刑法讲武堂｜第二讲：如何评价成昆暗中帮助谢逊夺取《七伤拳谱》的行为
各位，抱歉久等了。上个月本人实在是事情太多，因此没有及时更新，在此向大家道歉。正如上一讲预告的那样，本次所讨论的情节出自《倚天屠龙记》。但对于本次涉及的刑法问题，我并没有完全想清楚，因此在最后留下了一个问题，欢迎赐教。
——写于京都大学研究室
平成29年宪法纪念日
一
情节及问题的提出
《倚天屠龙记》是“射雕三部曲”的最后一部，其中“金毛狮王”谢逊在冰火岛上向张翠山一家讲述自己血海深仇的那一段（第八回“穷发十载泛归航”）令人印象特别深刻。
众所周知，谢逊的师父“混元霹雳手”成昆为报复明教教主阳顶天的夺妻之恨，决心覆灭明教。于是他假装醉酒杀害了谢逊全家一十三口性命。由于谢逊与成昆武功相差太远，便去夺崆峒派的《七伤拳谱》来修习。谢逊曾道：“只是当年我报仇心切，费尽了心力，才从崆峒派手中夺得这本《七伤拳谱》的古抄本”。谢逊夺拳谱当时只道自己是单打独斗，谁知却从少林派空见神僧处得知成昆曾暗中助他夺拳谱。根据谢逊讲述，空见曾道：“谢居士，……，你去夺那《七伤拳谱》之时，你曾跟崆峒派的三大高手比拼内力，可是崆峒五老中的其余二老呢？他们为什么不来围攻？要是五老齐上，你未必能保得性命吧？”谢逊回忆到空见神僧的话后，接着道：“当日我打伤崆峒三老后，发觉其余二老竟也身受重伤，这件怪事我一直存在心中，不能解开这大疑团。莫非崆峒派忽起内讧？还是另有不知名的高手在暗中助我？我听见空见大师这般说，心念一动，问道：‘那二老竟难道是成昆所伤？’”空见大师说道：“崆峒二老受的是什么伤，谢居士亲眼得见么？他二人脸色怎样？”谢逊于是“默然无语，隔了半晌，说道：‘如此说来，崆峒二老当真是我师父所伤了。’”谢逊还向张翠山夫妇解释道：“原来当时我见到崆峒二老躺在地下，满脸都是血红斑点，显然他二人以阴劲伤人，却让高手以混元功逼回。这样的满脸血红斑点，以我所知，除了遭混元功逼回自身内劲之外，除非是猝发斑疹伤寒之类恶疾，但我当日初见崆峒五老之时，五个人都是好端端的，自非突患暴病。当时武林之中，除我师徒二人，再无第三人练过混元功。”
后来张无忌在光明顶调停六大派和明教恩怨（第二十一回“排难解纷当六强”）的时候，曾对崆峒派五老之一的常敬之说：“你道贵派失落七伤拳拳谱；罪魁祸首是金毛狮王吗？错了！那晚崆峒山青阳观中夺谱激斗，贵派有人受了混元功之伤，全身现出血红斑点，下手之人，乃是混元霹雳手成昆！”当年谢逊赴崆峒山劫夺拳谱，成昆存心为明教多方树敌，是以反而暗中相助，以混元功击伤唐文亮、常敬之二老。当时谢逊不知，后来经空见点破，这才明白。这时张无忌心想成昆一生奸诈，嫁祸于人，我不妨以其人之道，还治其人之身，何况说的又不是假话。
现在的问题是：《七伤拳谱》确实为谢逊所得，但是张无忌却对常敬之说崆峒派失落七伤拳谱，下手之人是成昆。张无忌这样说，在刑法上是否妥当？
二
问题核心的锁定
本案中，谢逊本人的罪责比较容易确定，虽然谢逊自己说是“夺得”拳谱，但是由于他在夺拳谱的过程中，使用暴力打伤了拳谱的占有人崆峒三老，并且他伤人是以夺取拳谱为目的，因此说谢逊本人构成抢劫罪并且适用“抢劫致人重伤”的法定刑（中国刑法第263条第（五）项）应该没有什么疑问。由于谢逊是自己实现了抢劫罪的构成要件（暴力行为+取财行为），且在主观上并不缺乏非法占有目的，谢逊应当构成抢劫罪的（直接）正犯。本文接下来就成昆罪责的分析均以谢逊构成抢劫罪正犯为前提。
我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对此，我国通说的解释是“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）”。（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年，第166页）据此，若谢逊与成昆就抢劫七伤拳谱事先进行了意思联络，商定两人分工合作，成昆负责击伤唐文亮和常敬之，谢逊负责对付剩下的崆峒三老并夺取拳谱的话，毫无争议谢逊与成昆两人能够成立抢劫罪的共同犯罪，同时由于两人对犯罪实现存在功能性支配（Vgl. Roxin,Täterschaft und Tatherrschaft,9.Aufl.,2015,S.277ff），认定成昆与谢逊构成抢劫罪的共同正犯也没有问题。
但问题是，在本案中，成昆并没有事先与谢逊进行意思联络，因此根据意思联络必要说，很难认定成昆与谢逊构成抢劫罪的共同犯罪。如果否定成昆成立抢劫罪共犯的话，则仅可以就其打伤唐、常二人的行为认定为故意伤害罪（中国刑法第234条）。换言之，本案的关键问题就在于在没有意思联络的情况下，能否成立共犯，即是否承认片面共犯。关于片面共犯，我国通说也并非一概否定，采取的是否定片面实行犯（即片面正犯）和片面教唆犯，而肯定片面帮助犯的态度（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年，第167页）。然而对于同样是广义共犯的三种参与形态，为何仅肯定一方，而否定另一方，其理由未必明确。通说的说理是：“暗中给实行犯以有形帮助，如提供犯罪工具、设置障碍防止被害人逃跑等，在社会生活中并不少见，对帮助他人犯罪者不加处罚，会放纵犯罪；如要处罚，自然以片面帮助犯论处为宜，因为他毕竟只是给他人实行犯罪以帮助。至于片面共同正犯，在实际生活中很难发生；即使发生了，也可以根据情况，对单方面故意与他人共同实行犯罪者，依单独实行犯论处，没有必要承认片面共同正犯。”（马克昌：“共同犯罪理论中若干争议问题”，《华中科技大学学报（社会科学版）》2004年第1期，第18页）据此，可以认定成昆构成抢劫罪的片面帮助犯。那么接下来要追问的是，既然抢劫罪的片面帮助犯都可以成立，为什么不能成立更重的片面共同正犯呢？既然在本次抢劫案中，从形式上讲，成昆实施了抢劫罪的部分构成要件行为即暴力行为，从实质上讲，根据空见的讲述和谢逊自己的回忆，成昆的行为对谢逊最终夺得拳谱起到了至关重要的作用，无论从哪方面来说都有认定成昆构成抢劫罪共同正犯的理由。承认片面帮助犯而否定片面共同正犯的理由何在？这种理由是否能够成立？接下来，本文将在介绍日本判例和学说的基础上简单讲讲自己的一点想法（关于德国刑法理论关于片面共犯现象的讨论，参见吕翰岳：“互联网共同犯罪中的意思联络”，《法学评论》2017年第2期，第148～149页）。
三
日本判例介绍
日本判例中第一个涉及片面共犯的判例的案情为：Y等多人基于共谋侵入被害人A家里后，实施了损坏建筑物、损害器物、伤害等行为，在这之后知道了此犯行计划的被告人X想要加入到Y等之中去，自己也前往A的家里，朝A的家里扔石头、砖等，挥舞着刀闯入A家里，将刀扎进A家里的榻榻米里对A实施了胁迫。二审法院认定X就全部行为人的行为成立共同正犯。对此被告人向大审院提出上告。
大审院大正11年2月25日第三刑事部判决刑集1卷第79页对二审的判决作出了部分撤销，发回重审的判决。大审院指出：“刑法第60条规定，二人以上共同实行犯罪的都是正犯，行为人虽然各自都只实行了部分的犯罪要素，但并不是仅就自己实行的部分承担责任，而是要就全部的各自犯罪承担责任。所以共同正犯与单独正犯不同，行为人相互之间必须具有意思联络即对共同犯行的认识，互相利用他人的行为全员协力实现犯罪事实。若行为人之间欠缺意思联络的话，即便其中一人以与他人共同犯行的意思参加其犯罪，由于不能说是基于全员协力实行了犯罪事实，因此不能成立共同正犯。”
本案是日本司法实践首次就对于共同正犯的成立，意思联络是否必要作出判断的判决。法院认为共同正犯实行“部分实行全部责任”的根据就在于各行为人通过意思联络而互相利用他人的行为通过全员协力的方式实现犯罪，而如果没有意思联络，就不存在这样进行归责的基础，因而不成立共同正犯。对此，文献上均援引本判例作为否定片面共同正犯的实务依据。
如果说大审院大正11年的判决是就片面共同正犯表明了态度的话，那下面的案件就是关于片面帮助犯的了。案情为：在熟人的理发店的2层里，Y等开设了一个赌场纠集赌徒进行赌博，并通过抽取金钱获得利益。被告人X在知道了前述事情的情况下，将顾客引诱到赌场里，使其赌博。二审法院认定X的行为构成开设赌场牟利罪（日本刑法第186条第2项）的帮助犯。对此被告人提出上告。辩护人以X与Y之间欠缺意思联络为由，主张X不构成开设赌场牟利罪的帮助犯。
大审院大正14年1月22日第二刑事部判决刑集3卷第921页驳回了被告人的上告。大审院指出：“虽然就共同正犯的成立而言，作为其主观要件，要求共犯人之间存在意思联络即要求共犯人相互之间存在共同犯罪的认识，但就从犯的主观要件而言，从犯只要有认识到正犯行为并予以帮助就足够了，并不需要以从犯者与正犯者之间存在相互的意思联络为理由要求正犯者认识到从犯的帮助行为。”在本案中，法院虽然重申了就共同正犯的成立而言意思联络是必要的，但就帮助犯（从犯）而言，法院则认为没有必要要求正犯认识到帮助犯的帮助行为，即肯定了片面帮助犯的成立。通过大审院大正11年和大正14年的这两个判决，日本司法实践上基本确立了否定片面共同正犯而肯定片面帮助犯的态度。
前述大正14年的判决是就以作为的形式片面地对他人犯罪进行帮助作出的判例，在此之后又发生了以不作为的形式片面帮助他人犯罪的案件。案情为：没有选举权的X，在进行某县某郡兼山町町会议员总选举之时，陪伴在患中风的选举人A旁边，受A的委托没有正当理由地代替A在投票用纸上写上被选举人的名字并投入投票箱。此举违反了当时的《町村制》第37条和《 36 42266 36 15287 0 0 3368 0 0:00:12 0:00:04 0:00:08 3368众议院议员选举法》第118条第1项（《町村制》后来为《地方自治法》附则第2条所废止，《众议院议员选举法》也于昭和25年被废止）。在案发当时，身为兼山町町长并作为选举长负有管理选举义务的Y目睹了X将A的投票纸投入票箱的全过程，但并未上前制止。对此，二审法院认定Ｙ的不作为构成帮助犯。对此，辩护人以（１）身体不便者的照料人陪伴该身体不便者进入投票场所是符合常识的行为，在社会观念上是许可的行为，因而Ｙ可能不认为自己的行为违法，其行为是基于对法律的不知的过失犯行和（２）Ｙ与Ｘ之间没有意思联络，是没有共同认识的不作为犯，不应当成立帮助犯这样的共犯关系为理由提出上告。
大审院昭和３年３月９日第一刑事部判决刑集７卷172页驳回了辩护人的上告。大审院指出：“（1）对法律的不知不问其是否由于轻率无知，均不得成为阻却犯意的事由；（2）就不作为的帮助犯而言，在认识到他人犯罪行为的基础上违背法律上的义务，基于自己的不作为而使其实行更加容易的话，就能够成立，没有必要就犯罪的实行存在相互之间的意思联络或者共同的认识。”在本案中，法院将片面帮助犯的成立范围扩展到了不作为犯领域，至此，无论是作为犯还是不作为犯，均有成立片面帮助犯的余地。除此之外，认定成立片面帮助犯的判例还有大审院昭和8年12月9日第三刑事部判决刑集12卷第2272页（脱逃关税罪（违反日本旧《关税法》第83条第1项，《关税法》于昭和29年重新制定）的片面帮助犯）和东京地方裁判所昭和63年7月27日判决判例时报1300号第153页（走私枪支罪（违反《持有枪炮刀剑类等取缔法》第31条）的片面帮助犯）。
四
日本学说状况
日本刑法理论上，对片面共犯的态度基本上可以分为三派：首先是全面否定说，即既不承认片面帮助犯，也不承认片面共同正犯；而折中说则与判例立场一致，承认片面帮助犯而否定片面共同正犯；当然也有学者主张既肯定片面帮助犯又肯定片面共同正犯的全面肯定说。
全面否定说的主要根据在于就共犯成立而言，意思联络是绝对必要的。对于全面否定说而言，意思联络不仅对于共同正犯是必要的，对于帮助犯也是必要的。片面共犯现象中因为各行为人中缺乏意思联络，因而无法成立共犯。这一观点的代表学者主要是早稻田大学一系。 例如西原春夫教授指出：“因为共犯成立要件的意思疏通要求是相互的，因此在比如甲知道乙的犯意而单方面地参与乙的犯罪这样的‘片面共犯’的场合，不成立共犯，因此甲的参与行为除了其独自构成什么犯罪的场合外，甲无罪。”（西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年，第334页）与西原春夫教授持相同观点的还有其导师齐藤金作教授（参见齐藤金作：《刑法总论》，（改订版），有斐阁1955年，第248页）和其师弟兼弟子（齐藤金作教授是曾根威彦教授的直接恩师，但齐藤在曾根博士前期课程之时去世，后曾根对作为师兄的西原教授以兄事之。）的曾根威彦教授（参见曾根威彦：《刑法重要问题（总论）》，（第2版），成文堂2005年，第321）。早大一系学者之所以会采取这种观点，源头还在于早大刑法学奠基人草野豹一郎法官提出的共同意思主体说，正如同样出身早稻田大学并在早大执教鞭的松原芳博教授指出地那样，“共同意思主体说，是从草野豹一郎博士、齐藤金作教授、西原春夫教授传承下来的早稻田刑法的传统。”（松原芳博：“曾根威彦教授的刑法理论”，高桥则夫等编：《曾根威彦先生、田口守一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，成文堂2014年，第932页脚注49）事实上上述学者也正是以共同意思主体说为根据而就共犯的成立要求存在意思联络的。即，根据共同意思主体说，“要能够说二人以上共同犯罪，要求先存在实现一定犯罪的共同目的，继而在此目的下，二人以上结成同心一体（共同意思主体），并且至少其中一人着手实行了犯罪。”（草野豹一郎：《刑法要论》，有斐阁1956年，第118页）而缺乏意思联络的片面共犯并不满足这样共同意思主体的条件，因而无法成立共犯。不过作为全面否定说理论根基的共同意思主体说在现今日本刑法学界已然式微，连同样具有早大刑法血统、曾根威彦教授的弟子松原芳博教授也放弃了这一学说，改为支持行为共同说（参见松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年，第349页、第352页）。
折中说是在区别理解共同正犯与帮助犯的基础上而发展起来的。在折中说看来，共同正犯与帮助犯采取的是不同的归责方式，例如高桥则夫教授指出，共同正犯实行的是部分行为全部责任的法律效果，这是基于共谋的东西，而且根据其主张的相互性行为归属论，共同正犯成立要件的意思疏通（共谋）是必不可缺的，因此应当否定片面共同正犯；至于片面帮助犯，由于帮助犯并不适用部分实行全部责任的法理，因此可以通过因果共犯论的说明为其提供合理性根据（高桥则夫：《刑法总论》，（第3版），成文堂2016年，第460页、第482页）。这种以判例为支撑的折中说是目前日本的通说见解（参见大谷实：《刑法讲义总论》，（新版第4版），成文堂2012年，第424页、第444页；大塚裕史、十河太朗、盐谷毅、丰田兼彦：《基本刑法I·总论》，（第2版），日本评论社2016年，第338页、第345页；福田平：《全订 刑法总论》，（第5版），有斐阁2011年，第270页、第289页；藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年，第301页；团藤重光：《刑法纲要总论》，（第3版），创文社1990年，第391页、第414页等）。
全面肯定说则是在折中说的基础上进一步肯定片面共同正犯。例如平野龙一教授在认可判例肯定片面帮助犯做法的基础上，进一步承认了片面共同正犯（参见平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年，第391页、第393页）。又比如西田典之教授指出：“根据因果共犯论，在只有物理因果性的时候也可以为共犯的处罚奠定基础。于是，在像比如说，在乙想要杀害丙之时，甲出于援助乙的目的把作为唯一的逃生道路的门堵上，使乙杀害丙成为可能这样的通过作为的片面共犯的场合，考虑到其参与的重要性，认为甲构成片面共同正犯才是妥当的。因此本书支持连片面共同正犯都肯定的全面肯定说。”（西田典之：《刑法总论》，（第2版），弘文堂2010年，第355页）同样持全面肯定说的还有山口厚教授（山口厚：《刑法总论》，（第3版），有斐阁2016年，第368页）、山中敬一教授（山中敬一：《刑法总论》，（第3版），成文堂2015年，第899页）、浅田和茂教授（浅田和茂：《刑法总论》，（补正版），成文堂2007年，第415页）等。
五
评论
1.完全没有任何因果性的情况不是片面共犯的问题
在是否成立片面共犯成为问题的场合，由于正犯对参与人的存在不知情，二人之间没有意思联络，因而参与人对正犯已经不存在心理因果性了，如果再连物理因果性都不存在的话，就不存在讨论是否成立共犯的前提了。例如A出于杀害X的目的拿枪瞄准X，B看到了A的行为，出于暗中帮助A达成其目的的意思，也开枪射杀X，结果A的子弹打中了X，而B的子弹没打中。在这种场合，平野龙一教授指出，B的行为对A的行为及其结果都没有影响，因而就A的行为结果而言，没有理由让B负责（参见平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年，第392页）。又例如大谷实教授所举的在Y实施抢劫行为之际，X在与抢劫犯没有意思联络的情况下介入进来而实施了夺取财物的行为的例子（参见大谷实：《刑法讲义总论》，（新版第4版），成文堂2012年，第423页），对此山中敬一教授认为，X并未通过自己的行为对Y的行为造成任何因果性影响，即两者并无因果过程的共同，原本就没有共同实行的事实，不能成立共同正犯（山中敬一：《刑法总论》，（第3版），成文堂2015年，第898页）。这里讲的也是不存在任何因果性的情形。
判例也体现了这种观点。在暴力团的其他成员B、C对被害人A进行威胁证人行为的时候，同样是暴力团成员的被告人在没有证据表明与B、C进行了共谋的情况下，对被害人进行了“凝视行为”。然而，证据表明被害人A也没有看到被告人的“凝视行为”。对被告人的行为，一审法院认为被告人构成片面帮助犯，对此作为二审法院广岛高等裁判所指出：“为了能够如此评价（即认定为帮助犯），被告人的凝视行为要以让对方认识的形式或者对方虽然没有认识到凝视行为，但正犯因认识到该凝视行为而强化犯意等能够评价为使犯行更加容易的程度。在本案中，被告人的凝视行为，不管是A还是正犯人B等均没有认识到，很难将其评价为使正犯人B和C的犯行更加容易，因此被告人在本件威胁证人案中就算连片面地帮助都不能成立。”因而撤销原判决改判被告人无罪。（广岛高等裁判所平成19年4月10日判决/文献号2007WLJPCA04109004）广岛高裁指出，如果片面帮助的行为对正犯行为没有影响，对被害人以及结果的发生也没有贡献因果性的话，此时不存在讨论片面共犯成立与否的前提，因而不构成片面帮助犯。
2.就帮助犯而言，存在物理因果性就足够
作为共犯处罚根据并且占据通说地位的因果共犯论（惹起说）认为，共犯的处罚根据与正犯一样，都在于引起了法益侵害结果（山口厚：《问题探究 刑法总论》，有斐阁1998年，第236页）。既然如此，只要对法益侵害结果存在因果性，无论这是物理因果性还是心理因果性，都应当说满足了共犯处罚根据的要求。在日本，存在一种虽然立足于惹起说，但认为心理因果性才是共犯因果性的本质要素，只要缺乏心理因果性就无从成立共犯，因而全面否认片面共犯的观点（参见町野朔：“惹起说的整理与探讨”，《内藤谦先生古稀祝贺论文集·刑事法学的现代状况》，有斐阁1994年，第136页）。但这一观点并没有获得赞同。
3.是否承认片面共同正犯是正犯性的问题
折中说与全面肯定说的分歧在于是否承认片面共同正犯。两者之所以出现分歧，是因为两者对共同正犯的性质存在不同的理解。在全面肯定说看来，在能够根据物理因果性肯定广义共犯成立的基础上，如果就共同正犯与帮助犯的区分采取重要作用说，如果片面进行参与的人所起到的作用可以评价为是重要的话，将其认定为共同正犯也并无不可。前述西田典之教授所举的堵住唯一逃生门的案子就是此例。又比如山口厚教授指出，在把被害人推到里面有‘吃人的老虎’的房间里结果被害人被老虎杀了吃掉的场合，将被害人推入房间的人成立杀人罪。将被害人推到里面有杀人者A在等待的房间里结果被害人被A杀死的场合，由于具备自律性和答责性的A本身具有杀人故意，因此推被害人进去的行为不构成间接正犯，而此时又不应该将其评价为减轻刑罚的“帮助”，因此必须承认片面共同正犯，将其认定为正犯（山口厚：《刑法总论》，（第3版），有斐阁2016年，第367～368页）。如果就正犯与共犯的区分采取重要作用说（日本通说）并且此一重要作用的认定不依赖与共同行为人之间相互的意思联络的话，肯定片面共同正犯应当没什么问题（松原芳博教授对此持反对态度，参见松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年，第376页）。不过我对于是否承认片面共同正犯还没有明确的想法，因此在结论部分我将分别按照肯定说与否定说来进行总结。
六
结论
综上，在谢逊以夺取《七伤拳谱》为目的，对崆峒派三老施加暴力之时，成昆暗中对谢逊施加援手，使得谢逊最终得以夺得拳谱，其行为对崆峒派失落拳谱这一法益侵害事实具有物理上的因果性，因此首先可以承认成昆能够成立抢劫罪的片面（广义上）共犯。
在肯定成昆成立抢劫罪共犯的基础上，接下来讨论将其评价为帮助犯还是共同正犯。如果就正犯与共犯的区分采取形式客观说，即认为实施了（一部分）实行行为的人是正犯的话，由于成昆实施了抢劫罪中的暴力行为，因而应当成立抢劫罪的共同正犯。如果就正犯与共犯的区分采取重要作用说的话，从空见神僧对谢逊说的“要是五老齐上，你未必能保得性命吧”这句话中，可以看到成昆对谢逊夺得拳谱应当说起到了至关重要的作用，因此也应当认定成昆成立抢劫罪的共同正犯。如果认定成昆构成抢劫罪的共同正犯的话，（1）其打伤唐文亮、常敬之二人的行为就是抢劫罪的实行行为，进而对于将二人打成重伤的结果，评价为“抢劫致人重伤”即可（适用中国刑法第263条第（五）项法定刑），无须再评价为故意伤害罪致人重伤（中国刑法第234条第2款前段）；（2）由于是共同正犯，根据“部分实行全部责任”的法理，成昆对于谢逊所造成的财产损失（拳谱失落）和人身伤害（打伤崆峒派三老）也要负正犯的责任。
如果认为共同正犯的成立在于基于事先的意思联络而形成的心理性约束和作用分担的社会重要性（参见松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年，第376页）的话，对缺乏意思联络的共同正犯予以否定的话，那么成昆对谢逊抢劫行为的参与最多只能评价为帮助行为，那么（1）谢逊应当对谢逊造成的财产损失和人身伤害承担帮助犯的责任，即在适用中国刑法第263条第（五）项法定刑的基础上，再通过适用从犯（中国刑法第27条）的条款对其“应当”从轻、减轻处罚或者免除处罚；（2）由于抢劫帮助行为并不足以评价其造成唐、常二人重伤的结果，因此对于其打伤二人的行为及结果，应另外评价为故意伤害致人重伤（适用中国刑法第234条第2款前段法定刑）。由于（1）和（2）是就一个行为进行评价，应当作为想象竞合犯进行处断。
七
疑问
本文到目前为止的讨论，都是建立在对正犯刑事责任的认定没有问题的基础上。然而，在我写这个的时候，突然迸出一个奇怪的疑问：在此情况下能够认定为正犯构成犯罪既遂了吗？例如在本案中，首先由于谢逊在行为时甚至行为结束后都不知道成昆在暗中帮助自己，替自己打伤了唐、常二老，因此谢逊对唐、常二老的重伤结果自是不必承担责任。那么谢逊打伤三老的行为与自己取得拳谱之间是否具有因果关系呢？由于在谢逊打伤三老的行为和他最终夺取拳谱之间存在成昆故意打伤唐、常二老的第三人行为这一介入因素，在这种情况下是否能够还肯定其打伤三老与取得拳谱之间存在因果关系呢？
平野龙一教授在其教材中举例道，A想杀死X于是对X进行投毒，但没想到自己投的毒尚未达到致死量，而此时B知道了这件事，于是出于帮助A达成心愿的目的，给X补足了达到致死量的毒药（参见平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年，第392页）。在本案中，是否还能够认定A构成杀人既遂呢？当然，如果以大阪南港事件（最高裁判所平成2年11月20日决定刑集44卷8号837页，在本案中，被告人对被害人施加暴行后，将昏迷了的被害人放到了大阪南港，第二天发现被害人死亡。并且，被害人有受到不明身份的第三人的另外的殴打的迹象。对于本案，虽然在被告人的暴行和被害人的死亡结果之间介入了第三人的故意行为，但最高裁仍旧肯定了被告人构成伤害致死罪）为根据，认为不能一概否定介入第三人故意行为时的因果关系的话，认定A构成杀人既遂以及谢逊构成抢劫罪既遂也并非没有可能。那此时谢逊不知道自己是在成昆的帮助下才成功夺取拳谱这一认识错误和A对B的帮忙不知情的这一认识错误无非就是不阻却故意的因果关系错误。
但是即便在上述两种情况下能够以大阪南港事件为根据，还有无法解决的问题。比如甲意图盗窃7万元现金，于某晚到被害人丙家里进行盗窃。在甲将从丙家里保险柜里取出的现金往自己带的包里塞的时候，躲在暗处的乙出于帮助甲盗窃的目的，从丙的床头柜上盗窃了2万元现金，也塞进甲的包里。甲在黑灯瞎火中盗窃了一阵后，数了数自己包里，发现刚好有7万元现金（其实他自己从保险柜里只拿出了5万元，另外2万元是乙塞进去的，但甲对此并不知情），于是回去了。此时，能否要求甲对盗窃7万元负责呢？还是说甲只应该对自己盗窃的5万元负责呢？
如果说能够确立片面共犯中的正犯人无须对片面共犯的加功行为负责这一标准的话，是否可以认为“通过片面共犯的加功而产生的既遂结果”对于正犯而言是不可归责的，那么是否可以认为虽然谢逊已经拿到了拳谱，但并不是自己成功“抢劫”到的拳谱，因而对崆峒派拳谱被失落不必负既遂的责任（这就跟虽然对被害人实施了暴力，但并非由于被害人被压制反抗而获得财物，而是由于被害人怜悯被告人主动放弃财物时不能认定被告人构成抢劫罪既遂一样），而是应当由既利用了谢逊的抢劫行为，自己也积极实施了暴力行为的成昆负责呢？
本人才疏学浅，对上述想法久久无法想通，恳请各位读者在留言中予以赐教。
八
下一讲预告
《神雕侠侣》第三十回“离合无常”中，杨过和小龙女在终南山山腰的一个猎户的小木屋里暂住。遇到丐帮叛徒彭长老和一个瘦丐，瘦丐被杨过点了穴道，杨过和小龙女就在瘦丐身上堆满了雪，把瘦丐堆成了一个雪人。紧接着又遇到一个黑衣僧（慈恩和尚即裘千仞）和白眉僧（一灯大师）。在《射雕英雄传》结尾，裘千仞得一灯大师点化，拜一灯为师修行。然而慈恩“只为往日作孽太多，心中恶根难以尽除，遇到外诱极强之际，不免出手伤人，因此打造了两副铁铐，每当心中烦躁，便自铐手足，以制恶行。”这次又心中烦躁，而为彭长老所利用。彭长老知道瘦丐已变成雪人后，决心利用黑衣僧杀死瘦丐。以下为具体案情。
黑衣僧若有所悟，但心中烦躁，总是难以克制，抬起头来，见彭长老笑咪咪的凝望自己，眼中似发光芒。黑衣僧一怔，觉得曾在什么地方和此人会过，又觉得他这眼色瞧得自己极不舒服，当即转头避开，过不片刻，忍不住又去望了他一眼。彭长老笑道：“下得好大的雪啊，是不是？”黑衣僧道：“是，好大的雪。”彭长老道：“来，咱们去瞧瞧雪景。”
说着推开了板门。黑衣僧道：“好，去瞧瞧雪景。”站起身来，和他并肩站在门口。杨过虽隔着板壁，也觉彭长老眼光特异，心中隐隐有不祥之感。
彭长老道：“你师父说得好，杀人是万万不可的，但你全身劲力充溢，若不和人动手，心里便十分难过，是不是啊？”黑衣僧迷迷糊糊的应道：“是啊！”彭长老道：“你不妨发掌击这雪人，打好了，那可没有罪孽。”黑衣僧望着雪人，双臂举起，跃跃欲试。这时离二僧到来之时已隔了小半个时辰，瘦丐身上又堆了一层白雪，连得他双眼也皆掩没。
彭长老道：“你双掌齐发，打这雪人，打啊！打啊！打啊！”语音柔和，充满了劝诱之意。
黑衣僧运劲于臂，说道：“好，我打！”
白眉僧抬起头来，长长叹了口气，低声道：“杀机既起，业障即生。”
但听得砰的一声响，黑衣僧双掌击出，白雪纷飞。那瘦丐身上中掌，震松穴道，“啊”的一声大叫，声音惨厉，远远传了出去。小龙女轻声低呼，伸手抓住了杨过手掌。黑衣僧大吃一惊，叫道：“雪里有人！”白眉僧急忙奔出，俯身察看。那瘦丐中了黑衣僧这一下功力深厚之极的铁掌，早已毙命。黑衣僧神不守舍，呆在当地。
彭长老故作惊奇，说道：“这人也真奇怪，躲在雪里干甚幺？咦，怎幺他手中还拿着刀子？”他以摄心术唆使黑衣僧杀了瘦丐，自是得意，但也不禁奇怪：“这厮居然有这等耐力，躲在雪中毫不动弹。难道白雪塞耳，竟没听到我叫人出掌搏击吗？”
黑衣僧只叫：“师父！”瞪目呆视。白眉僧道：“冤孽，冤孽。此人非你所杀，可也是你所杀。”黑衣僧伏在雪地之中，颤声道：“弟子不懂。”白眉僧道：“你只道这是雪人，原无伤人之意。但你掌力猛恶，出掌之际，难道竟无杀人之心么？”黑衣僧道：“弟子确有杀人之心。”
问题：黑衣僧一掌击死瘦丐，也自认确有杀人之心，是否可以认为黑衣僧构成故意杀人罪既遂？
九
参考文献及判例
参考文献：
1.金庸：《倚天屠龙记》《神雕侠侣》（新修版）
2.高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年
3.马克昌：“共同犯罪理论中若干争议问题”，《华中科技大学学报（社会科学版）》2004年第1期
4.吕翰岳：“互联网共同犯罪中的意思联络”，《法学评论》2017年第2期
5.齐藤金作：《刑法总论》，（改订版），有斐阁1955年
6.草野豹一郎：《刑法要论》，有斐阁1956年
7.藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年
8.平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年
9.西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年
10.团藤重光：《刑法纲要总论》，（第3版），创文社1990年
11.町野朔：“惹起说的整理与探讨”，《内藤谦先生古稀祝贺论文集·刑事法学的现代状况》，有斐阁1994年
12.山口厚：《问题探究 刑法总论》，有斐阁1998年
13.曾根威彦：《刑法重要问题（总论）》，（第2版），成文堂2005年
14.浅田和茂：《刑法总论》，（补正版），成文堂2007年
15.西田典之：《刑法总论》，（第2版），弘文堂2010年
16.福田平：《全订 刑法总论》，（第5版），有斐阁2011年
17.大谷实：《刑法讲义总论》，（新版第4版），成文堂2012年
18.松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年
19.松原芳博：“曾根威彦教授的刑法理论”，高桥则夫等编：《曾根威彦先生、田口守一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，成文堂2014年
20.山中敬一：《刑法总论》，（第3版），成文堂2015年
21.高桥则夫：《刑法总论》，（第3版），成文堂2016年
22.山口厚：《刑法总论》，（第3版），有斐阁2016年
23.大塚裕史、十河太朗、盐谷毅、丰田兼彦：《基本刑法I·总论》，（第2版），日本评论社2016年
24.Roxin,Täterschaft und Tatherrschaft,9.Aufl.,2015
参考判例：
1.大审院大正11年2月25日第三刑事部判决刑集1卷第79页
2.大审院大正14年1月22日第二刑事部判决刑集3卷第921页
3.大审院昭和３年３月９日第一刑事部判决刑集７卷172页
4.大审院昭和8年12月9日第三刑事部判决刑集12卷第2272页
5.东京地方裁判所昭和63年7月27日判决判例时报1300号第153页
6.最高裁判所平成2年11月20日决定刑集44卷8号837页
7.广岛高等裁判所平成19年4月10日判决/文献号2007WLJPCA04109004
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