要将判例与具体案件相结合限定性解释这样的心理作用。这样的理解也并非不可能。
但是，我认为并不能排除说理的理由命题称为判例的可能性（相同观点参见金筑诚志“主论与旁论”司研1973年II第158页以下）。而且在现实上最高裁本身页经常把这些当做判例来对待（尾注2）。其根据大概如下。案件的结论总是从法律规定以及认可的法律原则出发基于一定的逻辑推导得出的。如果这一结论具有具体妥当性的话，推导出该结论的逻辑在与其类似甚至具有共通点的案件上就也能适用。法院对案件的解决要想不是权宜性而是作为全体具有逻辑上整合性的话，支持某一案件结论的逻辑必须周密地具有超越同种类型案件地拘束力。即便是制度论、政策论，可以说由于最高裁展示法令有权解释的机会并不多，多多少少应当期待最高裁判所发挥通过广泛理解法解释的拘束力从而明确有关法令解释方向性的机能。况且结论命题与说理命题的差别本来也就是一般化、抽象化程度的差别，并不是如此泾渭分明（就这一点而言，前述中野《判例及其阅读方法》第44页以下也承认）。由此，说理命题（而且不问这是否在裁判理由中以文字的方式写了出来）即便不能直接将其看成判例（尾注3），但是在基础逻辑允许相当程度一般化的场合，以及已经累计了印证该命题的案件结论的场合，将其称之为“判例”也无妨吧（松尾浩也《刑事诉讼法（下）新版》1993年第249页就有关作为上告理由的“判例”违反表达了比结论命题判例说更为灵活的见解）。结论命题判例说将这部分称为“判例理论”，从而与“判例”相区别，但在上述最高裁判决中所展示的说理命题，是作为大审院和最高裁一系列先例的前提而被展示的，我认为应当承认其作为判例的拘束力（尾注4）。
三 判例与学说
人们常说，不应该把判例当做一种学说来阅读。比如说关于某个争论点学说上存在A说、B说、C说之间的对立，以探求判例采取了何种学说的方式来阅读判旨并不能说是正确的阅读方法。这大体上主要有两个理由。第一，裁判所的法律判断与学说不同，不是以抽象的法律论的选择为内容，而是意图解决具体的案例，在这个意义上“与事实的关联性”是其本质性的东西。另一个就是，法院与学者之间就问题设定与思考方法存在很大差异，不能将判例与学说直接放在同一个平面上进行比较。接下来简单说明这两点。
1.判例与事实关系
法院的法律判断主要着眼于适正地解决具体案件，因此总是受“与事实的关联性”的制约。因此，判旨只有在与案件解决的前提即事实的关系上才能得到正确的理解，将其与事实关系相分离进行像学说那样的解读是对判例本质的误解（尾注5）。更具体地说，下面这些事情是重要的。通常法院都会避免做出对案件解决不必要的判示。因此，即便是就期待明示的判例变更的争论点，如果只有有关该案上结论不发生变化的话，法院有时特意会不改变以前判例的立场（举一个例子的话，参见有关违法性错误的最决昭和62年7月16日刑集第41卷5号237页。详见前述《刑法判例百选I》100页以下长井长信的解说。）
另外，案件的事实和到上告审之前的程序上的经过有其特殊性，就最高裁在考虑到这一点努力得出妥当结论的场合，也可能无法将其判示予以一般化。判例拘束力的强度与射程受到法院的判断在何种程度上依存于该案件具体事实的特殊性即反过来说在何种程度上具有独立于案件事实特殊性的普遍性意义的影响。就判例的拘束力而言，存在一些衡量其强度的基准（有关“强判例”与“弱判例”，参见前述中野《判例及其阅读方法》25页以下），而具体案子如果是典型性的事实就没有特殊性，判示事项的一般化是否可能也可以说是重要的要素。举例来说，有关不作为的因果关系，最高裁就认定了“救助被害人十有八九是可能”的案件，认定结果防止“达到了超越合理性怀疑程度的确实性”而肯定了因果关系（最决平成元年12月15日刑集第43卷13号第879页。参见前述《刑法判例百选I》12页以下日高义博的解说）。但是，“十有八九”这一用语本来是用在本案鉴定结果中的东西，表示救助可能性非常高几乎可以救活这样的意思，并不是在100%中80%或者90%这样的概率的意义上使用的（参见原田国男《最高裁判所判例解说刑事篇（平成元年年度）》1991年版第385页）。因此不能理解为判例就不作为确立了只要有“80%或者90%的结果防止的可能性”就能认定因果关系这样一般性的准则。
因此，读者在通过《判例百选》《重要判例解说》《判例选》学习判例的时候，当然不能仅阅读“判旨”“决定要旨”，还应当熟读“事实概要”，但是仅这样在很多时候还是无法把握法院在与该事实的关系中做出的判断的真实含义。本来应当在属于原文的判例集（与最高裁调查官所做的判例解说。关于此参见前述中野《判例及其阅读方法》第99页以下、第107页以下）的东西，至少要通过阅读“解说”，特别有必要注意涉及到就在与事实的关联性中法院判断的含义的地方。
2.思考方法的差异
判例与学说在以刑法的解释为任务这一点上是共通的。但是法官与学者之间，在问题意识与思考方法上存在明显不同。对法官而言，合理解决当下案件比什么都重要。当然，法官也会考虑这个案件这样解决了的时候对事实关系有些许不同的类似案件的解决有怎样的影响，但是对这样的考虑有种种的制约。与此相对，学说存在的理由在于，在预想了凡是能考虑到的关联的案件类型之后，讨论各自案件解决的逻辑与价值的整合性，以及充分考虑这样的解决与法律规定、承认了的法律原则和基础理论是否无矛盾。可以说判例与学说在就将支持案件结论的逻辑在怎样的程度上予以普遍化抽象化的讨论上存在差别。
虽然可能稍微有些图式化，更加具体地说是这样的。法院把需要判断的具体案件作为事例I。就此事例1，根据X这样的说理能够得出合理的结论A。与此相对，还存在同种类型的事例II和虽然有相当程度不同但包含有共通问题的事例III，想要将事例I到事例III全体整合性地解决地话，Y逻辑是现阶段唯一可能的方法。于是，将Y适用于事例I反而得出了比结论A差的结论B的时候应该怎么办呢？在这种场合，重视合理解决个别案件的法院会就事例I根据X说理而选择结论A，而重视逻辑的整合性和体系性的学说会考虑采用Y说理而支持结论B。
应当注意不能就一概而论学说的思考方法就更加正确，因为并不能片面认定能够整合性地无矛盾地解决事例I到事例III全体的逻辑就只有Y。即便就现在的学说来说是这样，也有可能根据新的学说主张提出Z理论，根据这一理论能够就事例I得出结论A。特别是这种可能性会随着理论抽象程度的提高（比如说结果无价值论、因果共犯论之类的理论就是这样的实例）而增加。如此的话，学说为了与判例之间形成生产关系的话，就必须将重点放在从实例出发，在抽象度尽可能性的水平上，检讨各个案件的结论相互之间是否具有逻辑和价值的整合性。在直面具体案件之前就将构筑的抽象的理论体系适用于案子上，演绎性地推导出结论后，然后再与判例结论进行比较这样的（不好的）体系性思考不可能做到“与判例的对话”（同样地，这也适用于学生诸君根据某某“基本书”从该立场出发来评价判例地场合）。
话虽如此，不能否定一直以来的学说的思考方法往往就是带有前述的“演绎推理”的特征。将这种与判例关系的缺陷线路出来的，是因果关系论的领域。一直以来学说都是从通说的相当因果关系说的立场来解读判例，并对此加以批判。根据该说，到达结果的因果经过在行为的时点看来在经验上能够预测的话就肯定因果关系，反之凡是偶然介入了稀有的异常的情况时就否定因果关系。但是，出现了即便在因果过程中介入了稀有异常的事态，否定因果关系也并不妥当的事例（最决平成2年11月20日刑集第44卷8号837页，详细参见前述《刑法判例百选I》30页以下齐藤信治解说）。这就使我们意识到了在解决具体事例时相当因果关系说判断基准的不明确性。这就说明相当因果关系说是抽象地编造出来的歪理，并不是将支持各种各样事例结论的理论慎重地予以一般化归纳性地得出的理论。最近最高裁一方面展示了比条件说更加限制性的要件，另一方面也与相当因果关系说保持距离，有意不适用相当因果关系说的判断基准，而是结合个别的事例来确定因果关系的存在与否（例如最决平成4年12月17日刑集第46卷9号683页，参见前述《刑法判例百选I》第28页林阳一解说），我觉得最高裁这一做法的背景中可能就存在上面指出的情况（有关判例与学说状况的详情，参见葛原力三“相当因果关系”本志第202号1997年第6页以下）。
尾注：
1.在这个意义上，判例虽然具有某种法源性，但并不意味着有与法律规定同样的拘束力。法院虽然不能做出违反法律规定的判断（参见宪法第76条第3项），但是有可能推翻从前的判例。比如说裁判所法第10条第3号、刑事诉讼法第410条第2项都是将允许判例变更作为当然的前提。人们常说判例的拘束力并非法律性的，而是事实上的就是这个原因。
2.平野龙一在《刑法的基础》（1966年）第239页以下写道，在我国，通过将“中间命题”作为判例加以处理，判例比在英美法的场合更加发挥着立法的机能。松尾浩也在“刑事法中的判例是什么？”法セ第29号（1978年）第8页以下写道，可以看出最高裁判有在维持之前的判例将其作为当下案件判决的补强加以使用的场合，对判例进行缓和的理解，而在排斥之前的判例，想要得出与之相反结论的场合，就对判例进行严格的限定的倾向。
3.特别是，在这一说理命题“并非得出结论的独一无二的立论，通过其他命题也能得出同样结论的场合”，并不能直接将其看作判例的内容。关于这一点，参见前述西原文320页以下。
4.另外，结论命题判例说的理论基础是这样的。法官思考方式的特征为，“最高裁判所就A事例是这样判断的，就B事例是是这样判断的，于是就本案也应该这样判断”这样的类比推理的方法。与此相对，为结论说理的一般性命题在判断形成时并非本质性的，裁判理由中展示的说明不过是为了事后进行正当化和说服有关人员的东西，并不是真实的裁判理由。但是，这样的思考方法低估了裁判中说理的意义（换言之即“逻辑力”），有可能割裂（或者说固定并促进了现存的隔离）了实质论（隐藏起来的真实的理由）与形式论（表面的正当化）。关于这一点，参见平井宜雄《续 法律学基础论笔记》（1991年）第59页以下。
5.另外，最高裁判所刑事判例集（刑集）并未收录最高裁判所所有的裁判，只是选择登载了其中具有判例意义的裁判（关于这一点，参见前述中野《判例及其阅读方法》105页以下）。而且第一审以及第二审判决的事实以及判旨原则上也一并登载，也是基于判例只有在与事实的关系中才能理解。
【后记】我省略了判例的调查方法以及检索方法这样的技术性的侧面。希望大家去看一看有关判例的综合性文献中野次雄编《判例及其阅读方法》。作为初学者的引导，我写了一本《从基础学刑事法》（基礎から学ぶ刑事法），里面有我对此问题的简单说明（145页以下）。
（本文原文载于《法学教室》第222期第16~23页。）
（转载请注明出处）