学术前沿|高铭暄、孙道萃：总体国家安全观下的中国刑法之路

作者简介

      高铭暄，浙江玉环人，1951年从北京大学法律系（本科）毕业，1953年从中国人民大学法律系刑法研究生班毕业，现任中国人民大学法学院荣誉一级教授、兼任国家教育考试指导委员会委员、中国法学会学术委员会荣誉委员、中国法学会刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。

      高铭暄是当代著名法学家和法学教育家，新中国刑法学的主要奠基者和开拓者。作为唯一全程参与新中国第一部刑法典制定的学者，新中国第一位刑法学博导、改革开放后第一部法学学术专著的撰写者和第一部统编刑法学教科书的主编者，为我国刑法学的人才培养与科学研究作出重大贡献。

      孙道萃，中国政法大学副教授。

摘要：风险社会的安全形势愈演愈烈，安全政策日益强化，安全价值地位提升，进一步促使当代刑法更积极、主动地保障国家总体安全。安全刑法是因应安全政策变动的产物，显示刑法功能的侧重点，但应警惕并消解与自由刑法的紧张一面。预防性刑法观念应运而生，为当代刑法功能的适度扩张提供教义学导向，但应审慎把握。立法的活性化是安全政策导入刑法后的突出表现，夯实刑法立法的反应能力，与象征性立法的胶着映衬出刑法工具属性的认识偏于两极化。总体国家安全观勾勒当代刑法重构安全保障体系的基本线索，当下需围绕热点重点安全课题，有序构建反应机制。新冠肺炎疫情防控“生产”应急性刑法保障需求成为刑法贯彻总体国家安全观的实践样本，宽严相济的刑事政策是应急性安全保障的基石。民法典的实施具有划时代的重大意义，加深总体国家安全观依法渗入社会主义法律体系与基本制度。刑法与民法典的衔接又是新一轮的检验“大考”。

关键词：总体国家安全观；安全价值；安全政策；刑法功能；安全保障体系

     中共中央提出总体国家安全观，旨在建立健全新时代我国国家安全保障体系。在全面依法治国和积极推进国家治理现代化建设的背景下，社会主义法律体系是推动贯彻与落实总体国家安全观的重要法治力量。当代刑法基于其自身特殊的法治定位，更应敢于并善于合法、正当地作为。然而，我国在如何通过刑法落实和保障国家总体安全观的问题上，缺乏刑法理论的释明、相互衔接的基本理念和政策以及行之有效的有组织应对体系。刑法法理是刑法理论中最高层次的理念和学说，由本原论、价值论和知识论组成。价值论主要涉及罪刑法定主义及其包含的人权保障价值内容和形式理性，在很大程度上影响刑法思维方法论。当代刑法肩负积极有效贯彻安全政策、保证国家总体安全的特殊使命。但尚需澄清包括安全价值的地位及其保障位阶、安全与自由及发展的关系、刑法工具主义属性及其功能的释放等基本理论问题，科学营造罪刑法定原则下安全保障与人权保障理性共生的法治生态，形塑积极能动但又不失审慎适度的刑法保障安全之逻辑与方案。

一、安全保障是当代刑法直面的重大课题

      在风险社会中，不确定性风险呈几何级增长态势，安全跃升为公众的首要关注点。现代刑法与风险社会的交互持续深入，刑事风险防控的压力剧增，诸多新的安全保障课题跃然而上。这策动刑法积极面向安全刑法作出结构性的调试。

   （一）安全政策、安全价值的地位提升与总体国家安全观

     非传统安全因素交错出现，使安全诉求接近峰值。安全、发展、自由等问题已经成为刑法必须直面的重大挑战。这也宣告安全议题整体上浸入当代刑法体系。

     1.不确定的安全隐患陡增。进入后工业革命时代以来，风险社会日益真实化和迫近，衍生了一系列新兴社会风险与法律危机。特别是现代信息网络技术、大数据技术、区块链技术、人工智能技术的迅猛发展，导致大量非传统安全危机或隐患接踵而至。当前，新的安全问题主要表现为：（１）风险社会中的风险之新常态化。风险社会是对后工业革命时代的社会形态的一种描述，旨在强调技术变革使整体社会不断面临各种新的挑战与风险，传统社会制度与体系的撕裂和解构日益加剧，由此引发传统社会的结构性危机。这种持续的不确定性风险使公众的集体安全感受到严重的冲击，也销蚀传统社会的信任体系、连接纽带以及有序状态。在风险社会全球化下，刑法作为法秩序及其整体安全的最有力保护者，成为应对风险社会的重要方式。（２）非传统安全问题的大量滋生。晚近以来，我国的非传统安全问题日益严峻。2017年11月，长春长生生物科技有限公司的“问题疫苗”事件不断发酵，导致出现重大的社会信任危机与社会恐慌。从严治理假劣疫苗承载公众对社会有序与身心健康的强烈追求，《刑法修正案（十一）》严惩疫苗安全犯罪。又如，2018年11月，南方科技大学副教授贺建奎宣布一对基因编辑婴儿在中国健康诞生，最后被判处非法行医罪。现代生物科技风险的防控，既需要社会整体参与，也需要国家的统筹应对。民法典第1009条已经作了明确规定，刑法也不能袖手旁观，《刑法修正案（十一）》着重强化生物安全保障。在新形势下，翻陈出新的安全挑战使刑法保障安全的任务变得更加繁重和迫切，需要投放更多的刑事司法资源，以更好地积极防控不确定的风险。刑法不得不更侧重实现预防效果，评价的对象或标准也从已经出现的实际危害转向潜在或高度的刑法危险，以形成早期保护效应。这也正是安全刑法观的肇始之源。

     2.总体国家安全观应时而出。2014年4月，“总体国家安全观”的正式提出具有划时代的意义。不仅更加丰富并全面地阐明我国国家安全的基本内容及其要素，也为如何在新时代更好地维护国家总体安全设定了主要方向与基本要求。党的十九大报告强调，要统筹好发展和安全的关系。中国特色社会主义法律体系必须紧密围绕总体国家安全观而展开实践。各部门法应当立足自身特色与功能定位，积极参与总体国家安全观的实践。当代刑法肩负保障国家安全的重大使命，特别是应当积极保障“11种安全”。总体国家安全观对我国当代刑事法治体系提出更高、更新的要求，也为刑事治理能力与体系的现代化建设注入新能量与新指标。党的十九届四中全会指出，我国国家治理体系和治理能力是中国特色社会主义制度及其执行能力的集中体现。面对突如其来的新冠肺炎疫情与前所未有的重大国家安全、公共安全挑战，2020年2月，《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》要求坚持运用法治思维和法治方式，从立法、执法、司法、守法各环节，全面提高依法防控与治理安全的能力。这是通过刑事治理现代化实现总体国家安全观的具体体现。

    （二）刑法是安全保障体系的中流砥柱

     近现代刑法的任务是惩治犯罪与保障人权。刑法在机能上肩负保障自由、安全、秩序等价值。当前，刑法有效保障安全价值空前重要。这既是当代刑法体系遭遇的新挑战，也是刑法可以更好地平衡自由与安全等价值的契机。

     1.安全维系国家与社会总体稳定。法律是人类社会的价值调节剂与平衡器。近现代刑法的价值构造一般是以公正为基石的。刑法的公正性往往表现在个人自由与社会秩序的高度统一，并映衬刑法的人权保障机能与社会保护机能的内在统一。在现代社会，安全观念及其保障体系成为维系国家总体稳定的关键力量。在法治国家，通过刑法保障总体国家安全是基本共识与实践经验。这正是“安全刑法”观念的内在缘起，也充分反映当代刑法积极保障安全价值的优先需求具有正当性。然而，安全刑法也必须满足自由法治对刑法所应蕴含的审慎证明等正当化要求，包括法律之间的紧密衔接、刑法原文作为阐释的界限和类推解释的禁止等，从而对这个富有活力的安全刑法可以构成一种内在的（正当化）“阻碍”效果。进言之，当代刑法在认同安全的适度优先之际，也应当使自由、发展与秩序、安全之间保持良性的互通关系，寻求刑法保障不同法律价值的最大“合约化”。其关键在于：（１）安全与发展的协同。既要安全，也要发展。当代刑法应当在安全与发展之间建立有序的互动机制。例如，数据具有国家、公共、人身、财产等多重属性，关系国家安全、社会安全以及个人权益，在数据安全问题日益凸显之际，数据安全保障及其立法完善，应当在自由与安全之间实现平衡，既要关注安全，也要兼顾自由。应当建立以行政法、刑法、民法为主、行业规范为辅的多层次法律保障体系，实现数据安全的多元法律“共治”与协同保障。（２）安全与自由的并重。安全与自由是法律价值体系中的一对“矛盾体”。当代刑法在转向“安全刑法”的过程中，必然会增加与传统“自由刑法”之间的不适，对当代刑事治理体系提出更高的调和要求。例如，《反恐怖主义法》的颁行，以及我国近些年在立法上加大恐怖活动的犯罪化，虽与安全价值的地位相互呼应，但各界关于前述做法对自由的威胁之隐忧亦从未停止。总体国家安全观可以作为刑法观念指导，在自由与安全的和谐共存模式下，将以自由为考量因素的安全观植入全球反恐法治模式与我国恐怖犯罪刑事立法中，可以确保对恐怖犯罪的治理遵守人权保障的法治底线，在充分保障国家安全与社会安全之际也能有效保障自由。

     2.刑法是安全保障的常态动能。公众对不确定性的恐惧使公众的安全感降低，安全诉求攀升，又强化安全的地位。这使刑法不得不接受由罪责刑法到安全刑法的转变。它表现为风险社会的刑法将安全作为基本的价值取向，强调法益保护的早期化和处罚的预防性。但安全刑法应建立在总体国家安全的基础上，才能实现自由的保障与刑法的发达。当代刑法之所以应当且能够维系现代社会的新型安全需求，特别是作为落实总体国家安全观的治理手段，能够有效融入全面依法治国进程中，主要理据在于：（１）刑法工具主义的有序释放。刑法是社会治理工具，这是刑法的基本定位与发挥功能的逻辑起点。工具主义思维是对刑法性质的本质回归之概括，反映刑法功能的选取、定位以及价值预设等问题。刑法工具主义思维本身是客观且中立的。但社会变动加快，工具主义变得越发灵活与能动，引起各界的关注和警惕。有观点认为，“新刑法工具主义”容易使立法变得过于功利，忽视人权保障与自由价值，使刑法功能出现异化。这种看法有失偏颇。对于刑法的工具主义属性，应当秉持中立且审慎的立场，不能只看到功能扩张及其潜在的危险一面，而忽略有效发挥刑法功能的重大意义。从现代法治与刑事治理的场域看，法律工具主义有其合理性、正当性，但决不能走向绝对或过分的工具主义。应当禁止的是过度犯罪化及司法裁量权与解释权的过度扩张，以防止国家刑罚权的恶性膨胀、公民个人权利与自由的严重萎缩。只有理性接纳并正确释放刑法工具主义属性，才可以充分发挥刑法机能。这对维系安全以及自由价值等至关重要。（２）正确看待刑法功能的局限性。在法治建设与刑事治理的进程中，应看到法治是有局限性的，法律功能的实现会打折扣。刑法也不是万能的，刑法功能也是存在局限的。在安全、自由等价值的纠葛下，刑法功能的局限性问题有所加剧。在现代风险社会，安全价值的地位虽然迅速攀升，但自由仍然是人类最孜孜以求的内容，两者的紧张关系乃至对立性明显增强。对于当代刑法所裹挟的制度瓶颈与功能局限乃至法治“副”成本，应当秉持趋利避害的科学立场，充分释放刑法的正向规范功能，以此为驱动力来不断削减负面效果的滋长。

二、现代刑法应答安全保障的基本理念

     当代刑法比任何时期都更需要充分和全面保障安全，这奠定了安全刑法观的社会基础与观念肇始。预防性的刑事政策与活性化的刑法立法呈现出显著的增量态势。这些因素不仅叠加于当代刑法面向安全维度的切换中，也勾勒现代刑法积极有效应答安全课题的基本轮廓。遵循上述理念，可以支撑总体安全的刑法保障之基底。

    （一）安全刑法观的知识生成场域

     安全政策是一种社会表达，以支撑安全政策强势浸入刑法体系的社会基础与价值动能。安全刑法作为一种功能发展趋势，是安全政策在刑法中的规范体现，也俨然成为当前刑法凸显安全价值地位与安全保障功能后的“知识图像”。在总体国家安全观下，应设定科学的安全刑法观，推动安全刑法的有序演进与发展。

     1.安全刑法的自由基础与“反哺”逻辑。在安全刑法中，刑法功能的扩张问题日益暴露。在过去几十年中，刑法已经变成保障安全的“工具”。但是，近现代刑法对自由的尊崇达到前所未有的高度。如何在安全刑法的框架下继续有效保护自由价值的难题由此而来。安全刑法仍应当以保障自由为前提。自由的行使不应当与国家安全、公共安全之间出现明显的冲突或决裂，甚至破坏与威胁总体国家安全。总体国家安全观下的安全刑法与自由刑法之间的关系应当为：（１）法治国家下的目的与手段的合一。在法治国家中，安全刑法显示对安全价值的适度侧重。强化安全的保障不是为了削弱自由和人权，而是为了更好地保障人权和自由。二者之间存在目的与手段的关系，也是刑法工具主义属性的具体体现。（２）法治国家下的形式与实质的合一。总体国家安全观旨在更积极主动地应对风险社会以及非传统安全。安全刑法是总体国家安全观植入当代刑法后的内容及其征表，以呼应有效保障安全的迫切性与重大性。总体国家安全观导入当代刑法后，并不会改变现代刑法的基本属性、功能定位、价值多元化的立场。更加严峻的安全形势反而会迫使刑法对法律价值排序及其内部结构做出新的调试与部署，以更好地全面权衡安全、自由、秩序、公正等多元价值的全新博弈问题。

     2.安全刑法的克制。安全刑法与自由刑法在诸多方面存在紧张的一面，尤其是二者价值冲突时的取舍成为交锋的争点。安全刑法更推崇安全价值及其保障的相对优位性，自由刑法秉承近现代刑法固守的自由至上。从刑法工具主义属性看，刑法是社会治理与实现社会保障功能的法治手段。在人类社会的价值场域中，自由往往更具有优位性，并以正义作为重要的存在根基。安全刑法对自由价值的地位可能造成一定的冲击，对自由权限的削减亦成为公众的担忧。为了消除自由刑法与安全刑法之间的“摩擦”乃至“敌意”，应当对安全刑法进行必要的“克制”。在“克制”安全刑法的功能异化上，应当着重从以下几个方面出发：一是坚守罪刑法定原则和保障人权的底线，不能无限扩大刑法立法权与司法权。二是出于防控社会风险的考虑，国家可以制定具有前期化或早期化的法律，严密法律规制体系，强化国民的遵法认同感与规范“合规”的意识。三是自由刑法与安全刑法各自的实践体系之间应当秉持比例原则，维系自由与安全之间的权衡。在冲突无法消解的情况下，应当由宪法这一根本法进行审查与最终决定取舍。

     3.风险刑法理论的定位。风险刑法理论尽管仍处于起步状态，但对传统刑法理论的广泛影响正在叠加。全盘否定风险刑法理论的立场并不可行，因为这无异于忽略安全政策与安全形势对传统刑法已经产生量变乃至质变的现实，也不利于通过刑法的保障功能增强社会安全感的司法预期，对社会稳定和国家安全有害而无利。风险刑法理论对贯彻和落实总体国家安全观是具有积极的承载意义，既巩固刑法侧重安全价值的新动向，也迫使刑法及时作出调整。同时，安全刑法的政策属性较强，安全刑法观的规范化与教义学化是迫切需要完善的地方，以澄清刑事政策与刑法之间的法治边界。这也需要与风险刑法理论的定位相互联动，即应确认风险刑法是发展的，在功能上可以与现行刑法体系齐头并进。风险刑法既是趋势，也是新的“风险”。自我克制“风险”是安全刑法实现自持的发展出路。

    （二）预防性刑法理念的渐入

     安全政策是社会治理政策的体现，承载公众对安全的法治期盼。总体国家安全观作为我国安全政策的基础指引，是国家治理能力与治理体系现代化与全面推进依法治国的积极力量。在刑法衔接上，有必要倡导适度的预防性刑法理念。在功能上，与传统刑法主要专注“事后反应”机制不同，预防性刑法适度转向“事前反应”的积极预防机制，以塑造具有前瞻性、早期化的预防性能力，从而将部分潜在或迫近的刑事风险遏制在异变之前，但也应遵循审慎、必要的渐入路径。

     1.刑事政策刑法化限度的合法、正当。总体国家安全观可以视为我国当前的基本安全政策，对安全保障的法律体系建构具有直接的指导作用。而且，刑法与刑事政策之间的往返交互关系，也为安全政策“进入”刑法体系提供制度通道。一般认为，刑法的刑事政策化包括立法和司法两个维度。在相互转化时，既应当尽可能地消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾，实现刑法的延续性，也应当协调刑法的规范性与刑事政策的价值性，还应当妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性，使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。上述观点对刑法与刑事政策之间的关系进行全面阐述，涉及价值权衡、目的与手段的一致、功利性与公正性的协同等方面。当代刑法在与安全政策的规范性衔接上，应正视刑法工具属性的客观性与刑法功能主义的发展性。在安全与自由、人权保护与安全保障之间，激活比例原则的润滑与修正作用，从而控制极端工具化的异变，防止安全刑法被套上“极端工具”的牢笼，遏制“预防性”功能的恣意化。

     2.预防性刑法治理功能的理性定位。传统理论认为，刑法是“事后法”（保障法），是在其他部门法不便或不能调整的情况下才予以介入的第二次规制。在风险社会，刑法仍然只能担当“最后法”（Ultimaratio）的角色。欲以刑法为“急先锋”来抗制风险，非但不能保卫社会，实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能。诚然，应当时刻警惕刑法乃至刑事政策本身的风险。特别是在预防性理念的引导下，刑法功能是扩张的，强调早期化、前置化的干预，与刑法“保障法”之定位相抵牾。然而，从认识论上，不能根据刑法是最严厉的部门法而得出刑法只是“事后法”的结论。在风险社会，刑法所处的背景、需求出现新情况。刑法介入社会生活应该更加积极。采纳积极主义刑法观，既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到立法实践的印证，与刑法谦抑原则也不冲突。应当确认刑法的（一般）独立性地位，它与其他部门法之间是平等关系。应重新认识刑法谦抑精神，倡导刑罚有效性的必要制裁功能观，松绑刑法保障法，释放刑罚有效性的预防潜质。同时，刑法始终应当秉持保护自由与保障人权的底线正义。安全刑法也不能僭越该底线。

     3.新时代刑事一体化治理观的贯通与嵌入。安全刑法是安全政策的法律形式，是在犯罪学、刑事政策以及刑法学相互贯通后，对日益严峻的安全问题与安全犯罪的规范应答产物。应当体认社会变迁引发犯罪形态结构变化的治理规律，联动犯罪学与规范刑法学，以刑事政策的理性化为依据，推动刑法参与社会治理的科学性。例如，面对新冠肺炎引发的重大突发公共卫生事件，传统安全政策以及法律无所适从。基于疫情期间的安全政策之根本性、重大性与安全保障对总体国家安全的基础意义，刑法应同时关注犯罪成因与法教义学，探索宽严相济的刑事政策的精准化实现途径。总体国家安全政策顺势而入，为刑法在应急或突发状况下的理性与积极应对提供价值共识、社会认同以及个体遵从感等社会治理条件，也为出台司法解释等孕育合法性基础，还为严厉打击疫情期间各类违法犯罪行为提供正当性依据。必要的限制行动自由旨在真正达致人权保障。这是刑事治理思维的具体体现，也是犯罪学、刑事政策与刑法学互通的示范路径。

    （三）立法活性化与适度的犯罪化

     刑法秉持适度的立法活性是依法落实总体国家安全观之必然选择，以维持刑法规范的新旧更替并确保刑法机能的完整性与有力性，但应当审慎进行犯罪化。

     1.域外立法活性化是趋势。在域外，面对诸多安全议题与实际需求，刑法立法的活性化日渐成为常态。一是德国，由于“刑法具有作为最后手段之功能”的观念日渐淡薄等原因，德国刑法典不得不作出频繁的修改。自1969年德国刑法大改革至今，德国的刑事立法活动非常频繁，不但对总则的犯罪论部分的规定进行彻底的修订，也对犯罪的法律后果、刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行持续的改革。特别是近几年，《德国刑法典》先后经历６次修正，涉及犯罪与刑罚等诸方面的内容，以满足不断变化的需求。二是日本，2004年以来，日本就已经进入立法活性化时期。到目前为止，刑法典已经被修改多次，单行刑法与附属刑法的制定和修改频率也明显增高，甚至将刑法典中的危险驾驶等犯罪纳入单行刑法。在犯罪化上，既涉及增设新类型犯罪，如买卖人身的犯罪、破坏计算机信息系统的犯罪、共谋罪等；也大幅度修改性犯罪。在刑罚上，创设了部分缓刑制度。可见，虽然对立法活性化持有不同看法或报以担忧，但域外刑法立法的活性化是社会高速变迁后的经验性产物。刑法保持积极的反应姿态，并以活性的立法修正来应答不断涌现的需求，不仅延续刑法功能的时代有效性，也极大地克减刑法规范供给不足的当下难题，是当代刑法实现自主进化的重要生长模式。

      2.我国晚近以来的刑法立法发展与完善。从《刑法修正案（七）》起，我国刑事立法越发活跃，集中在恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等领域，以积极应对日益突发的各类风险。在立法的活性化趋势下，刑法的功能扩充、主动干预等姿态越发明显。这种安全刑法观念的实践很好地回应了国民的“体感治安”与民众的安心感。我国晚近四十年的刑法立法经历也表明，刑法是社会治理不可缺少的法律手段，对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用。立法保持适度的活性化是社会发展与社会治理的必然要求。虽然在刑法扩张下难免出现个别立法的应急性、情绪性等问题，但总体上不存在过度或错误的犯罪化以及纯粹的象征性立法。实践证明，持续有效的刑法修正，不仅弥补规范供给不足的问题，也为司法应对提供了更加全面的对策路径，可以更灵活地保障各类新型安全法益。我国刑法应当坚持必要且适度的活性立法观，合理回应重大社会关切。《刑法修正案（十一）》（草案）正是我国刑法立法保持适度活性化的最新体现。同时，既要坚持适度的犯罪化与必要的非犯罪化，也要坚持刑事制裁的相对轻缓化与制裁措施的多元化。

     3.安全政策与象征性立法的辨正。在立法呈现活性化趋势之际，立法的象征化问题也随之而起。立法的象征化或象征化立法，无非是指立法扩张的无效或不正当，只发挥规范宣示作用，甚至导致刑法立法扩张功能的异化，最终侵犯人权。在安全政策与刑法立法的互动中，象征性立法容易成为“众矢之的”。立法的定位与属性决定其外在的象征主义与生俱来。但是，明显过度的象征性立法，使立法成为政策表达的工具，可能引发过多地服务于安全目的而损害刑法的法益保护功能、因谦抑不足而损害刑法的人权保障功能、因执行不足而损害刑法的实用功能等疑问。也即过度化容易降低立法的正当性与犯罪治理的效果。现象立法很可能绕过通过既有理论解决社会问题，直接将社会现象抽象为犯罪构成要件，以现象的整体危害程度和预防必要性为根据设置法定刑，导致罪刑设置与处罚的实质根据之间只有临时的关联性。极端的现象立法超越刑法本身，将社会政策的需要直接变成规范，作为刑法干预的依据，这是必须反对的。现象立法的“越轨”隐忧源自于刑法对社会需求与安全政策的不当“转码”，在强化安全刑法时，可能威胁自由刑法的根基。但任何法律都是社会的产物，以社会为存在基础和前提。脱离社会政策的刑法，不仅缺乏回应社会的属性，也失去刑事政策的外部配合。立法活性化与立法的象征化，都不应背负过重的“法治污名”。在合理的限度内，法治本应担负规范宣示与一般预防的作用，刑法立法亦是如此。在安全政策的立法化上，应当基于工具主义属性，积极宣导规范遵从的意识，明确规范遵守的依据与尺度，强化积极的一般预防效果，提高刑法干预的精准性与有效性。

三、迈向国家总体安全治理的刑法发展方向

     总体国家安全观经由刑法的深度参与才能更好地实现，刑法积极回应总体安全观有助于保持适宜性与生命力。应当从重点难点问题出发，推送整合性的治理清单，全面推进刑法通过积极应答总体国家安全观的治理任务来实现发展与完善。

    （一）总体国家安全的刑法应答理路

     总体国家安全观宏观地勾勒了当下安全课题及其主要类型。如何建立健全安全政策的刑法应对机制，尚需根据安全形势的演变区分主次，有序应答。

     1.总体国家安全观的有序贯彻。总体国家安全观的提出，宣示我国法律意义上的“国家安全”由“传统（政治）安全”迈向“总体国家安全观”。在总体国家安全观指引下，相关法律体系的建构、阐释与有机衔接等问题亟待解决。总体国家安全观是总括概念，是对我国当下面临的新型安全问题的归结与提升。总体国家安全观明确列举的“11种安全”是高度凝练与类型化的产物，基本上囊括了我国安全政策、安全问题。同时，总体国家安全观是与时俱进的，其内容与形式随着安全形势而更迭与进化。在总体国家安全观作为刑法建立健全安全保障体系的指导方针之前提下，仍应当秉持刑法的基本理念与价值，积极调试内部结构或功能序列，创新制度设计，通过必要的立法修正、司法反应等方式，在法治语境下进行应答，而非毫无条件、毫无保留的简单重复或教条式地确认，防止安全政策在未经法治过滤后直接作为刑法实施的依据。1997年刑法对传统安全价值的保护分别体现在总则与分则的规定中。近些年，刑法修正案加大网络信息安全、公共安全、生物安全等方面的立法力度，基本上涉及总体国家安全观确认的11种主要类型，确保不滞后于最新的安全政策与安全形势动向。随着总体国家安全观的具体内容与形式等持续演变，在如何与时俱进地维护总体国家安全观问题上，刑法有必要区分主次与缓急，综合运用立法等途径予以有效贯彻。

     2.重点热点安全问题的保障。应加快填补漏洞、强化短板、夯实优势，整体上提升总体国家安全观的保障效能。当前的重点热点问题包括：（１）信息网络安全。《网络安全法》（2016）的颁行，使刑法保障网络安全、维护网络空间主权的任务进入新阶段。《刑法修正案（九）》新设三个纯正网络犯罪罪名，加强维护信息网络安全。信息网络安全已经成为刑法保障的主要对象，直接关涉到网络空间安全、国家网络主权。而且，网络安全法益正整体嵌入和覆盖传统刑法法益，网络空间社会日益真实客观化，安全刑法观推动网络刑法学知识形态的蜕变，网络刑法立法迎来活性化时代。应当加快整合实体法与程序法资源，推动刑法与刑事诉讼的网络知识转型，聚焦刑法理论升级换代与刑事诉讼模式重塑，逐一落实刑法解释与立法修正的协同等具体任务清单。（２）数据安全。在信息网络时代，数据安全问题日益凸显。《数据安全管理办法（征求意见稿）》在数据收集、处理使用、安全监督管理等方面作了具体规定。2020年，《数据安全法》（草案）已提请全国人大常委会审议。面对新型数据安全犯罪，传统刑法存在立法思维脱节、数据保护依据过于单一、范围过于狭窄等问题。特别是数据的法益定位与权属相对不明确，导致数据犯罪的司法应对效果不好。关于数据的刑法保护范围及其保护方式，尚需在财产化保护与网络化专门保护之间做出取舍，网络化专门保护应当作为首要选择。同时，应当根据数据安全立法的最新进展，及时补充刑法保障的力度。（３）人工智能安全。人工智能技术及其应用的迅猛发展，不仅深刻改变人类的生产生活方式，也引发一系列制度冲击，并裹挟诸多安全隐患。现行刑法制度的社会基础、存在意义、任务安排、功能设定等均可能正在经历一场裂变，“人工智能社会与刑法”可能逐渐取而代之。这不仅是刑法转型的重大危机，也是刑法保障功能的重大挑战，并以人工智能安全为落脚点。应当高度重视并积极防控人工智能的安全问题，人的主体性地位首当其冲。例如，智能驾驶测试加速到来，冲击传统驾驶理念、法律安排、规范体系。特别是在刑法领域，智能驾驶测试加剧传统交通安全犯罪规定的供给难度与理论危机。对于人工智能安全，当代刑法基本上缺乏事前准备和知识“前见”。应当设计有针对性的立法修正、司法适用以及理论提升的综合性改良机制。（４）狭义的国家安全及公共安全与公共秩序。近年来，国际安全态势日趋严峻，导致危害国家安全犯罪的情形日益复杂化。在国家安全问题上，“预防优于打击”的逻辑日益深入人心。这促使刑法因应国家安全的转变轨迹，强化刑法作为社会治理工具所应恪守安全保障的原则和底线。在新时代，我国国家安全领域立法明显加快，国家安全法律制度体系正在形成。恐怖主义已成为影响世界和平与发展的“毒瘤”，是全人类的共同敌人，为此，《反恐怖主义法》（2018年修订）将反恐纳入国家安全战略。2014年全面修订《国家安全法》时，先单独出台《反间谍法》；2015年，新《国家安全法》作为国家安全法律领域的基本法正式颁行。侮辱国歌的行为不仅危害社会公共秩序，还危及国家主权和政治安全、文化安全。为此，2017年通过《国歌法》；《刑法修正案（十）》修改第299条并增加第２款，罪名为侮辱国歌罪。这些及时的立法反映了刑法积极保障狭义的国家安全及公共安全与公共秩序。在新时代，公共安全、公共秩序与国家安全更紧密相连，我国现行危害国家安全犯罪的规范供给日渐不足。基于国家安全法益的重大性与保障的迫切性，应当及时修正刑法中关于危害公共安全罪一章，全面提高刑法规范供给的有效性，以更好地维护好国家安全。（５）政治安全、国家主权、国家统一。《反分裂国家法》为有效遏制“台独”“港独”分裂势力提供法治保障。党的十九大以来，祖国统一已是民族复兴的重要内容。《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》（2020年5月）严厉打击了反中乱港势力，有力遏制了分裂国家的活动，维护了国家统一。《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（2020年6月）作为一部兼具实体法、程序法和组织法内容的综合性法律正式通过。但是，新冠肺炎疫情后的国际政治安全形势日益复杂多变，在总体国家安全观的指导下，刑法应当更积极保障国家政治安全等核心利益。

    （二）总体国家安全的应急保障机制

     新冠肺炎暴发严重危及总体国家安全，刑法积极保障疫情防控安全是总体国家安全观的最新实践，既丰富了总体国家安全观的贯彻路径，也强化了刑法的应急能力。对于重大公共卫生事件等引发的新型国家安全挑战，刑法应建构常态反应体系。

     1.新冠肺炎下重大公共卫生安全与应急治理。新冠肺炎疫情全面影响正常的生产生活秩序，疫情期间的犯罪严重妨害公共卫生安全与社会经济秩序，刺痛社会公众的敏感神经。为此，国家先后出台了政策文件与法律规定，既明确刑事法治的基本政策，也对疫情期间的犯罪治理提供具体规则。主要有：（１）《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》要求，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控。（２）最高人民检察院《关于认真贯彻落实中央疫情防控部署坚决做好检察机关疫情防控工作的通知》要求严厉打击疫情防控期间的相关违法犯罪活动。最高人民检察院《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》要求依法从严从重打击危害疫情防控相关犯罪。最高人民法院党组会议强调充分发挥审判职能作用。两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）要求依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪，保障社会安定有序与疫情防控秩序。纵观上述政策文件与法律规定的主要内容，其对于疫情防控期间的国家安全以及公共（卫生）安全的应急性保障，基本上在实体上可以总结为“从重从严”，在程序上可以归纳为“从快从简”。严格依法从严从宽、从快从简打击各类犯罪，本质是为了始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，充分保障疫情防控秩序与公共安全。这凸显对重大公共卫生安全的优先保障，以及对个体自由的依法限制，具有历史与现实的合理性。

     2.宽严相济与总体疫情安全。新冠肺炎疫情使整个社会的流动处于“封闭”甚至“停顿”状态。其中，报告旅行史与接触史、居家隔离、集中隔离等防控措施，必然增加对自由的限制，以求对公众安全的高度负责，但也引发不少质疑乃至反对。根据两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的相关规定，重大疫情所直接关涉的公共卫生安全，已经远超出“社会管理秩序”的层面，事关政治安全、国家安全、公共安全、经济安全等全方位的国家总体安全。由于重大疫情防控关系国家总体安全状况，既需要政府积极统筹，也需要社会积极参与，更需要公民依法遵从。应当秉持宽严相济的刑事政策，既要抓好“严打”不放松，也要始终坚持法治和理性，保持必要的审慎和克制。对于疫情防控期间的犯罪，从行为及其后果的客观危害、行为人的主观恶性和人身危险性等看，都具有从重处罚的充分现实根据。其合理性与必要性在于：在疫情防控的非常时期，对涉疫情犯罪依法从严从重处罚，虽是宽严相济刑事政策“从严”一面的体现，但最终还是为了保障人民群众的生命安全、自由与国家总体安全。在强调“从严从重”“从快从简”的前提下，亦不能忽视对自由与人权的保障，包括个人信息的保障、轻微行为的非犯罪化、个体极度恐慌情绪的合理关照等。面对重大公共卫生疫情，刑法应当立足总体国家安全观的客观需求，满足应急状态下的从严从重、从快从简需求，以提供精准的常态保障机制。我国新冠肺炎疫情防控取得的重大胜利成果，既充分肯定积极防控政策的必要性与合理性，也显示遵循依法防控的现代治理观巩固了国家总体安全观的贯彻。

    （三）刑法衔接与保障民法典的全面实施

     民法典是国家与社会运行的基本法，涉及国家安全政策的各个方面。总体国家安全观已经导入民法典的制定与实施中，民法典的规定也全面体认总体国家安全观的理念与要求，民法典是贯彻总体国家安全观的最新立法典范，民法典及其全面实施是落实总体国家安全观的最新实践场域。刑法应当重新审视其与民法典的内在关系，积极与民法典实现全面衔接，消除刑民的不一致现象，并及时通过理论、立法等维度回应民法典的最新规定。

     在新时代，确保刑民关系持续的良性运行，应注意以下几点：（１）重新审视刑民关系。民法与刑法作为基本的部门法，二者的定位与功能等存在差异。民法典的重要特征是任意性规范的比例非常高，强制性规范的比例相对较少。刑法规定的是社会危害性严重的犯罪，是最严厉的部门法。在处理新时代的刑民关系上，应当秉持宪法统摄各部门法、各部门平等有序运行的基本原则。既反对一律将民刑交叉问题都作为民商事法律关系，要求刑法只能“事后”介入，任由市场主体处置；也反对刑法过度介入民商事法律关系，防止刑法不当介入与干预民事法律关系。例如，民法典第680条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”但对于情节严重的行为，刑法应当介入。没有管控的民间借贷如同脱缰的野马，将严重危害市场秩序、经济安全，是对总体国家安全观的“背离”。（２）法人主体与单位犯罪的创造性转换。民法典重新规定法人制度，并分为营利法人、非营利法人、特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人）与非法人组织。我国刑法规定的单位犯罪制度在主体类型与构成要素的表述上，“话语体系”滞后问题已然严峻。由“单位犯罪”到“法人犯罪”的转变正成为立法与实践的新方向。（３）新型民事权利的保障。民法典规定诸多新的民事权利。例如，民法典第111条规定，自然人的个人信息受法律保护。民法典第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。但是，1997年刑法典却没有完全相对应的罪名设置，导致民刑衔接不畅，刑法保障出现制度空缺。对于这些民法典规定的新权利，刑法急需在今后的立法上予以必要的衔接。

（文章来源：《东南大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期）

（编辑：马振华）